通過科學立法促進民族交往交流交融的法理探討

[摘要]在中華民族“多元一體”背景下，加強各民族交往交流交融，是鑄牢中華民族共同體意識的必然要求。而通過科學立法建立完備的法律規范體系，則是運用法治思維和法治方式，促進各民族交往交流交融的根本前提。當前我國的民族法律規范體系雖已基本建成，但仍存在一些法律原則的表達不夠嚴謹、法律概念的界定不夠準確、法律規則的內容不夠明晰和完整、規范體系的結構不夠完備和和諧等缺陷和不足，難以滿足在政治、經濟、文化、社會和生態建設中通過法治方式有效協調民族關系，促進各民族交往交流交融的需要。這就要求立法者應遵循《立法法》確定的科學立法的形式合理性和實質合理性的要求，妥善處理法律規范體系與現實需要的適應性和可執行性，由此才能為通過法治促進各民族交往交流交融奠定堅實的制度基礎。從科學立法與依法立法、民主立法的關系來看，遵循依法立法，是保障法的形式合理性的前提;堅持民主立法，則是保障法的實質合理性的根基。為提升立法的科學品質，必須健全違憲審查機制、協商民主機制和立法理論形成機制，確保依法立法、民主立法原則的有效落實。

[關鍵詞]各民族交往交流交融;法治;科學立法;判斷標準;實現機制

中圖分類號：C95-05? D562文獻標識碼：A文章編號：1674-9391（2020）04-0013-14

作者簡介：田釩平（1974-），男，土家族，法學博士，湖北民族大學特聘教授，西南民族大學法學院教授、博士研究生導師，研究方向：法理學、民族法學和憲法經濟學。在中華民族多元一體的格局下，有效協調各民族間的交往關系，維護各民族平等團結互助和諧關系，促進各民族交往交流交融，是鑄牢中華民族共同體意識，實現中華民族偉大復興的必經階段和重要環節。在全面推進依法治國的背景下，通過科學立法，建立完備的法律規范體系，則是通過法治方式促進各民族交往交流交融的根本前提。從立法的角度講，我國已基本建成以《憲法》有關協調民族關系的專門規定為核心，以《民族區域自治法》為主干，以其他法律、法規和規章為補充的民族法律規范體系。但從法律實施效果來看，各民族間雖然已經形成平等團結互助和諧的關系，但仍然存在一些制約各民族交往交流交融的現實因素有待消除。①2014年中央民族工作會議指出，加強和改進新時期的民族工作，必須堅持依法管理民族事務。黨的十八屆四中全會指出，全面推進依法治國，必須“實現科學立法、嚴格執法、公正司法、全民守法，促進國家治理體系和治理能力現代化”。②在此背景下，有必要按照科學立法的要求，對現行民族法律規范體系進行必要清理，對不利于維護平等團結互助和諧的民族關系、促進各民族交往交流交融的法律缺陷進行修改完善，以為促進各民族交往交流交融提供更為堅實的規范基礎。但迄今為止，理論界雖然對依法管理民族事務進行了一些必要研究，但因理論界對科學立法的內涵、原則和要求的研究尚處于探索階段，極大地制約了理論研究的成效，難以滿足推進民族事務依法管理的需要。為此，有必要在厘清科學立法的基本內涵和核心要素的基礎上，對通過科學立法促進各民族交往交流交融的法理要求進行深入探討。

一、科學立法的基本內涵與核心要素

科學立法問題雖然是當下理論研究的一個熱點，但迄今為止理論界在何謂科學立法的問題上并未達成共識。為保證研究的針對性和有效性，需要對科學立法的概念作出明確界定。從立法學的角度講，將科學立法確定為立法機關開展立法活動應當遵循的原則和要求，源于全國人大在2000年3月制定的《立法法》。該法規定：“立法應當從實際出發，科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。”③由此看來，要準確把握科學立法的概念和要求，關鍵在于弄清何謂“科學”。康德認為，“每一種學問，只要其任務是按照一定的原則建立一個完整的知識系統的話，皆可被稱為科學。”[1]因此，厘清建立完整的法律知識系統和規范體系應當遵循的原則，是解釋何謂科學立法的關鍵。

習近平指出：“科學立法的核心在于尊重和體現客觀規律。”[2]在此基礎上，張德江進一步指出：“科學立法，就是要求法律準確反映和體現所調整社會關系的客觀規律，同時遵循法律體系的內在規律。實現科學立法，必須堅持以科學的理論為指導，從國情和實際出發，科學合理地規范公民、法人和其他組織的權利與義務，科學合理地規范國家機關的權力與責任，使法律符合經濟社會發展要求，真正經得起實踐和歷史的檢驗。”[2]

由此可見，對科學立法的界定可以從立法過程和結果兩個方面進行。從過程的角度講，就是要求立法主體應按照尊重和體現客觀規律的原則開展立法活動，既要反映和體現社會關系的客觀規律，又要遵循法律體系的內在規律;從結果的角度講，就是要求立法主體制定的法律規范要合理地界定公民、法人和其他組織的權利與義務，以及國家機關的權力與責任。

