歐盟投資法院機制的不確定性及我國的應對策略

秦曉靜

(北京師范大學 法學院，北京 100875)

近年來傳統ISDS機制的正當性遭到質疑。ISDS機制在制度設計上偏重于對投資者權利的保護，進而忽視了對東道國規制權的維護；ISDS機制的碎片化導致實踐中仲裁庭在不同糾紛中對同一條款作出不同的解釋，裁決的不一致性與不確定性問題嚴重。此外，ISDS機制缺乏透明度，外界無法充分知曉各方參與投資仲裁的情況。這些問題已嚴重影響了ISDS機制的發展。(1)梁永 ：《國際投資仲裁機制變革與中國對策研究》，《廈門大學學報(哲學社會科學版)》2018年第3期。

為了在合法性、透明度和中立性方面保持高標準，歐盟提出對原有的ISDS機制進行改革，通過建立常設投資法院制度和引進更明確、更精準的投資保護規則，使爭端解決機制司法化。

歐盟締結的投資協定涉及許多與歐盟法有關的復雜的法律問題，包括歐盟在ICS制度領域的權限范圍，ICS制度對歐盟法律自主性和優先性的影響以及ICS裁決與現行仲裁裁決承認和執行條約的銜接問題等。

一、歐盟尚未獲得簽署含有爭端解決條款投資條約的專屬權限

歐盟根據《里斯本條約》取得了外商直接投資領域對外締結條約的權能。根據該項權能, 歐洲委員會在2014年與新加坡達成《歐盟—新加坡自由貿易協定》(EU-Singapore Free Trade Agrement, EUSFTA)。 歐盟一直認為歐盟對簽訂EUSFTA以及之后歐盟對外簽訂的投資協定享有專屬權能,包括條約中的爭端解決條款，但各成員國認為歐盟對投資爭端不具有專屬管轄權,并且要求成為該協定的締約國。因此，歐洲委員會于2015年7月10日向歐盟法院提出申請,要求對歐盟是否享有獨立簽署和締結EUSFTA的專屬權能作出裁決。

歐盟法院于2017年5月16日作出法律意見(第2/15號法律意見)，認為歐盟與其成員國對EUSFTA中間接投資的投資保護和投資者—國家爭端解決機制共享管轄權,其他事項的管轄權屬于歐盟。(2)Opinion 2/15, 16 May 2017, ECLI:EU:C:2017:376, para. 305.歐盟法院認為ISDS機制允許投資者尋求國際投資仲裁救濟, 也就意味著該機制在沒有征得成員國同意的情況下剝奪了成員國國內法院的管轄權。 因此，該機制不是附屬性質,沒有成員國的同意不能設立。第2/15號法律意見的直接后果就是CETA中的間接投資和ICS條款需要得到歐盟和成員國的共同批準。(3)Ana M. Lopez-Rodriguez, supra note 2, pp. 162-163.

ICS機制最初是歐洲議會向歐洲委員會建議設立的，因此歐洲議會的批準將沒有懸念，但該機制是否會被成員國批準呢？

目前，歐盟-越南IPA(Investment Protection Agreement)正在等待歐洲議會的批準，CETA和歐盟-新加坡IPA分別于2017年和2019年獲得歐洲議會批準，并已進入成員國國內批準程序。進入成員國國內批準程序的目前僅有CETA。 目前為止已有13個成員國批準了包含ICS機制的CETA，但CETA需要得到全體成員國一致批準才能生效，其他成員國是否會批準這一機制仍不得而知，其最終能否獲得歐盟以及成員國的批準仍然存在很大的不確定性。2017年Achmea案件裁決被認為釋放了強烈信號,即歐盟外部的投資爭端解決機制對歐盟法律的自主性造成威脅。有學者認為，該案件對于ICS制度帶來了更大的不確定性。(4)李春頂: 《北美自由貿易協定的前途命運》，《世界知識》2017年第6期。因此，建議各成員應當暫停CETA國內批準程序,等待歐盟法院在1/17意見中對該問題的裁決。(5)Request for an opinion submitted by the Kingdom of Belgium pursuant to Article 218(11) TFEU (Opinion 1/17)， Supra note 11.

