職務侵占罪的刑法教義學分析

段恩佳

（黑龍江大學，黑龍江哈爾濱 150080）

1 引言

1997年修訂的刑法確立職務侵占罪獨立的罪名，對定罪及量刑規定的較為具體、全面，但是現實生活中職務侵占犯罪現象的復雜性和多樣性，刑法理論中關于職務侵占罪的構成要件的理解釋義存在偏差，故以刑法教義學的分析視角，以現有的法律規范作為邏輯的起點，以達到司法實務中明確此類犯罪的規則要求。該類犯罪的刑法教義學分析，首要解決如下兩個問題：一，主體范圍之問題界定。二，“利用職務便利”之爭議問題。

2 主體范圍

有學者認為：不是國有的企業、公司、單位的不具備國家工作人員是職務侵占罪之主體[1]此種說法從所有制的性質及身份的屬性上限制了主體，要求其具備職務的管理性質。有學者認為：唯有能夠利用職務之便的公司、企業和其他單位人員，且具有一定財物的管理權限，能夠成為職務侵占罪的主體。[2]該主張涵蓋了國有企業、事業單位、機關、人民團體中并不從事公務的人員，以行為的性質特點，將利用職務便利具有一定管理權限作為界分此罪與他罪的關鍵。

筆者認為上述說法是片面的，第一種說法從所有制性質及身份性質對主體進行了限制。該說法從身份性質上排除了非從事公務、不具有管理性的國家工作人員，進一步的限縮了主體范圍，造成了利用自身的職務便利，侵占公司財物，非法占為己有的行為，無法以職務侵占罪定罪量刑，無法起到制裁處罰的效果。第二種說法，從邏輯推理中分析，可以推理得到為：能夠利用職務便利的人員可以推出即具有一定的管理權限的工作的人員。根據邏輯推理當中“逆否等價”原則，沒有利用職務之便的人員無法推出為此罪之犯罪的主體。但從第一種推理中反面推理中還可以得到第三種情況：即某種程度上利用職務便利的人員，某種程度上沒有利用職務便利的行為。假設職務侵占罪當中的利用職務便利的利用程度可以精確判定，某種程度上利用職務便利的行為可以用A表示，一定程度上沒有利用職務便利的行為可以用B表示。那么便存在三種邏輯關系：A大于B，A與B相等，A小于B三種情況，此時以職務便利的行為作為判定職務侵占罪此罪與他罪的界限，仍舊難以得到有效的適用。此處我們假設了職務侵占罪的利用職務便利可以精確判定，現實生活中依據案件的復雜程度，基本不存在精確判定的情況可能性存在。第二種說法將利用職務便利的行為等同于具有管理權限、具有財物管理性質的行為，職務便利的含義包括沒有管理性質，僅僅過手單位的錢財、接觸單位錢財的行為，同樣也包括具有處置管理權限活動的行為。將二者等同，并不合理。

綜合分析，身份的特征不應該成為限定條件。比如，在現實生活當中存在形式并不具有公司、企業人員的身份，但是實際上掌控公司，作為公司的實際控制者，作為公司、企業的實際控制人，雖缺少行為主體身份之要素，也可以成為職務侵占罪的主體。人員不僅包括具有內部員工身份的人員，也涵蓋非具有內部員工身份的人員。

3 利用職務便利

3.1 職務的內涵

對于利用職務便利內涵實質理解，既要限制因不當目的限縮逃避法律制裁，產生刑法適用上的不公，同樣也應符合刑法保障人權的目的要求，不能進行盲目的擴張性解釋。作為職務侵占罪的犯罪客觀構成要件之利用職務便利，“職務”作為職務侵占罪中犯罪客觀方面之構成要件要素，如果僅從形式上把握其內涵，不能從實質上對利用職務便利中職務的內涵進行精準界定，同樣不會對職務侵占罪中的此客觀要件行為進行準確的界定。如果希望從實質上理解并解決司法實踐中如何適用的問題，關鍵是對“職務”的界分。

職務本義指的是身在一定的職位上所對應的工作或事務。以此為根據，職務的基本涵義應該解釋為：身處于一定的職位上所應承擔的工作或事務，職務對應著職位當中的權力和義務。[3]對于職務的理解大體存在管理性事務說與持續性事務說，職務的本質就是管理性活動主要來自管理性事務說的闡述，而持續性事務說認為職務是一項應連續性、重復地從事事務的工作。此兩種說法對于職務的理解并不完善。首先，依照職務的本義，職務應該作為一種承擔的工作，工作的范圍遠遠大于管理性的活動，管理性的活動對應的是一種“職權”，職務的界定內涵的射程要遠遠大于職權，此說法限縮了職務的范籌。將職務認定為應連續性、重復地從事的事務性工作，排除了工作單位中暫時性委托或委派從事的工作事務行為人，造成了處罰上的不公。

