我國智能投顧侵權中純粹經濟損失救濟制度研究

摘? ?要：純粹經濟損失的保護問題經歷了從“絕對不賠”到“選擇性賠償”的轉變，我國純粹經濟損失立法應借鑒德國模式確立“原則不賠，例外賠償”模式。本文分析了純粹經濟損失的概念和特征，批判了純粹經濟損失不予賠償的理論基礎，考察了域外純粹經濟損失立法模式，指出智能投顧運營商對投資者負有信義義務。為了督促智能投顧運營商履行信義義務，應為投資者因運營商未履行信義義務而遭受的純粹經濟損失提供救濟途徑，明確智能投顧侵權的構成要件，統一智能投顧侵權純粹經濟損失司法裁判規則。

關鍵詞：純粹經濟損失;智能投顧;構成要件

中圖分類號：DF438.7? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? 文章編號：1674-0017-2020（9）-0046-05

一、純粹經濟損失之內涵

（一）純粹經濟損失的概念

“純粹經濟損失”也稱作“純粹經濟上的損失”，這是英美法提出的概念，德國法上與之相似的概念稱為“純粹財產損害”，學界普遍認為這兩個概念是相同的。學者們對純粹經濟損失的研究由來已久，不同的學者大都從不同的角度來定義純粹經濟損失，目前還未形成一個被大部分學者所普遍接受的定義。域外學者對純粹經濟損失研究最早，迄今形成了最具代表性的幾種觀點。David Gruning（2006）認為純粹經濟損失是指人身傷害、有形財產損失之外的損害情形。而Bruce Feldthusen（2006）認為純粹經濟損失是一種經濟損失，但該損失并非人身或財產遭受損害產生的損失。而Helmut Koziol（2006）認為純粹經濟損失不是人身（生命、身體、健康、自由、其他人格權）或財產（有形財產和無形財產）受到侵害所產生的損失。德國馮·巴爾（2001）教授將有代表性的純粹經濟損失概念分為兩種，第一種純粹經濟損失是指非因物或者身體及健康受到侵害產生的損失，第二種純粹經濟損失是指非作為權利或受到保護的利益侵害結果而產生的損失。

我國亦有部分學者對純粹經濟損失的概念進行了研究。張新寶教授（2007）認為純粹經濟損失不因財產、人身或者權利受損而產生，只是因為特定事由而產生的純粹金錢上的不利益。王利明教授（2004）認為純粹經濟損失是指行為人給他人造成的人身傷害和有形財產損害之外的經濟損失。姜戰軍教授（2012）認為純粹經濟損失是由他人一定行為所造成，沒有受害人本人被侵害的絕對權或被違反的債權可依附的金錢上的損失。姜戰軍教授對純粹經濟損失概念的界定一方面突出了純粹經濟損失與侵權法保護絕對權的隔離，另一方面將合同法因債權受到侵害產生的損失考慮進來，全面的界定純粹經濟損失的內涵，純粹經濟損失不與侵權法上絕對權或者合同法上相對性的債權遭受損害有關，純粹經濟損失是一種獨立的因行為人的因素而產生的金錢上的損失，不包括人身或有形財產損害。

（二）純粹經濟損失的特征

雖然眾多學者因各自理解差異，從不同角度來定義純粹經濟損失，但是從上述學者對純粹經濟損失的定義中可以總結出純粹經濟損失的以下幾個特征：

1.損失的非依附性

從純粹經濟損失產生的基礎來看，它并非依附任何人身或財產損失。純粹經濟損失既不是我們通常而言的直接損害，也不是間接損失，其是獨立存在的一種經濟損失，即金錢上的不利益。直接損失是指人身或者財產本身因受到侵害產生的損失，如因交通事故造成的駕駛員或者路人骨折等肢體傷害，以及車輛或其他設施本身因事故造成物理形態的變更，直接損失的產生與人身或財產密不可分，人身或財產若未遭侵害，就不會有直接損失。間接損失是指人身或財產遭受損害后產生的與人身或財產本身損害之外的其他損失，如交通事故中受害人的誤工費、食宿費、交通費、陪侍人員的相關費用，或者營運車輛因事故導致不能使用所產生的營運利潤都是間接損失。純粹經濟損失的產生并非因行為人的行為直接作用于人身或者財產，而是行為人的因素導致的以獨立形式存在的金錢上的不利益。