令人欣慰的是，2019年4月30日歐盟法院發布了關于1/17案件的法律意見，確認了ICS機制與歐盟法律秩序的一致性。(6)Opinion 1/17, 30 April 2019, ECLI:EU:C:2019:241, para. 245.該法律意見的發布意味著，CETA的ICS條款將無需修改，成員國仍可履行ICS的國內批準程序。歐盟與新加坡、墨西哥和越南IPA的ICS條款也不需要修改。同時，歐洲委員會可以在未來的FTA談判中就ICS條款與他國進行磋商。歐盟發布的法律意見確認了ICS機制法律上的正當性，使得歐盟與其他國家簽訂的貿易協定中的ICS條款的全面實施成為可能。歐盟法院的裁決代表了歐盟法院在該問題上的最終立場，將可能加快CETA的ICS機制在各成員國境內的批準程序。但由于該機制屬于歐盟與成員國的共享權限，各成員國是否會在國內程序中接受該條款仍然需要等待各國最終的國內批準結果。

二、歐盟法律的自主性和優先性與ICS機制產生沖突

ICS與歐盟法律的一致性直接關系到歐盟法院與ICS法院的管轄權是否存在沖突。關于這一問題,歐盟法院曾經通過一系列法律意見和既往判決確定了歐盟法院在解釋歐盟法方面的專屬權能。如歐盟法院在關于歐盟《統一專利法院協定》與歐盟基本法一致性的“第1/09號法律意見”和關于歐盟作為整體能否加入《歐洲人權公約》的“第2/13號法律意見”中裁定，任何國際法院都不得剝奪成員國對歐盟法律的自主權以及歐盟法院解釋和適用歐盟法律的排他性管轄權。(7)Opinion 1/09, 8 March 2011, ECLI:EU:C:2011:123; Opinion 2/13, 18 December 2014, EU:C:2014:2454.這一立場也被2018年歐盟法院關于Achmea案件的先決裁決意見再次證實。(8)See generally Slovak Republic v. Achmea BV, Case C-284/16, [2018] EC:C:2018:158.

為了解決歐盟法院與ICS權限沖突的問題,歐盟在對外談判與簽署的FTA中設計了一套法律機制,試圖將歐盟法律與投資法律完全隔離。其內容包括:將投資法院的權限限定在違反條約并損害投資者權利的爭議，投資法院對違反歐盟法的爭議無管轄權；將對國內法的任何解釋視為附帶問題，而非主要裁決; 視任何對國內法的解釋為事實;聲明投資法院賦予國內法的任何含義對國內法院不具有約束力。(9)Ana M. Lopez-Rodriguez, supra note 2, p. 169.歐盟的做法似乎仍然是希望將ICS與歐盟法律體系進行隔離，各自在其權限范圍內運行。

歐盟法院認為，歐盟法律本身并不阻止歐盟在其對外簽訂的國際條約中創設僅對條約條款進行解釋并受其裁決約束的法院，包括上訴法院甚至多邊法院。既然歐盟已經取得了在國際投資領域締結投資協定的權能，那就意味著歐盟有權就投資條款的解釋和適用提請依據該投資協定建立的法院進行裁決，因此歐盟在CETA中設立的ICS本身并不必然違反歐盟法律秩序。但為了確保ICS機制與歐盟法律自主性的一致性，CETA應該確保 ：第一，僅賦予仲裁庭依據國際法規則和原則解釋和適用條約的權力，而不賦予其解釋和適用歐盟法律的權力；第二，也不賦予仲裁庭權力使其可以在沒有權力對歐盟法律進行解釋的情形下，通過裁決的方式達到間接阻止歐盟機構依據歐盟憲法框架進行運作的效果。(10)Opinion 1/17, supra note 17, Section V (A) (1) .歐盟法院通過審查CETA中的相關條款，認為CETA中關于ICS的規定并不會損害歐盟法律秩序的自主性。