而從法治的角度講，合理界定公民、法人和其他組織的權利與義務，以及國家機關的權力與責任，為行為主體提供必要的行為準則，進而將人與人的交往關系納入法治軌道，是立法要解決的根本問題。因此，對科學立法應當遵循的法理要求的探討，首先需要解決的問題是，在理論研究或立法實踐中，應當依據什么標準，來分析、評價和判斷立法者制定的法律規范是否合理界定相關主體的權利與義務或權力與責任。

從以上對科學立法的界定來看，對立法是否科學的評判，可以從“過程”和“結果”兩個維度展開。過程維度的評判，重在考察立法活動本身是否符合科學要求;結果維度的評判，重在考察通過立法所制定的法律規范或規范體系是否符合科學要求。為此，需要進一步回答的是，我們應當從哪個維度來構建科學立法的判斷標準？

而從過程與結果的關系來看，雖然立法過程的科學性是決定立法結果是否科學的重要因素，但從分析和評價的角度講，只有弄清作為立法過程之產品的法律規范體系是否存在以及存在哪些問題，并以此為切入點對立法過程是否科學進行評價，才能準確把握立法過程存在的需要改進的問題。因此，對科學立法判斷標準的構建，應當以作為立法產品的法律規范體系為評判對象而展開。

然而，明確科學立法的判斷標準，只是為解決立法的科學性提供了一種可能性。而要將這種可能性轉變為現實性，有賴于立法者在立法過程中嚴格遵循科學立法標準的要求開展立法工作。因此，為有效推進科學立法，還必須建立一個合理的立法體制和機制，才能保證科學立法標準在立法實踐中得以有效落實。

因此，要系統把握通過科學立法夯實促進各民族交往交流交融的制度基礎的法理要求，需要從立法結果和立法過程兩個方面進行探討。從結果方面進行研究的目的在于為立法者提供一個判斷法律規范是否合理界定相關主體的權利、義務和責任的評判標準，解決的是法律規范體系的科學性。從過程方面進行研究的目的在于為促使立法者遵循科學立法的評判標準提供一個約束和實現機制，解決的是立法體制和機制的合理性。以下將從判斷標準和實現機制兩個方面，對有關立法機關為促進各民族交往交流交融，在制定、修改民族法律規范時應遵循的法理要求進行具體分析。

二、科學立法的判斷標準與基本要求

一般而言，對立法是否科學的評判，應從法律規范是否符合經濟社會發展的客觀規律和法律體系的內在規律的要求兩個方面進行。但這只是為判斷立法是否科學提供了一個分析視角。只有從法理上構建起具體的標準體系，才能對法律規范的科學性進行有效分析和評判。但迄今為止，理論界對此仍然存在較大分歧。因此，在討論通過科學立法為促進各民族交往交流交融建構堅實的制度基礎應當遵循的準則和要求之前，首先需要從法理上厘清判斷立法是否科學的標準體系的構成。

（一）科學立法判斷標準的體系構成

理論界對科學立法的判斷標準進行過較為深入的探討，并且建立了不同的標準體系。主要有以下學說：一是“八標準說”，包括認識論標準（準確認識和反映客觀規律）、策略標準（妥善處理改革、發展、穩定的關系）、公平正義標準（科學規定權利與義務、權力與責任）、合理因素標準（考慮立法中的各種特殊情形）、程序標準（用程序的民主實現內容的科學）、技術標準（創造一套成熟管用的立法技術）、執行標準（可執行性決定立法的科學性）、政治與專業標準（努力提高立法機關組成人員的素質）。[3]二是“五標準說”，包括立法觀念的現代性、立法程序的正當性、立法內容的合理性、立法技術的規范性、立法主體的專業性。[4]三是“四標準說”，包括（立法主體、立法程序、立法內容的）合憲性、合民意性（合人民性）、可操作性、合民族性（符合本國國情）。[5]

但從法理上講，這些學說提出的具體標準與認知過程的思維習慣和邏輯要求不符，難以保證評判的針對性、合理性和有效性。其一，無論是“八標準說”，還是“五標準說”，所構建的具體評價標準都涵蓋了立法過程和立法結果兩個方面，沒有對科學立法的判斷標準和實現機制作出必要區分。“八標準說”中的程序標準、政治與專業標準關涉的是科學立法的實現機制，而其他標準則既是對立法過程的要求，也是評價立法結果是否科學的標準。在“五標準說”中，除立法內容的合理性、立法技術的規范性可以用于對立法結果進行評價外，其他標準則主要涉及的是立法科學性的保障。其二，“四標準說”雖然是從結果維度構建的評價標準體系，而且其提出的合民意性、可操作性、合民族性等標準可以用來評價立法結果的科學性，但將合憲性作為評價立法結果是否科學的標準，則混淆了科學立法與依法立法的界限。從二者的關系來看，立法者是否依法立法，只是導致法律規范是否科學的原因，而對立法產品是否符合科學要求的評價，則應以法律規范為基礎建構評價標準。