2.損害范圍的不確定性

純粹經濟損失是因行為人的行為導致的以獨立形式存在的金錢上的不利益，純粹經濟損失不與人身、財產遭受損害相關聯。人身或財產遭受損害的范圍通常是可以確定的且可以度量的。對行為人而言，純粹經濟損失的產生通常是偶然的，是難以合理預見的，當純粹經濟損失發生時，受害人的數量和損失的范圍大小都可能極其廣泛，難以精確的確定。正因為純粹經濟損失受害人數量以及損失大小難以準確確定這一原因，使得很多國家對侵權法上的純粹經濟賠償一直持保守態度，一般是不賠償。

3.法益價值的低位階性

從上述學者們對純粹經濟損失概念的界定中可以得出純粹經濟損失的法益價值不同于人身權和財產權，它被定義為一種獨立的金錢上的不利益。王澤鑒教授認為在侵權法的利益保護體系中，人身權處于保護首位，所有權次之，經濟利益又次之。人身權和財產權屬于廣義上的絕對權，純粹經濟損失則不因絕對權遭受損害而產生財產上的損失。因此在侵權法保護的法益體系中，純粹經濟損失的法益價值一直低于人身權和財產權，導致純粹經濟損失一直未受到重視，未能通過侵權法獲得有效保護。

本文探討的智能投顧侵權中的純粹經濟損失是指智能投顧運營商未能有效履行信義義務，由此給投資者造成的金錢上的不利益。智能投顧運營商作為受托人為投資者提供投資咨詢或者資產管理服務，應當承擔相應的信義義務。智能投顧運營商未能有效履行信義義務，致使投資者遭受投資損失，因該損失并非因智能投顧運營商侵害投資者人身權或有形財產而產生的損失，而是投資者純粹經濟上的不利益，即投資者因智能投顧運營商未能有效履行信義義務導致投資資金的虧損或者應獲得的投資收益而沒有獲得，即投資者整體上財產的減少。

二、智能投顧侵權中純粹經濟損失不予賠償理論基礎批判

目前世界各國對純粹經濟損失救濟大都持保守態度，之前對純粹經濟損失是不予賠償，現在雖有松動，但依然是嚴格限制對純粹經濟損失予以救濟。之所以立法要嚴格限制純粹經濟損失救濟，原因在于學界認為立法如果承認賠償純粹經濟損失會產生“訴訟閘門”現象，同時也會過多的限制民事主體的自由，并且從法益保護的價值位階上看，純粹經濟損失也處于較低的位階，因此立法不應支持純粹經濟損失獲賠。但是從法理基礎出發，上述否定純粹經濟損失獲賠的理論存在不同程度的不足。

（一）“訴訟閘門”理論的不足

由于純粹經濟損失具有不確定性和不可預見性，行為人的行為可能導致出現大量受害人以及大規模的經濟損失，這樣就可能產生的潛在大量訴訟案件，增加司法機關的辦案壓力，造成司法資源的不堪重負。這種現象就被稱為“訴訟閘門”，意指純粹經濟損失賠償案件如開閘的洪水樣，傾瀉而出，極大的考量司法機關的處理能力。“訴訟閘門”理論的提出不僅表明大量純粹經濟損失賠償案件會增加司法機關的辦案壓力，占據大量司法資源，同時表明因行為人的一個行為招致大量訴訟和巨額賠償對行為人來說不公平。因此，很多國家拒絕立法支持賠償純粹經濟損失正是基于“訴訟閘門”理論。“訴訟閘門”理論雖然能夠隔離大量訴訟案件，緩釋司法機關的壓力，但是其不符合法理。對于一項損失是否應獲得救濟，不是看該損失的救濟后果是否會占據大量司法資源，而是在于損失的救濟是否符合法律公平、正義的基本理念。純粹經濟損失對受害人來說是客觀存在的損失，對損失進行填平是法律公平原則的應有之義，立法不能以純粹經濟損失賠償案件會占據大量司法資源而將案件拒之門外。