1/17先決裁決的重要性并不僅限于CETA的ICS制度本身。根據歐洲委員會主席Jean-Claude Juncker裁決發布后的回應，ICS機制已經成為歐盟對外進行投資談判的“標配”制度。該裁決將不僅僅使CETA中ICS機制的全面實施成為可能，也會進一步加強歐盟在對外投資條約爭端解決機制改革談判中的地位，甚至會進一步提高歐盟在全球投資爭端機制改革中的地位。正如本案佐審官所認為的，“最核心的問題是要建立一個與歐盟法律秩序相一致但同時可以適用于歐盟與第三國簽訂的所有商業條約的確定模式”(11)Opinion 1/17, Opinion of Advocate General, 29 January 2017, ECLI:EU:C:2019:72, para. 86.。之前有學者認為，Achmea案件后歐盟可能在1/17案件中再次裁決CETA投資法庭制度與歐盟法律不一致，繼而導致ICS制度的夭折，因此本次先決裁決意見將會使各界重拾對ICS機制的信心。但是歐盟法院在裁決ICS與歐盟法律制度一致性時依據的僅僅是CETA中關于ICS機制的文字表述。如歐盟法院認為由于CETA條款規定了“仲裁庭將充分尊重歐盟公共利益和規制權”，因此CETA仲裁庭的裁決將不會阻止歐盟機構對歐盟法律的運作。但具體案件審理過程中CETA仲裁庭作為獨立于歐盟法律體系之外的仲裁機構，是否可以做到歐盟法院所期待的尊重歐盟公共利益與規制權的程度仍不得而知。如果歐盟法院認為CETA仲裁庭作出的仲裁裁決損害了歐盟法律的自主性是否有權撤銷該裁決以及以何種方式撤銷，這一問題將涉及更為復雜的法律問題。

筆者認為，《里斯本條約》規定的“尊重和發展國際法”為歐盟協調歐盟法律體系與國際法沖突提供了憲法依據。隨著歐盟對外權能的不斷擴大，締約數量也日益增多，這必將增加歐盟法與國際法發生沖突的幾率。如果歐盟繼續堅持傳統的歐盟法律秩序自主性與優先原則，將無法確保歐盟對外條約的有效實施，也將損害歐盟與他國的國際經貿合作關系與經濟利益。也許這就是歐盟法院在1/17案件中裁決歐盟法院體系與ICS一致性的原因。

三、ICS裁決的承認和執行存在法律障礙

雖然ICS規定其裁決可以通過《華盛頓公約》以及《紐約公約》來承認和執行，但上述兩個公約是關于“仲裁”裁決承認和執行機制的公約。就ICS裁決的性質而言，如果可以將其認定為“仲裁”，其裁決結果才有可能適用《華盛頓公約》與《紐約公約》，所以首先需要考慮的問題是，ICS裁決是否構成仲裁裁決。

1.ICS裁決是仲裁裁決還是法院判決?

法院判決與仲裁裁決的主要區別包括三個方面 ：第一，法院是由爭端方以外的第三方機構任命法官，且該機構為常設機構；仲裁庭通常是為特定的案件設立并由爭端雙方選擇仲裁員審理爭端。第二，法院設立上訴機制；仲裁庭往往不設立上訴機制，并且會賦予爭端方更大的自主性。第三，法院的管轄權往往是強制性的，而仲裁往往是雙方自愿接受的。ICS由投資爭端方以外的第三方機構即締約國組成的聯合委員會任命法官，通過任命固定的法官來審理不特定的投資爭議，爭端雙方并沒有指定法官的權利，且ICS設立上訴機制。根據這些特征，ICS裁決可能構成法院判決。但實踐中也存在爭端方以外的第三方機構任命仲裁員的常設仲裁庭的情形，即仲裁員并不是為特定案件任命,也不是由爭端方共同任命,但是該機構的裁決仍然被認定為仲裁裁決。因此，法院判決與仲裁裁決最重要的區別可能體現在第三方面，即裁決機構的管轄權是基于爭端雙方“合意”還是基于強制。特別是當爭端雙方無法任命仲裁員時,他們必須能夠“同意”提交爭端,否則就失去了仲裁的特征。根據ICS的制度設計，締約國在投資條約中作出同意仲裁的單方要約，投資者提交仲裁被視為接受該要約，從而達成提交投資仲裁的雙方合意。因此可以認為，ICS管轄權是基于爭端雙方同意而取得的。(12)2、 August Reinisch, “Will the EU’s Proposal Concerning an Investment Court System for CETA and TTIP Lead to Enforceable Awards?—The Limits of Modifying the ICSID Convention and the Nature of Investment Arbitration”, in Journal of International Economic Law, Vol. 19 (December 2016), p. 766.ICS的上訴機制與締約國而非爭端方任命法官的機制使其更具有法院的特征，而其所要求的特定爭端中爭端雙方提交ICS管轄的合意的意思表示又使其具有仲裁的特征，因此ICS機制具有“法院”和“仲裁庭”的混合屬性。