此外，從實踐角度講，標準體系過于復雜，或者不同標準之間缺乏明確的分界，都可能制約評價的針對性和有效性。就此而言，這些學說提出的評判立法結果是否科學的判斷標準，也存在完善的空間。從法理上講，這些標準關涉的評價對象包括兩類問題：一是法的實質合理性，即法律規范（體系）是否符合經濟社會的發展規律。包括“八標準說”中的認識論標準、策略標準、公平正義標準、合理因素標準，“五標準說”中的立法內容的合理性，“四標準說”中的合民意性、合民族性，等等。二是法的形式合理性，即法律規范（體系）是否符合法律體系的內在規律。包括“八標準說”中的技術標準和執行標準，“五標準說”中的立法技術的規范性，“四標準說”中的可操作性，等等。因此，從法的形式合理性和實質合理性兩個方面，來構建科學立法的評價標準體系更為合理。④

在實質合理性方面，需要解決的是法的適應性，即現行法律規范體系是否與經濟社會發展和全面深化改革的要求相適應。對此，應當從經濟、政治、文化、社會和生態建設的法律需求等方面進行評價。在形式合理性方面，需要解決的是法的可執行性，即現行法律規范是否明確、具體，具有針對性和可執行性。對此，不僅需要從微觀層面對法律規范的含義是否明確、結構是否完整進行評價，而且需要從宏觀層面對法律規范體系是否完備、法律規范之間是否具一致性或和諧性進行評價。這些評價標準的邏輯結構關系如下圖所示：

以下將運用科學立法的評判標準體系，從形式合理性和實質合理性兩個方面，對有關立法機關為促進各民族交往交流交融，在完善民族法律規范體系時應遵循的法理要求進行系統分析。需要指出的是，法的實質合理性與形式合理性之間是一種相互影響的關系，法律的適應性可能促進或制約法律的可執行性，而法律的可執行性也可能促進或制約法律的適應性。就此而言，類型化分析雖然有助于提升分析的明晰性，但不能將其絕對化，在具象分析時還應對不同因素和標準間的相互性影響給予必要關注。

（二）增強民族法律規范可執行性的標準和要求

我國實行的是一元兩級多層次的立法體制，由此決定了民族法律規范體系構成的復雜性，既包括中央層面的法律、行政法規和部門規章的具體規定，又包括地方層面的地方性法規、地方政府規章和自治法規的具體規定。為增強民族法律規范的可執行性，在推進科學立法時，既要從微觀層面處理好法律規范的明確性和完整性，又要從宏觀層面解決好法律規范體系的完備性和一致性。而從我國已經建成的民族法律規范體系的現狀看，無論是在微觀層面，還是在宏觀層面，都存在一些制約法律規范可執行性的問題，難以滿足有效協調民族關系，促進各民族交往交流交融的需要。從微觀層面講，主要存在三個方面的問題：一是我國現行法律雖然對通過法治方式協調民族關系、促進各民族交往交流交融應當遵循的民族平等、國家幫助、區域自治和多樣化保護等基本原則做出了規定，但沒有通過必要的解釋進一步明確這些原則得以實施的根本前提、合理限度等核心問題;二是我國現行法律沒有對“民族”“民族區域自治”“少數民族聚居的地方”“本民族內部事務”等涉及民族關系問題的關鍵性法律概念做出明確的界定;三是我國現行法律中一些協調民族關系的法律規則不僅在規則的內容上不夠明確，而且在規則的結構上也不夠完備，難以為通過法治協調民族關系提供明確的規范指引。從宏觀層面講，主要存在兩個方面的問題：一是現行民族法律規范體系的結構不夠完整，不僅缺乏系統地保障散居少數民族權利的憲法和法律規定，實施《民族區域自治法》等相關法律的配套立法也存在缺陷和漏洞;二是現行民族法律規范體系沒有妥善處理不同規則之間的邏輯關系，存在較多的沖突和矛盾。這些問題的存在不僅制約了通過法治協調民族關系、促進民族交往交流交融的實效，而且也影響了各族群眾對現行民族法律規范體系中的一些具體規定的理解和認同，不利于各民族交往交流交融。為消除現行民族法律規范體系中存在的缺陷和不足的不利影響，為促進各民族交往交流交融提供有效的規范指引，有必要結合我國現行民族法律規范體系在可執行性方面存在的具體問題，從微觀和宏觀兩個方面對有關立法機關在制定、修改、完善相關民族法律規范時應遵循的標準和要求加以探討。

1.微觀評判標準與具體要求

從法治角度講，為人們參與社會生活提供規范指引，是立法的根本目的。如果立法不能賦予法律規范以明確、具體的含義，人們就無法據此作出合理的行為預期，履行法定義務、實現法定權利。因此，法律規范的含義明確，既是法律應當具有的最基本的品質，也是評判法律是否具有形式合理性的首要標準。從法理上講，可以將這一標準分解為以下具體標準和要求：

