杜絕“傍名牌”需進一步加大違規機會成本

鐘樂明

商標是企業的形象與生命，因此，無論是已經注冊的核心商標還是邊緣商標，法律都應當給予其足夠嚴密與堅實的保護。

吃一塹，長一智。鑒于自己此前狀告“河底撈”商標侵權一案敗訴的無奈選擇，“海底撈”日前一口氣將“池底撈”、“渠底撈”、“深海底撈”、“海底撿”等名稱依法向工商行政管理機構申請了登記注冊，為自己罩上了一層法律保護層。

“李逵”遇到“李鬼”的故事并不只是在海底撈身上發生，如“康帥傅”山寨“康師傅”，“娃恰恰”仿冒“娃哈哈”，“恩念”喬裝“思念”，“粵利粵”偽裝“奧利奧”，“超熊洗衣粉”拷貝“超能洗衣粉”，“紅午”傍上“紅牛”等，而除了這些令人炫目的花式中文名字外，不少國外產品商標也得到各種形式的“克隆”，比如與母嬰品牌“ Pampers”極其類似，市場上就競相出現了Parmebos、Paonmepors與Parmepas等各種英語名稱。這種現象老百姓叫做“傍名牌”，學術與法律層面稱為商標侵權。

對于自己的被傍，除了看到貴州“老干媽”因被湖南“老干媽”冒名頂替而將對方推到了被告席之外，不少受害企業擔心會像“海底撈”那樣訴諸法律后可能并無勝訴把握而在法律形式維權面前望而卻步，或者出于維權成本太高的考慮而放棄了訴訟，結果導致山寨者們魚龍混珠的膽子越來越大，而基于對自己利益的保護，國內更多的知名品牌企業選擇了防御性策略，如大白兔注冊了“小白兔”，阿里巴巴注冊了“阿里爸爸”，同時“老干媽”在維權的同時也注冊了“老干爹”。

有趣的是，許多知名品牌并不滿足于局部性防御，而是像海底撈那樣圍繞著自己的金身構筑出了全方位的“護城河”，如大白兔還注冊了大灰兔、大黑兔、金兔、銀兔等十幾個近似商標，老干媽將老干娘、老干爸、干兒子、干女兒、老姨媽等商標悉數收入囊中，五糧液更是將六糧液、七糧液、八糧液、甘糧液、京糧液、貴糧液等商標符號納入自己旗下，至于阿里巴巴，也是將阿里爸爸、阿里叔叔、阿里爺爺與阿里奶奶等阿里家族一網打盡，而小米公司同樣將藍米、紫米、桔米、蝦米等收歸門下。在不少企業眼中，這樣的防御策略被形象地比喻為“自己山寨自己”。

表面上看來，企業“自己山寨自己”是不給那些試圖傍依品牌的投機分子以可乘之機，或者至少可以大大擠壓投機者鉆營牟利的空間，但實際情況是，按照我國《商標法》所規定的注冊在先原則，誰先注冊商標，法律就保護誰，這樣，“自己山寨自己”的企業等于就是從法律上向違規覬覦者開出了一份“負面清單”，現實中便就可讓自己隔離因訴訟與舉證所帶來的不必要麻煩;退一步說，即便進入到訴訟程序，“自己山寨自己”也意味著企業拿到了法律的“尚方寶劍”，至少還可以保證自己在訴訟博弈中處在有利地位。由此看來，企業主動“山寨自己”雖然是一種商業智慧或者是未雨綢繆的商業策略，但其中卻夾雜了不少的無奈與脅從。

客觀地評價，雖然“自己山寨自己”對品牌商而言能夠產生不少的好處，但同時也承受了不小的壓力。一方面，企業注冊商標尤其是一口氣注冊十幾種、幾十種商標都需繳納注冊資金，而且除了核心商標外，像“自己山寨自己”的邊緣商標最多只有三年的法律保護期，期滿后若要續展，企業還要重新申請注冊與再度支付費用;另一方面，將一些與核心商標關聯或者近似的商標“雪藏”起來，如果自己長期不予啟動利用或者交易出讓，等于就是優質商標資源的閑置，商標持有人不能從中獲得附加值不說，商標對于社會的價值外溢功能也會被鎖定與抑制。由此我們也進一步看到了企業“自己山寨自己”的尷尬與酸澀。