從創設ICS制度的意圖來看，歐盟希望建立不同于仲裁制度的ICS制度，從而確保裁決的中立性與一致性。因此，在TTIP草案中，歐盟曾經明確使用“法官”這樣的表述。或許就是考慮到這樣的表述將可能導致法官作出的判決無法通過《華盛頓公約》與《紐約公約》的仲裁裁決承認和執行機制得以實現，因此在之后歐盟與加拿大、新加坡以及越南簽訂的IPA中均采用了“仲裁庭成員”這樣的表述。文本表述的變化似乎也反映了歐盟委員會希望弱化ICS機制的“法院”制度特征，從而確保其裁決的有效承認和執行的意圖。但是即使如歐盟所期待的，FTA的締約國將ICS裁決視為仲裁裁決，該裁決能否依據《華盛頓公約》與《紐約公約》得以實現仍需要國際法層面的進一步論證。

2.ICS裁決可以依據《華盛頓公約》予以承認和執行嗎?

《華盛頓公約》締約國應自動履行ICSID裁決，任何締約國的法院，包括爭端方締約國法院以及非爭端方締約國法院都不得拒絕承認和執行ICSID裁決。唯一的例外是該公約第55條規定的執行豁免規則。根據歐盟對外簽訂的FTA的規定，ICS裁決將被視為《華盛頓公約》所指的仲裁裁決，(13)Article 8.41(6) of the revised text of CETA; Chapter 2, Article 30(6) of TTIP Proposal; Chapter 3, Article 3.57(8) of EU-Vietnam IPA.其目的在于為ICS裁決使用《華盛頓公約》的承認和執行機制提供條約層面的法律依據。歐盟不是《華盛頓公約》的成員方,歐盟這一制度設計的目的能否實現仍不可一概而論。

首先，ICS裁決在歐盟FTA締約國境內的承認和執行可能并不存在法律障礙。根據《維也納條約法公約》第41條第1款的規定，原多邊條約的當事方可以在彼此之間達成新的協定對原多邊條約進行修改，對原多邊條約的修改僅在該當事方之間產生約束力，對原多邊條約的其他當事方沒有約束力。因此，《華盛頓公約》的締約國可以在彼此之間修改《華盛頓公約》的仲裁條款，從而允許在其締約國之間將ICS規則作為ICSID仲裁規則的修改版本，使用《華盛頓公約》的承認和執行機制來執行ICS裁決。ICS屬于歐盟與成員國共享管轄權的事項，包含該事項的投資協定需要由歐盟及其成員國共同作為締約方與投資協定的相對方簽署。雖然歐盟并非《華盛頓公約》的締約方，但是歐盟成員國與投資協定的相對方作為該多邊條約的當事方可以在彼此之間締結的投資協定中納入ICS仲裁條款，在爭端解決機構、可適用的法律、上訴機制等方面對《華盛頓公約》的仲裁程序進行修改。這樣的修改僅在歐盟成員國與歐盟投資協定的相對方之間適用。以上兩方將依據修改后的ICS規則解決彼此之間的投資爭端，但是依據修改后的仲裁規則作出的裁決即ICS裁決仍然可以依據《華盛頓公約》特有的執行機制予以執行。(14)August Reinisch, supra note 23, p. 782.這樣的解釋方法可以確保歐盟成員國或者其國民作為被申請人或申請人的ICS裁決仍然可以使用《華盛頓公約》的承認和執行機制。