其一，法律原則的表述應力求嚴謹。法律原則既是立法應當遵循的基本準則，也是在法律實施中解讀法律規則、處理相關問題應當遵循的基本準則，在法律規范體系中居于根本地位。因此，立法中必須高度重視法律原則表達的嚴謹性。例如，我國憲法明確規定：“國家根據各少數民族的特點和需要，幫助各少數民族地區加速經濟和文化的發展，”⑤由此確立了國家應當幫助少數民族地區發展經濟和文化的原則。為落實這一原則，立法者通過憲法、民族區域自治法等法律的具體規定，構建了一個界定上級國家機關幫助職責的法律規范體系。從相關立法史料的記載來看，立法者之所以在憲法中確立國家幫助少數民族地區發展經濟和文化的原則，是因為少數民族地區的經濟和文化處于落后狀態。⑥易言之，少數民族地區的經濟和文化處于落后狀態，是國家履行幫助職責的根本前提。但現行法律條文沒有對此予以明確規定。為保證幫助原則落實的正當性和合理性，有必要通過法律解釋進一步明確國家履行幫助職責的前提，協調好該原則與民族平等原則的關系，以消除實踐中的有關爭論。

其二，法律概念的界定應力求準確。法律概念是連接法律規定與社會事實，準確理解法律原則和規則的紐帶和基礎。在立法中應對基本的法律概念作出準確的界定。當下在理論研究或實踐中存在的很多爭論，都是由于沒有對“民族”“民族區域自治”“少數民族聚居的地方”“本民族內部事務”等關鍵概念和術語在立法上作出明確界定造成的。因此，有必要通過法律解釋對這些概念和術語賦予明確含義或具有可操作性的判斷標準。

其三，法律規則的規定應力求明晰。法律規則是界定人們的權利、義務和責任的基本準則，是人們尋求法律指引、參與社會生活的主要依據。就此而言，保證法律規則的明晰性，是解決法的可執行性的關鍵。但在現行民族法律規范體系中，并沒有很好地解決此問題。例如，《民族區域自治法》在規定自治機關的自治權時，沒有區分哪些自治權應當由人民代表大會行使，哪些自治權應當由人民政府行使;在規定上級國家機關的職責時，分別使用了國家或上級國家機關，但既沒有區分不同層級的國家機關的職責，又沒有區分同級的人大及其常委會與行政機關的職責。為保證相關國家機關能夠對其應承擔的具體職責作出準確判斷，應當通過配套立法或法律解釋對此予以明確。

此外，從微觀視角看，法律規則的邏輯結構是否完備，也是影響規則的可執行性的重要因素。一個完整的法律規則一般應包括假定、行為模式和法律后果等要素。但民族法律規范體系中的很多規則都存在要素不齊備、結構不完整問題。理論界從權利得以行使和義務必須履行的假定條件缺失、懲罰性后果不明確等方面對此進行了較為深入的研究，⑦但對規范目的缺失的影響缺少必要關注。從法理上講，每一個法律規則都有其存在的意義和目的，如果不準確把握立法者的意圖和目的，必然導致適用中的偏差，甚至引發社會公眾對法律規定的正當性與合理性質疑。例如，根據《民族區域自治法》規定，民族自治地方的自治機關、企業、事業單位和上級國家機關隸屬的在民族自治地方的企業、事業單位應優先錄用或招收少數民族人員，高等學校和中等專業學校招收新生時應對少數民族考生適當放寬錄取標準。⑧但是，由于立法者在法律條文中沒有對作出這些規定要解決的問題或者要達成的目的作出明確說明，致使實踐中大都傾向于將這些規定解釋為保障少數民族成員的就業權⑨和接受高等教育權的措施。但從規范性質來看，這些條文都是從義務角度作出的規定，屬于義務性規則而非權利性規則，僅僅依據這些規定不能確定實施少數民族招生和就業優惠政策的目的。而從相關立法史料的記載來看，《民族區域自治法》之所以規定這些政策，其根本目的是要解決民族自治地方的人才隊伍建設問題。其中，招生優惠政策解決的是人才培養問題，就業優惠政策解決的是人才使用問題。[6]因此，有必要通過法律解釋對此類規則予以完善。

2.宏觀評判標準與具體要求

從我國的立法體制或法源體系的角度講，民族法律規范體系包括憲法、法律、行政法規與部門規章、地方性法規與地方政府規章和自治法規的有關規定，從部門法體系的角度講，包括憲法及其相關法、行政法、經濟法、社會法、民法、刑法、訴訟法等部門法的有關規定。因此，從宏觀層面對法的形式合理性進行評判，為促進民族交往交流交融，既要關注民族法規范的法源體系和部門法體系結構的完備性，也要關注其法源體系和部門法體系內容的一致性。

（1）確保規范體系完備性的具體要求

從規范體系結構的角度講，可以將規范體系的完備性標準分解為以下具體標準和要求：

其一，應確保法源結構的完備性。這要求不同層級的立法主體應嚴格遵循《憲法》《立法法》《民族區域自治法》等法律有關立法權限劃分的規定開展有關立法工作，確保促進民族交往交流交融的民族法規范法源體系結構的完備性。從這個角度講，民族法律規范的淵源體系仍需進一步完善。例如對散居少數民族的權利保護，在憲法和法律層面，除民族區域自治法和選舉法等法律有所涉及外，在其他法律中仍然缺乏專門的、系統的規定;《民族區域自治法》的配套立法雖然取得顯著成效，但仍然存在一些缺陷或漏洞亟待填補。