（二）民事主體自由和民事權益的平衡

維護民事主體的行為自由與保護受害人的民事權益是矛盾的兩個方面，如果法律為民事權益提供相當周延的保護，對受害人的所有損失都予以救濟，勢必會極大限制行為人的自由，也會嚴重束縛市場經濟的發展;反之，如果為了維護民事主體行為自由嚴格限制救濟損失，不利于保護受害人的民事權益。純粹經濟損失是人身權和財產權遭受損害之外客觀存在的經濟損失。如果侵權法只保護絕對權，而不救濟不具有依附性的純粹經濟損失，雖然會保證民事主體的行為自由，但是會犧牲受害人的民事權益，這不符合法律的公平正義原則。民事主體的行為自由和保護受害人的民事權益并非不可調和的矛盾，可以通過法律制度設計實現二者的平衡。

（三）優越法益理論的新發展

優越法益理論認為法律所保護的對象是存在價值位階的，法律將人身權益的保障放在首要位置，優先為遭受侵害的人身權益提供救濟，次要位階是有形財產，純粹經濟損失作為無形財產，由于其損失范圍的不確定性，處于較低價值位階，通常是無法得到賠償。純粹經濟損失是實在存在的損失，不能因為其是無形的，其可期待利益就低于有形財產而不能獲得保護。在市場經濟條件中，可期待利益扮演著重要角色，尤其在資本市場中，正因為投資者期望獲得其投資收益，資金需求者才能成功融資，進而支持實體經濟發展。智能投顧中投資者基于對智能投顧運營商能力的信任，根據智能投顧提供的投資建議進行投資或者直接由智能投顧管理資產，若智能投顧運營商未能有效履行信義義務，致使投資者可期待利益落空，又不能尋求救濟，將極大挫傷投資者積極性，不僅不利于智能投顧運營商業務發展，重要的是資金需求方喪失了通過智能投顧獲取資金的渠道，不利于實體經濟發展。因此，在市場經濟中，純粹經濟損失這種可期待利益價值位階是否一定低于有形財產這種現實利益的價值位階，沒有任何法理和現實依據。

三、域外純粹經濟損失立法模式

對純粹經濟損失的賠償問題，各國大都經歷了從“絕對不予賠付”到“嚴格限制賠付”的轉變，各國根據本國實際情況、法制傳統選擇不同的立法模式規定純粹經濟損失問題。關于純粹經濟損失的立法模式主要有以下三種：

（一）英美模式

英國是典型的具有普通法傳統的國家，其合同法強調雙方的對價，如果合同沒有對價，則不具有法律效力。受害方如與行為方之間不存在合同法上的對價，其純粹經濟損失則不能通過合同法獲得救濟。因此，英國主要通過侵權法來解決純粹經濟損失的賠償問題。英國主要是通過過失侵權行為理論來支持純粹經濟損失的賠償，確立注意義務作為過失侵權責任的構成要件，但是注意義務的標準幾經變化，最終也沒形成相對確定的標準。美國侵權法對純粹經濟損失的救濟主要也是過失侵權理論，不過同時美國個別州擴大了合同的效力，不再把對價作為純粹經濟損失的約束，也可以通過合同法為純粹經濟損失提供救濟途徑。但是，美國仍主要通過侵權法上的過失侵權責任支持純粹經濟損失賠償，并且其注意義務標準相對確定，采用“可預見性規則”。

（二）德國模式

德國立法對純粹經濟損失采取限制賠償原則，德國侵權法一般只對侵害絕對權提供救濟，如《德國民法典》第823條第1款規定：“因故意或者過失不法侵害他人生命、身體、健康、自由、所有權或者其他權利者，對他人因此產生的損害負賠償義務”。德國侵權法通過概括加列舉方式明確損失的救濟范圍，這里的其他權利應解釋為前面這些權利性質一樣的絕對權，保持法條的一致性。但是德國侵權法并沒有排斥絕對權之外的其他損失，包括純粹經濟損失不能獲得賠償。通常情況下，對于侵害合同法益之外造成的損失應當通過侵權法保護絕對權模式加以救濟，但是行為人的行為符合“故意違反善良風俗”和“違反保護他人為目的的法律”等情形造成他人純粹經濟損失的也可以獲得侵權法的保護。可以看出德國立法原則限制純粹經濟損失賠償，但規定例外情形為純粹經濟損失提供救濟途徑。