其次，ICS裁決在非歐盟FTA締約國境內的承認和執行可能存在法律障礙。一國加入《華盛頓公約》即放棄了其對ICSID裁決進行司法審查的權利，因此要求一國承擔在其境內承認和執行仲裁裁決必須獲得該國的同意。歐盟投資協定以外的第三方沒有參與投資協定締約方彼此之間關于ICSID仲裁規則的修改，也就無法對該修改予以同意，因此該第三方沒有義務依據《華盛頓公約》在其領土內執行ICS裁決。(15)《維也納條約法公約》第34條明確規定，條約非經第三國同意，不為該國創設義務或權利。Richard Happ and Sebastian Wuschka, “From the Jay Treaty Commissions towards a Multilateral Investment Court: Addressing the Enforcement Dilemma”, in Indian Journal of Arbitration Law, Vol. 6 (2017), pp. 123-124.

再次，由于歐盟并不是《華盛頓公約》的締約國，在歐盟作為ICS被申請人的情形下，《華盛頓公約》的承認和執行機制能否適用存在不確定性。歐盟在CETA中確定了ICS機制下歐盟對于出庭責任的自判斷機制，以及在歐盟沒有確定適格被告情形下的“誰的行為誰負責”的責任承擔方式，即歐盟有權自行決定由歐盟或其成員國承擔ICS的出庭責任；如果歐盟沒有在規定的時間內作出此項決定，則視引發爭議的措施由誰提供而確定應訴方。如果投資者提交的通知書中明確指出措施由成員方提供，成員國將作為應訴方；如果措施包含歐盟措施，歐盟將作為被告。(16)Article 8.21 of revised text of CETA.當歐盟指定由歐盟作為ICS仲裁程序被告或者雖然歐盟沒有指定但是措施包含歐盟措施時，歐盟都將會作為被告參加仲裁。此種情況下，由于歐盟不是《華盛頓公約》的締約國，無法成為ICSID仲裁程序中的適格被申請人，無法參與ICSID仲裁程序，因此也無法采用ICSID承認機制執行以其為被申請人的裁決。《華盛頓公約》第67條將成員方資格限定為世界銀行“成員國”或至少是國際法院規約的“參加國”。如果歐盟希望成為《華盛頓公約》成員方, 最直接的方式是根據《華盛頓公約》第65條和第66條的條約修改程序,取得現有成員方的一致批準。(17)August Reinisch, supra note 23, p. 769.這樣的修改方案在2004年關于ICSID仲裁設立上訴審議機制的爭議中曾經討論過，(18)See ICSID Secretariat, ‘Possible Improvements of the Framework for ICSID Arbitration’, Discussion Paper, 22 October 2004, available at https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/resources/Documents/Possible%20Improvements%20of%20the%20Framework%20of%20ICSID%20Arbitration.pdf.但是這樣的修改草案實踐中很難實現。(19)Christoph H. Schreuer, The ICSID Convention: A Commentary, 2nd ed., Cambridge: Cambridge University Press, 2009, p. 1265.根據歐盟法院在2/15號法律意見中的裁決，對ISDS領域歐盟與成員國共享權限，歐盟并沒有獲得該領域的專屬權能。它將無法完全繼承成員方的國際條約義務,也就無法成為《華盛頓公約》締約方，因此在ICS機制下，外國投資者就只能通過在投資法院起訴加入ICSID的歐盟成員國的方式確保裁決的承認的執行。(20)張生 ：《歐盟國際投資仲裁財政責任劃分條例評析》，《武大國際法評論》2018年第2期。

3.ICS裁決可以依據《紐約公約》予以承認和執行嗎?