其二，應確保部門法結構的完整性。這要求不同層級的立法主體應重視部門法規范在協調民族關系、管理民族事務中的功能，做好相關部門法規范的制定、修改和完善。從部門法體系的角度看，憲法及其相關法、行政法、經濟法、社會法等部門法中的民族法規范體系已基本形成并趨于完善，而民法、刑法等部門法中的民族法規范體系仍存在較大缺陷需要改進。為有效解決少數民族習慣法與國家法的沖突，全國人大及其常委會賦予了民族自治地方人大和有關省級人大制定變通或補充規定的權力。但迄今為止，此類實踐主要集中在婚姻家庭法領域，由此也增加了民法、刑法規范的實施困難。

（2）確保規范體系一致性的具體要求

從規范體系內容的角度講，法律規則之間是否具有一致性，是影響和制約法治實效的根本要素。有關立法機關為促進各民族交往交流交融，在制定、修改有關法律規范時，應消除規則的結構性矛盾，維護規則的統一性。從法理上講，可以將規范體系的一致性標準分解為以下具體標準和要求：

其一，妥善處理同一位階的法律規則的一致性。同一位階的法律規則包括由同一主體制定的規則和不同主體制定的規則兩種類型。根據《立法法》規定，如果同一位階的不同主體針對同一事項制定的規則存在沖突，應根據法的適用范圍或者效力沖突規則的規定，來確定法的適用問題。對同一主體針對同一事項制定的不同規則，應按照特別法優于一般法、新法優于舊法的原則決定規則的適用，在新的一般規定與舊的特別規定存在沖突、不能確定如何適用時，由制定機關進行裁決。因此，從立法的角度講，需要認真對待的是同一立法主體針對同一事項制定的不同規則之間存在的不能依據這些原則來處理的沖突。例如，《憲法》《民族區域自治法》規定：“各少數民族聚居的地方實行區域自治”。從語義學的角度講，實行區域自治的主體是“各少數民族聚居的地方”。但在規定自治機關人員組成的民族身份要求時，又使用了“實行區域自治的民族”和“其他居住在本行政區域內的民族”等限定詞。《中共中央國務院關于加強和改進新形勢下民族工作的意見》明確指出，“民族區域自治不是某個民族獨享的自治，民族自治地方更不是某個民族獨有的地方。”因此，有必要通過法律解釋對相關限定詞的含義予以明確。

其二，妥善處理不同位階的法律規則的一致性。從法理上講，如果不同位階的立法主體針對同一事項制定有不同的規則，應當依據上位法優于下位法的原則來決定規則適用。如果下位法符合上位法要求，應選擇適用下位法;如果下位法違背了上位法要求，則應選擇適用上位法。但實踐中能否運用該原則維護法源體系的一致性，必須滿足規范立法的法律對上位法優于下位法的原則有明確規定、執法或司法機關嚴格遵循上位法優于下位法的原則選擇和確定規則適用。但從實踐現狀來看，《立法法》雖然對上位法與下位法的效力關系作出了相應規定，但并沒有對全國人大制定的基本法律與全國人大常委會制定的其他法律之間是否存在位階關系作出明確規定。這是造成全國人大常委會制定的《土地法》《礦產資源法》《水利法》《電力法》等法律的有關規定與《民族區域自治法》的規定存在沖突的根本原因。[7]此外，《立法法》明確規定，自治條例和單行條例依法對法律法規作出變通的，在本自治地方適用自治條例和單行條例的規定，由此導致有關部門不再關注經上級人大常委會批準生效的低位階法律規則的合法性而直接選擇適用下位法，使得一些違背上位法要求的規定在實踐中得以實施。[8]有關立法機關有必要采取恰當措施解決此類沖突。

（三）增強民族法律規范適應性的標準和要求

通過法治方式能否有效調整不同主體間的相互行為，取決于具有可執行性的法律規范是否與經濟社會發展的需要相適應。妥善處理法的可執行性和適應性的關系，實現二者的統一，才能為法治建設提供有效的規范基礎。這就要求有關立法機關在立法時要嚴格遵循法的實質合理性要求，準確把握經濟、政治、文化、社會和生態建設的法律需求。

我國的民族法規范體系是以不同民族在地理空間分布上的特殊性、經濟社會發展的差異（距）性和傳統文化的多樣性為基礎而建立起來的。其根本目的在于通過實施差別對待政策和多樣化保護措施，有效解決在政治、經濟、社會或文化等方面存在差異（差距）的特定群體或區域的法律需求，鞏固平等團結互助和諧的民族關系，促進各民族間的交往交流交融，實現各民族共同團結奮斗、共同繁榮發展和中華民族的偉大復興。因此，準確把握各民族在地理空間分布、經濟社會發展、傳統文化等方面存在的差異或差距，就構成了有關立法機關妥善處理法律供給與需求的關系應當遵循的根本要求。從這個角度講，我國現行民族法律規范體系仍然存在一些與各民族或者民族地區經濟社會發展的現實需要不相適應的問題，難以滿足有效協調民族關系，促進各民族交往交流交融的需要。這些問題主要表現在三個方面：一是對各民族地理空間分布的復雜性缺乏足夠重視，導致為協調民族關系而設計的協商民主決策等制度的功能沒有得到充分發揮;二是對民族自治地方與非民族自治地方之間以及民族自治地方內部的不同地區之間的發展基礎和發展差距缺乏足夠重視，導致相關政策措施的實施沒有很好地平衡不同地區的實際需要，引致了人們對有關協調民族關系的具體政策的合理性質疑;三是較為重視各民族特性的多樣化保護，但對中華民族多元一體的背景和各民族在交往交流交融中形成的文化共性缺乏有效引導，不利于夯實鑄牢中華民族共同體意識的文化之基。為從根本上解決現行民族法律規范體系中存在這些問題，增強民族法律規范與協調民族關系的現實需要的適應性，有關立法機關應遵循以下具體標準和要求，對現行民族法律規范體系給予必要的修改和完善。