還須強調的是，中國語言文化博大精深，漢字搭配空間更是豐富無比，品牌企業即便是采取了“山寨自己”的防御性策略，也難免不掛一漏萬。比如大白兔注冊了“一條龍式”的商標，但還是疏忽了小貝兔、大日兔、大臼兔、太白兔、大白免，同樣，六個核桃注冊了七個核桃、八個核桃等近似商標，但六仁核桃、六大核桃、六顆核桃、六果核桃等“野戰軍”卻層出不窮。品牌企業在明處，山寨投機者在暗處。俗話說明槍易躲，暗箭難防，明暗之間的博弈如果沒有完備與強硬的法律機制揚善懲惡，天平的一方很容易傾向和有利于后者。

我國《商標法》第57條規定了七種侵犯注冊商標專用權的行為，其中的標的既包括相同商標（同一種或者類似商品上的兩個商標的文字、圖形相同與讀音相同）專用權，也包括類似商標（同一種或者類似商品上用做商標的文字、圖形、讀音或含義等要素大體相同）專用權。值得注意的是，《商標法》還特別明確，申請人收到注冊商標受理通知書并不能代表其享有商標權，也就是說，在沒有拿到工商行政管理機構頒發的商標注冊證書的前提下，使用他人已經注冊的商標均是侵權違法行為。不難看出，立法層面對侵犯注冊商標專用權的行為已經做出了非常明晰而周密的規定。

目前來看，市場上侵犯相同商標專用權的行為已不多見，較為普遍的則是侵犯近似商標專用權的行為;同時，未在申請商標注冊情況下明目張膽侵犯已注冊商標專用權的行為大大減少，而利用已經提出商標注冊申請并收到注冊商標受理通知書這一時間窗口進行侵權的行為比較普遍。顯然，更多的侵權者還是在如何打“擦邊球”與“時間差”上動起了不軌心思。為此，必須大大壓縮為期13個月的商標注冊申請受理期，在此基礎上，進一步明晰法律條文的相關規定，并提升違規行為的機會成本。

一方面，《商標法》規定，申請注冊商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突，但該法第五十七條第二款亦有規定：未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的，才構成商標侵權。對此，可以考慮對該條款進行修改，把“容易導致混淆”去掉，也就是不管是否容易導致混淆，都不允許注冊與他人在先商標相同或者近似的商標，以此徹底封閉“傍名牌”的機會空間。

另一方面，《商標法》對于侵犯商標專用權的懲處有兩種途徑，一是行政罰款，包括違法經營額五萬元以上的，處違法經營額百分之二十以下的罰款，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，處一萬元以下的罰款;二是訴訟判罰，包括違法經營額五萬元以上的，判處違法經營額五倍以下的處罰，沒有違法經營額或者違法經營額不足五萬元的，判處處二十五萬元以下的罰款，而對五年內實施兩次以上商標侵權行為或者有其他嚴重情節的，應當從重處罰，即依據《商標法》和《反不正當競爭法》對受害人判決給予五百萬元以下的賠償。策應保護知識產權升級的需要，應當進一步加大懲處力度。與此同時，執法效果必須大幅前移，重點是加快商標注冊申請的智能化腳步，通過嚴密與快捷的技術比對將侵犯注冊商標專用權的行為封死在申請端口。

商標是企業的形象與生命，因此，無論是已經注冊的核心商標還是邊緣商標，法律都應當給予其足夠嚴密與堅實的保護。目前來看，《商標法》對于邊緣商標所確定的三年法律保護期太短，這不僅會導致企業續展的成本增加，而且很容易給惡意商標搶注行為留下機會。參照核心商標10年的保護期，邊緣商標的保護期可適當延長到5年。為了防止稀缺商標資源的閑置浪費，可以通過減免稅收、技術補貼以及獎勵等手段鼓勵商標持有者在商標二級市場進行商標的交易性轉讓。另外要提醒企業的是，《商標法》對注冊為馳名商標的保護范圍包括了不相同或不相類似商品，而普通注冊商標的保護范圍僅限于相同或類似商品，因此，為了讓自己的商標獲得更加堅硬和更為持久的鎧甲，企業應當充分利用申請注冊馳名商標這一策略藝術。