《紐約公約》是關于外國仲裁裁決或非內國仲裁裁決的承認和執行公約。ICS裁決是否屬于該公約所指的“仲裁裁決”呢？CETA以及歐盟-越南IPA中均含有如下條款 ：為了《紐約公約》第1條的目的，依照本章作出的最終裁決應被視為仲裁裁決并且與產生于商業關系或交易的訴求有關。(21)Article 8.41 (5) of the revised text of CETA; Article 3.57 (7) of EU-Vietnam IPA.該條款可以被認為歐盟與其FTA締約國對《紐約公約》規則的修改，即歐盟FTA各締約國將會把ICS裁決視為仲裁裁決。這樣的規定將僅在歐盟FTA締約國彼此之間產生約束力。歐盟FTA締約國法院有義務將ICS裁決視為仲裁裁決從而依據《紐約公約》予以執行。

但是當ICS裁決需要在非歐盟FTA的《紐約公約》締約國領土內執行時，該第三國法院是否將ICS裁決視為仲裁裁決將存在不確定性。與《華盛頓公約》不同，依據《紐約公約》承認和執行的裁決需要接受締約國國內法院的審查。如果第三方國內法院認為ICS裁決是法院判決而非仲裁裁決，歐盟投資協定關于ICS裁決應被視為《紐約公約》仲裁裁決的規定又無法約束該第三方，將可能導致該裁決無法通過《紐約公約》在該第三國法院得以執行,從而影響ICS裁決的可執行性。(22)August Reinisch, supra note 23, p. 783.

如果第三國法院將ICS裁決視為仲裁裁決，該裁決是否可以在第三國領土內予以承認和執行呢？《紐約公約》并不要求作出裁決的仲裁地一定位于公約締約國境內。在非公約締約國作出的仲裁裁決，公約締約國仍有義務承認和執行該裁決。目前歐盟并沒有通過投資協定或者其他方式對ICS裁決的仲裁地或仲裁地的確定規則進行規定，因此ICS仲裁地點尚不明確，有待歐盟在ICS的設立過程中進一步明確。但無論ICS仲裁地所在國是否在《紐約公約》締約國境內，其裁決作為外國裁決要求在《紐約公約》締約國境內予以執行都存在正當性。

根據《紐約公約》的規定，締約國可以作出互惠保留，即作出保留的締約國僅對在另一締約國領土作出的仲裁裁決予以執行，而對非締約國領土內作出的仲裁裁決將拒絕執行，從而確保執行機制的對等平衡。如果ICS仲裁地點位于非《紐約公約》締約國境內，執行地國將可能基于互惠原則拒絕在其本國領土內承認和執行該裁決。這也要求歐盟在選擇ICS的仲裁地時確保其位于《紐約公約》締約國境內，以規避互惠保留條款對執行ICS裁決可能造成的阻礙。除此之外，《紐約公約》也允許締約國作出聲明僅就商事仲裁裁決適用《紐約公約》，排除投資仲裁裁決在公約項下的適用。如果締約國作出此類聲明，作為投資仲裁裁決的ICS裁決在該國的承認和執行也會受阻。雖然ICS裁決構成了《紐約公約》所規定的可予以執行的外國仲裁裁決，但是如果非歐盟FTA締約方的第三國作出互惠保留或者商事保留，則ICS裁決在第三國的承認和執行也無法實現。