（三）法國模式

法國立法原則是對純粹經濟損失賠償予以支持，但采取例外限制的模式。法國侵權法對侵權損失賠償范圍規定的較為廣泛，如《法國民法典》第1382條規定：“任何人因其行為致人損害，如果對其發生有過錯，應當承擔賠償義務”。從該條文可以看出，法國對侵權損害賠償范圍并未做限制規定，不同于德國只通過絕對權途徑予以救濟，法國侵權損害賠償范圍也包括純粹經濟損失。但是法國并不是不加選擇的賠償一切純粹經濟損失，而是通過“主觀過錯”、“因果關系”等侵權構成要件來過濾純粹經濟損失賠償類型，建立了“確定性”和“直接性”等判斷標準，從而篩選純粹經濟損失賠償類型。

四、我國智能投顧侵權中純粹經濟損失救濟制度構建

（一）我國純粹經濟損失立法模式選擇

對于我國立法是否規定純粹經濟損失賠償問題，學者們意見不一。持肯定觀點的學者認為之前的《民法通則》第106條第2款和《侵權責任法》第2條第1款實際上可以認為是純粹經濟損失賠償的一般條款。其他相關法律、行政法規及司法解釋關于純粹經濟損失賠償的規定可以認為是特別條款。《民法通則》第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家、集體的財產，侵害他人的財產、人身的應當承擔民事責任”。學者認為此處條文使用“財產”而不是“財產權”，意指任何財產利益包括純粹經濟損失都可以受到保護，而不僅僅是“財產權”這種絕對權性質。持否定觀點學者認為《民法通則》中的“財產”以及《侵權責任法》中的“民事權益”都指絕對權，而不是泛指任何財產權益或人身權益，即純粹經濟損失不能受到立法保護。

筆者支持否定的觀點，我國目前尚未立法支持純粹經濟損失賠償問題。《中華人民共和國民法典》已經通過第十三屆全國人大第三次會議審議通過，《中華人民共和國民法典》第120條規定：“民事權益受到侵害的，被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任”，第1165條第1款規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”，第3條規定：“民事主體的人身權利、財產權利以及其他合法權益受法律保護，任何組織或者個人不得侵犯”。根據這三個條文來看，第120條以及第1165條第1款規定的民事權益應僅指人身權和財產權這類絕對權，而不泛指任何民事權益包括純粹經濟損失都能獲得一般條款保護。

筆者認為我國純粹經濟損失保護應借鑒德國模式，“原則不賠，例外賠償”。首先明確《中華人民共和國民法典》第120條和第1165條規定的損失賠償原則，將過錯侵害他人民事權益的性質限定為絕對權，不能解釋為包括純粹經濟損失，從而確立純粹經濟損失不賠原則。在例外情況下保護純粹經濟損失，具體而言，在侵權法領域應借鑒德國立法，增設“因過錯違反保護他人為目的的法律應承擔損失賠償責任”和“故意違背善良風俗致人損害應承擔賠償責任”的一般條款，對于違反上述條款產生的純粹經濟損失問題應予以救濟。通過上述一般條款將純粹經濟損失賠償限定在一定范圍之內，既可以填補受害人純粹經濟損失，又可以避免“訴訟閘門”現象。同時，通過司法解釋對其他類型純粹經濟損失賠償規則予以確認，逐步構建司法實踐中統一適用的純粹經濟損失保護的類型化規則。

（二）智能投顧侵權中純粹經濟損失賠償構成要件

我國純粹經濟損失立法模式應是“原則不賠，例外賠償”，通過一般條款將純粹經濟損失賠償限定在一定范圍之內，同時，當前受制于法治化進程的推進和司法環境改善的緩慢，法官隊伍素質參差不齊，應通過司法解釋統一各類型純粹經濟損失的裁判規則，避免出現“同案不同判”。