職務的實質內涵應該是處于自身的業務內所具有實質性的控制、支配的地位。舉例來說，一有限責任公司A，實際掌控者A公司的甲作為A公司的董事長，甲與乙是夫妻關系，乙不具有A企業的內部員工主體的身份，也并不承擔A企業任何具體職務。但在甲為躲避出境之后，乙通過以幫助丈夫的名義，進駐公司，以公司實際控制人的身份，從事管理活動，利用管理公司事務的機會，采取做假賬等手段，侵占公司財物，非法占有已有。乙事實上不具有A公司的職位，但作為實際的控制人，基于一定的關系地位，利用自身的管理活動，經手財物的便利，存在非法侵占財物的行為，在司法實務當中，此處的“職務”的含義不應該限定于一定的職務的身份，應解釋為對于所從事的事務具有實際的支配和控制地位。此處的職務應解釋為業務。以此看來，對于職務含義界定并不是固定的，適當擴大職務概念的外延范圍，是十分必要的。

3.2 利用職務便利

我國理論上對于利用職務便利的解釋存在不具體、明確等問題，導致了理論與司法實務的脫節，產生了比較大的爭議。職務侵占罪的客觀利用職務便利的行為能否類比于貪污罪中的“利用職務便利”是其爭議的焦點。傳統的觀點主要依據職務的重要特征，借鑒貪污罪中的規定，將其界定為：利用職務范圍的自身之職務上的權力和地位形成的有利條件，或利用在管理本單位經營、生產過程中所進行的領導、指揮、監督的職權。[3]在最近興起的的研究新思潮中，有學者從法益學說，以保護法益單一論與職務侵占手段單一說為立場，將利用職務便利界定為：利用基于業務而據有本單位財產的便利，罪名保護的是單一法益--財產法益，其認為該罪的非法占為己有的行為手段只能是一種即侵占，排除竊取、騙取及其他手段行為。[4]此說法實質上認為貪污罪中的利用職務便利難以被借鑒，更不存在進行類比的可行性。另有學者主張雙重法益論，以財產權利法益與單位公共權力法益角度出發，將其界定為是與所承擔的一定事務相關聯，具有控制、支配單位財產的地位。[5]此說法事實上認定了貪污罪與職務侵占罪中兩罪類比的可行性，從侵犯雙重法益的客觀現實出發，因行為人負有對單位的“廉潔”義務與財產權的保護，以此界定利用職務上的便利。傳統觀點將利用職務便利的界定并不能涵射到所有可能存在的侵占財物的行為，對于不具有職務身份，并不主管、經手財物但實質上控制公司運營的行為人無法以職務侵占罪進行追究，造成了法律上的不公。

事實上，具備管理經營權限的管理人員，將自己管理的本單位的財物非法轉移為已有，其當然被認定為利用職務便利，這是毫無爭議的。利用職務上的便利真正爭議的焦點在于行為人保管、經手單位財物的，能否認定為履行單位的職務，是否屬于利用職務上便利。行為人能否實際占有、控制本單位的財物的認定。此處的“占有”應該與刑法上的占有相一致。如果僅僅是并不長時間內的“經手”單位的財物，或者僅僅是從行為人的手中傳遞一下財物，無論是勞務人員，還是單位的正式工作職工，他代表單位管理、支配財物不能被認定，更不能認定為其在履行職務。例如，負責快遞包裹分揀的快遞員工，在利用分揀快遞包裹之際，秘密竊取包裹財物，數額較大的行為。一清潔工，主要負責打掃衛生，利用進出辦公室的機會，非法侵占他人辦公室物品的行為?？爝f員工確實因為工作需要握有快遞包裹，但流水線般的分揀工作性質決定了快遞員工只是握有財物，并不對財物具有獨立的占有、處分的權限，快遞包裹一直處于快遞公司的保管、支配狀態下，快遞員工沒有完整意義上的占有意思和占有權限，最多為占有輔助者。單位的負責人和管理者真正對單位的財物有占有處分的權限。此時，快遞員工將本單位實際占有、控制的財物轉變為自己非法占有，實施竊取財物的行為可能構成盜竊罪。清潔工的工作職責是清潔，其對于公司辦公室的財物并無實際的占有、處分權限，利用打掃的便利，侵占公司的財物，與單純利用工作機會，因工作關系熟系作案環境等便利條件構成的盜竊罪完全相同。倘若，公司的清潔工將公司的清潔器材私自據為已有，則需要區別對待。公司的清潔器材當然屬于本單位的財物，清潔工基于自身的工作職責需要，對于清潔器材具有使用權和使用的占有。事實上與清潔器材緊密的結合在一起，對于公司自己職責范圍的器材具有足以被評價為完整意義上的實際的占有、處分權限，與僅僅保管、經手單位的財物已有根本不同，清潔工將自我保管、管理的清潔器材私自據為已有，應認定為利用職務便利。所以，筆者贊同在我國通說主管、管理、經手財物便利說的基礎上，以侵占行為視角對利用職務便利的實質內涵進行精準解讀，將利用職務上的便利的實質界定為：行為人因工作之職責能夠實質上占有、支配財物。[6]僅 僅“握有”單位財物，或者行為人對于單位財物無實際上的占有、處分權 限，不是利用職務上的便利。

4 結語

在原有的法律概念下，通過實質性解釋職務侵占罪的主體范圍，明晰職務的內涵及利用職務便利的涵射范圍，否定職務侵占罪中的行為人僅僅“握有”單位的財物的行為不應被認定為利用職務上的便利。有助于在司法實務中準確界定職務侵占罪，區分職務侵占罪與他罪的界限。