第一，以準確把握民族構成與分布狀況為基礎，修改完善政治領域協調民族關系、促進各民族交往交流交融的法律規范體系，以滿足政治發展的法律需求。在多民族背景下，各民族能否有效參與公共決策和立法活動，是決定其利益訴求能否得到法律認可和保障的根本前提。正因為此，為保障少數民族的政治權利，我國以民族空間結構為依據實施了三種制度：一是民族區域自治制度。各少數民族聚居的地方可以依據憲法規定實行區域自治。二是特別代表權制度。依據憲法、選舉法等法律規定，各少數民族在各級人大中應當有適當名額的代表。三是協商民主制度。有關國家機關在處理涉及某民族的特殊問題時，應與該民族的代表進行充分協商。但從當下的實踐來看，無論是理論界還是實務界，都比較重視民族區域自治制度和特別代表權制度的實施，而對協商民主制度則缺乏應有關注，由此也導致相關制度建設明顯落后于實際需要。[9]為充分發揮協商民主制度在公共決策和立法中的功能，有必要加強與此相關的法律規范體系建設。

第二，以準確把握區域經濟社會發展的差距及其變化為基礎，修改完善差別對待政策，以滿足經濟社會發展的法律需求。為解決少數民族地區經濟社會的落后狀態，在新中國建立之初就確立了國家應從財政、物資、技術和人才等方面幫助少數民族地區發展經濟文化的原則，《憲法》對此也作出了明確規定。為落實憲法要求，《民族區域自治法》構建了一個上級國家機關為履行幫助職責應當實施的差別支持政策體系。國務院進一步細化了有關具體措施和要求。但從政策實效來看，現行差別支持政策體系雖然促進了民族自治地方經濟社會發展和民生改善，但仍然存在沒有充分考慮并有效回應民族地區與非民族地區之間、民族自治地方內部的不同地區之間在經濟社會發展方面存在的差距及其變化，以及各民族地區在自然資源、地理環境和傳統文化等方面存在的差異對政策實施效果的制約等缺陷亟待改進。[10]

第三，以準確把握各民族傳統文化及其演化趨勢為基礎，修改完善多樣化保護政策，以滿足文化發展的法律需求。民族是在歷史發展中形成的具有共同的地域、經濟、語言、文化和心理素質等特征的穩定的共同體。[11]在民族形成之初，各民族的文化存在較大差異。但在民族發展的過程中，各民族為滿足生產和生活的需要，必然與其他民族開展交往交流，從而導致各民族在地域空間、經濟、政治和社會生活以及作為交流工具的語言文字等方面的共性因素不斷增加。文化是特定物質條件下的政治、經濟和社會生活的主觀反映。[12]伴隨著各民族間交往交流的增加，文化共性必然增加，而文化差異則會不斷縮小。如何對待各民族文化共性增加、差異縮小的現象，是通過科學立法促進各民族交往交流交融必須解決的重大問題。2014年中央民族工作會議指出：“要深刻認識各民族交往交流交融是社會發展的必然趨勢，是社會主義民族關系的發展方向，是一個自然歷史過程，交往不是取消民族差異，而是各民族在自覺、自愿、自主的基礎上，優點長處共享、取長補短，即不能忽視民族差異用行政手段推進，也不能無視民族共性放棄引導，尊重民族差異而不強化差異，保持民族特性而不強化特性。”我國在現行民族法律規范體系中已經建立了以尊重各民族使用和發展自己的語言文字、保持或者改革自己的風俗習慣的自由為核心的文化保護制度，也確立了國家應幫助各少數民族地區加速文化發展的原則，但并沒有建立起引導各民族共性生成的法律規范體系。在中華民族“多元一體”的格局下，如何引導各民族共性的生成，是加強中華文化建設，鑄牢中華民族共同體意識，實現中華民族偉大復興的關鍵環節。因此，應以2018年“中華民族”入憲為契機，加強與此相關的立法工作。