智能投顧是智慧金融的典型形式之一，其以低成本、高效率的特點獲得大量中小投資者青睞，智能投顧有利于推動普惠金融的發展。投資者一方面是證券市場運行的基礎，另一方面眾多中小投資者在證券市場處于劣勢地位，這兩方面因素決定了我國必須重視投資者保護問題。智能投顧運營商對投資者負有信義義務，智能投顧運營商未能有效履行信義義務時，法律應為投資者遭受的損失提供救濟。智能投顧侵權中純粹經濟損失賠償問題需要明確以下要件：

1.主觀上存在過失

《中華人民共和國民法典》第1165條規定：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任”。侵權法上的主觀過錯包括故意和過失，過失分為疏忽大意的過失和過于自信的過失。智能投顧運營商作為專業機構應當具備履行法定信義義務的能力，只要智能投顧運營商因疏忽或過于自信而未能履行信義義務，即可認定智能投顧運營商主觀上存在過錯。同時主觀過失的舉證責任應轉移給智能投顧運營商，投資者由于知識能力的不足和處以信息劣勢地位，客觀上沒有能力證明智能投顧運營商存在過失，當智能投顧運營商不能舉證證明自己沒有過失，應推定其存在過失。

2.侵權行為

金融機構傳統信義義務在智能投顧中有了新發展，智能投顧的忠實義務包括算法披露以及智能投顧各方利益披露，勤勉義務包括投資者適當性管理義務、合理設計算法以及保持人機交互性。這些法定信義義務的確立是為了保護投資者不因智能投顧運營商恣意妄為而遭受損失。智能投顧運營商未能履行上述信義義務即屬于“違反保護他人為目的的法律”，智能投顧運營商的不作為即構成侵權行為，應當承擔賠償責任。

3.損害結果

此文智能投顧侵權中的損害結果是指智能投顧運營未能履行信義義務而導致投資者遭受的損失，包括投資本金的虧損以及應獲取的投資收益而沒有獲取。損害結果是由于智能投顧運營商未履行信義義務而造成的，區別于智能投顧運營商或者設計者造成智能投顧算法因存在缺陷而導致投資者產生的損失，因算法缺陷而導致投資者損失可以根據現有的產品責任向智能投顧運營商或設計者追償。

4.因果關系

目前各國在純粹經濟損失案件中常用的因果關系判斷標準主要有直接因果標準、可預見性標準。可預見性標準是指行為人只對他在行為時可以預見的后果負責，智能投顧侵權中的投資者眾多，智能投顧運營商因過失履行信義義務時基本不能夠預見哪些投資者會遭受損失以及遭受多大損失。如果采取可預見性標準，將導致眾多投資者無法獲得救濟。直接因果標準是指損害是由侵權人的侵權行為直接造成的，未有任何介入因素導致損失。在智能投顧侵權因果關系判斷標準中應適用直接因果標準，只有當智能投顧運營商未履行信義義務直接導致投資者損失時，運營商才能賠償，如果存在介入因素，根據介入因素的原因來調整智能投顧運營商的賠償份額。

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Research on the Relief System of Pure Economic

Loss in Infringement of Robo-Advisor

LIU Yifan

（School of Law ，An Hui University， Anhui Hefei? ? 230601）

Abstract：The issue of the protection of pure economic losses has undergone a transition from "absolute non-compensation" to "selective compensation". Our country's pure economic loss legislation should draw on the German model to establish the "principle non-compensation， exceptional compensation" model. This article first analyzes the concept and characteristics of pure economic loss， secondly criticizes the theoretical basis of pure economic loss， and thirdly examines the legislative model of pure economic loss outside the territory， and finally points out that robo-advisor operators have a fiduciary duty to investors， In order to urge robo-advisor operators to perform their fiduciary duties， they should provide remedies for the pure economic losses suffered by investors due to operators failure to perform their fiduciary duties. Referee rules.

Keyword： Pure Economic Loss; Robo-Advisor; Elements

責任編輯、校對：王兆華

收稿日期：2020-07

作者簡介：劉逸凡（1995-），男，安徽阜陽人，碩士研究生，現就讀于安徽大學法學院。