四、我國的應對策略

上文從歐盟法的角度分析了ICS機制面臨的挑戰，認為ICS存在很大的不確定性，因此筆者認為，我國在與歐盟的BIT和FTA談判中不宜納入該機制。

當投資條約與歐盟法律出現沖突時，歐盟法院在既往的裁決中傾向于維護歐盟法律的自主性與優先性，導致投資條約難以與歐盟法律體系兼容，也導致歐盟無法接受歐盟法院以外的其他司法制度或仲裁制度。值得欣慰的是，歐盟法院在最新發布的1/17案件先決裁決意見中裁定了ICS機制與歐盟法律秩序自主的一致性。這一裁決為ICS機制的設立提供了法律依據，但是由于ICS制度仍未設立，歐盟法院在1/17案件中裁決ICS機制與歐盟法律一致性的依據僅僅是CETA中的成員方的“承諾”， 具體案件中投資法院作出的涉及歐盟法律的裁決是否會被歐盟法院認定損害歐盟法律的自主性仍不得而知。在歐盟層面，ICS制度的設立仍面臨以下挑戰。第一，歐盟法院在2/15意見中裁定歐盟和成員國在批準含有爭端解決機制的投資條約方面具有混合權限，對于歐盟與其他國家簽訂的投資協定將需要歐盟以及全體歐盟成員國的共同批準。這將會使FTA批準程序復雜冗長，也將導致ICS的設立周期延長。CETA早在2014年就完成談判，但是目前仍然在等待各成員國的批準，其最終能否正式生效仍然不得而知。第二，ICS裁決的性質仍存在爭議。即使如歐盟所希望的那樣，ICS裁決應當被視為仲裁裁決，并通過《華盛頓公約》予以執行，也存在許多法律障礙。歐盟非《華盛頓公約》的締約方，這將導致針對歐盟的訴訟只能通過起訴其成員方的方式確保裁決的承認和執行；歐盟不是《華盛頓公約》締約方，ICS裁決在歐盟FTA以外第三國的實現也會受阻。同時，ICS裁決究竟是仲裁裁決還是法院判決并沒有形成共識, 非歐盟FTA締約國國內法院可能會將其視為法院判決從而拒絕依據《紐約公約》執行該裁決。

鑒于歐盟已將ICS制度作為簽署對外FTA的“標配”制度，歐盟可能會在中歐BIT與FTA談判過程中主張用ICS取代傳統的ISDS制度。中國應認識到ICS機制面臨一系列法律問題。在這些問題沒有解決之前，中國不宜在BIT談判中納入ICS機制。

如果基于綜合因素考量需要在BIT談判中引入該制度，也需要采取相應的對策。

首先，如果我國考慮在與歐盟的BIT中納入該機制，應要求歐盟成員為簽署國并與歐盟承擔共同且連帶責任。原因如下 ：第一，ICS事項屬于歐盟與成員國共享管轄權的事項，因此該BIT或FTA的生效將需要歐盟與成員國一致批準，因此歐盟和歐盟成員共同簽署含有ICS事項的國際條約是歐盟法的內在要求。第二，將歐盟成員作為中歐BIT和FTA簽署國有利于ICS裁決依據《華盛頓公約》得到承認和執行。由于歐盟并不是《華盛頓公約》的締約國，以歐盟為被申請人的ICS裁決的承認和執行以及ICS裁決在第三國的承認和執行將面臨諸多問題。如果將歐盟成員國作為協定的簽署國，由于歐盟成員國(波蘭除外)為《華盛頓公約》的締約國，可以使投資者選擇歐盟成員方作為被申請人提起ICS仲裁程序，保證ICS裁決可以依據《華盛頓公約》在投資條約締約國境內得到承認和執行。(23)孫南翔: 《論歐盟及其成員國在投資爭端解決中的責任分配》， 《歐洲一體化研究》2018年第1期。

其次，我國應要求在與歐盟的投資協定中明確規定ICS仲裁地應位于《紐約公約》締約國內，確保ICS裁決不會由于執行地國作出的互惠保留而無法在該國予以承認和執行。

再次，我國應主張在BIT中建立以經濟性賠償為主的救濟措施。由于歐盟法院具有解釋和適用歐盟法律的排他性管轄權，因此在中歐投資協定的投資爭端解決中應盡量采用經濟賠償救濟措施。對于非經濟賠償的救濟措施應盡量不納入救濟措施，避免歐盟法院以影響歐盟自主性為由拒絕執行此類措施。同時，我國應在該機制建立過程中注意與歐盟財政負擔分配的公平性，避免中國承擔過多的財政義務。