第四，以準確把握各民族地區生態現狀及其功能定位為基礎，修改完善生態保護法律制度，以滿足生態發展的法律需求。為加強生態環境保護和生態文明建設，我國實行了主體功能區制度。根據國務院頒布的《主體功能區規劃》的規定，分布在民族自治地方限制進行大規模高強度工業化城鎮開發的重點生態功能區有20個，禁止進行工業化城鎮化開發的國家級自然保護區有111個。在此背景下，如果不將生態維護作為經濟發展的內生因素并將其納入經濟發展規劃之中，使生活在限制開發或禁止開發地區的民眾能依其生態價值貢獻而獲得應有的經濟收益，[13]就不可能在根本上解決這些地區的群眾增收和民生改善。全國人大常委會在修改《民族區域自治法》時雖然對民族自治地方的資源開發和生態補償作出了原則性規定，但迄今為止，仍未建立起相應的配套法律規范體系，亟待按照生態建設的要求予以改進。

三、科學立法的實現機制與完善路徑

建立完備的立法體制和機制，使科學立法的標準和要求真正落實到立法過程之中，是保證立法產品之科學性的關鍵所在。從科學立法與依法立法、民主立法的關系來看，遵循依法立法，是保障法的形式合理性的前提;堅持民主立法，則是保障法的實質合理性的根基。同時，立法是一個理性抉擇的過程，無論是科學立法，還是依法立法，抑或是民主立法，都離不開科學理論的指導。為提升立法的科學性品質，必須建立或健全依法立法機制、民主立法機制和科學理論形成機制。從我國立法體制建設現狀來看，這些機制已基本建成。但從通過科學立法為促進各民族交往交流交融提供規范和制度基礎的角度講，仍然存在需要改進和完善的問題。這些問題主要表現在以下幾個方面：一是一些立法主體制定的協調民族關系的法律規定不符合憲法等上位法要求，一些立法主體應當按照法定職責的要求制定法律卻沒有制定，依法立法的原則沒有得到有效落實;二是保障各民族參與立法的民主立法機制的運行缺乏有效性，導致一些合理的訴求難以得到法律的確認和保障;三是對民族平等、民族權利、民族區域自治等民族法基礎理論缺乏深入研究，使得相關立法缺乏科學理論的指導。為從根本上解決這些問題，進一步提升協調民族關系、促進各民族交往交流交融的民族法律規范體系的科學性，有必要從如何推進依法立法、民主立法和立法理論形成等幾個方面對實現科學立法的機制和路徑進行必要探討。

（一）健全違憲審查機制，確保依法立法原則的落實

我國實行的是一元兩級多層次的立法體制，民族法律規范的供給主體眾多，法源結構非常復雜。這就要求各立法主體要嚴格遵循憲法原則的約束，切實履行各自的法定職責，才能建構一個體系完備、內容和諧的法律規范體系。而“依法立法”強調的就是立法主體必須嚴格按照憲法、立法法和其他有關法律的規定，在法定職權或特別授權的權限范圍以內，遵循法定程序的要求，開展立法工作。因此，堅持依法立法原則的要求，是保證法的形式合理性，增強法的可執行性的根本保障。

但從立法的現狀來看，雖然《憲法》《立法法》《民族區域自治法》及其他有關法律不僅從立法事項和權力邊界兩個方面較為系統地規定了各立法主體的職權，而且明確界定了有關立法主體在立法中應當承擔的職責，但仍未從根本上解決好民族法規范的形式合理性。嚴格地講，現行民族法體系存在的結構不完備、內容不和諧等問題，在很大程度上都是由于有關立法主體沒有嚴格履行法定職權或特別授權而造成的。這些問題可以歸結為兩類：一是消極違憲，即有關立法主體按照憲法及其相關法的要求應當立法卻沒有立法。例如，為貫徹實施民族區域自治法，各配套立法主體應當制定配套法規（規章或辦法）卻沒有制定;[14]為促進民法、刑法在民族地區的實施，各有關受權主體應當基于特別授權制定變通或補充規定卻沒有制定。[15]二是積極違憲，即有關立法主體制定的法律規范與憲法及其相關法的原則或規則存在沖突。例如，基本法律以外的其他法律與憲法或基本法律的原則或規則相沖突;[7]行政法規、地方性法規與憲法或法律的基本原則或規則相沖突;自治法規與憲法或法律的基本原則或憲法、民族區域自治法以及其他法律針對民族自治地方作出的專門規定相沖突。[8]

對違憲或違法行為的矯正，既可以通過教育引導，也可以通過懲罰約束來實現。但從法治的角度講，由于立法本質上是對權力和利益的分配，僅僅依靠教育引導，難以從根本上解決立法者為了維護本部門或本地方的利益，而違背憲法或法律要求的所有問題。為有效防止立法中可能出現的違憲或違法行為，必須充分發揮懲戒手段的功能。為提升法的可執行性，亟待加強違憲審查與監督機制建設，強化對有關立法主體的監察和督促，促使其嚴格按照憲法和法律要求開展立法工作。

適應立法監督的需要，當前我國建立了分級批準與備案審查相結合的監督制度。除對民族自治地方人大制定的自治法規、設區的市的人大及其常委會制定的地方性法規采取批準與備案審查相結合的監督外，對法律、行政法規、省級地方法規和規章采取的是備案審查監督。但從立法現狀來看，民族自治地方的自治法規都不同程度地存在“對不能變通的法律規定作出變通，違背法律平等要求對法律規定進行細化，超越法定權限為上級國家機關設定義務，脫離實際需要簡單復制上位法規定等違背憲法及其相關法要求的問題”，[8]一些法律、行政法規或地方性法規的規定也存在與憲法、民族區域自治法等上位法不一致的問題。這一現狀的形成雖然有多方面的原因，但審查標準不明確，則是制約批準或備案審查監督的有效性的根本原因。由于維護各民族的平等團結互助和諧關系，促進各民族交往交流交融，是民族法治建設的根本目的，因此應以憲法規定的相關原則作為評價標準開展立法監督。一是堅持各民族一律平等的原則，保障各民族都享有平等權利;二是堅持公民在法律面前一律平等的原則，保障各民族公民都享有憲法規定的基本權利，并且教育他們履行公民應盡的義務。三是堅持尊重和保障人權的原則，保障各民族使用和發展自己的語言文字的自由、保持或改革自己的風俗習慣的自由，以及各民族公民的宗教信仰自由。

但是，上述違憲審查機制監督的對象只是規范性法律文件的合法性，不能適用于消極違憲行為。而立法法等有關法律也沒有對此類行為的監督作出明確規定。實踐中對應當制定而沒有制定規范性法律文件的監督，主要體現在全國人大常委會根據《各級人民代表大會常務委員會監督法》的規定對法律執行情況進行檢查的活動中。例如，2006年全國人大常委會首次開展的《民族區域自治法》實施情況大檢查，就將配套法規建設作為一項非常重要的內容，形成了推進配套法規建設的一些建議，極大地促進了《民族區域自治法》配套立法進程。[16]因此，應在總結此類實踐經驗的基礎上，在《立法法》《監督法》等有關法律中，將有關立法主體應當制定而未制定規范性法律文件的行為，明確納入立法監督的范圍。

（二）健全協商民主機制，確保民主立法原則的落實

在各民族交錯雜居的背景下，準確把握區域經濟、文化和社會發展的客觀基礎、發展現狀和趨勢，全面了解生活在不同地區的各民族群體及其成員的生存與發展的現狀、趨勢和訴求，是通過科學立法，為促進各民族交往交流交融提供規范和制度基礎的根本前提。這就要求有關立法主體在立法中嚴格遵循民主原則的要求，充分調動人民群眾的積極性，使其廣泛參與到立法之中，由此才能從根本上厘清生活在不同地區的人民群眾以及生活在同一地區的不同民族及其成員的利益訴求的共性與差異。

但是，準確把握不同地區或不同民族及其成員的利益訴求，只是為立法能夠滿足不同地區或不同民族及其成員的法律需求提供了一種可能性。而要使不同層級的立法能夠有效回應不同地區或者不同民族及其成員的利益訴求，需要解決的一個共同的問題是，在民主決策的過程中，如何保證不同地區或民族及其成員的利益訴求能夠得到立法者的認可，進而在法律規則中予以確認？

如前所述，我國對少數民族參與管理全國或地方性公共事務的政治權利的保障，主要是通過實施特別代表權制度而實現的。其核心在于通過實行具有特別保護意義的選舉政策，使各民族在全國人大或地方人大中都有適當名額的代表，人口特少的民族至少有一名代表。此外，在民族自治地方或少數民族較多的行政單元，還要求在政權機關及其工作部門中配備適當數量的工作人員。然而，從公共決策或立法過程來看，這些措施雖然解決了各民族參與管理公共事務的可能性，為其提供了表達本民族利益訴求的渠道和機會，但在以多數決定為基本原則的民主決策中，僅靠一名代表或工作人員，要想影響決策結果是非常困難的。雖然有學者認為類似“人口特少的民族至少應有一名全國人大代表”的特別保護措施符合實質平等的要求，[17]但要從根本上保證少數民族的訴求能夠得到尊重和保護，還需要與其他制度措施結合起來，才能真正發揮作用。

事實上，在各民族交錯雜居的制約下，全國和區域性的經濟、文化和社會發展問題是關涉各民族共同發展的公共事務，為維護公共決策和立法的正當性和合理性，必須充分考慮各民族的利益訴求，不可能依據某一個民族的意愿進行規劃并制定相關政策。為此，不僅要為各民族提供表達利益訴求的渠道和機會，還要保證各民族合理的利益訴求得到同等關注，并通過最終形成的公共政策和立法予以肯定和保護。而要達成這一目標，必須充分發揮以一致同意為核心的協商民主制度的功能，才能消解多數決定原則難以有效回應和保障少數人利益訴求的弊端。也正因為此，在20世紀50年代初協調民族關系的實踐中，不論是針對散雜居少數民族，還是針對民族自治地方主體少數民族以外的其他少數民族和漢族，都要求各級政府在處理與其相關的特殊問題時，應當與該民族的代表進行充分協商。《民族區域自治法》對此也作出了明確規定。為確保民主立法原則的有效落實，從根本上解決法律規范體系與經濟社會發展的適應性，在堅持“黨委領導、人大主導、政府依托、各方參與”的立法工作機制的前提下，應當借鑒和吸收“協商決策”的合理成分，完善中央和地方立法中的協商民主決策機制。

（三）健全理論形成機制，確保以科學理論指導立法

理論是實踐的先導。只有加強立法理論和立法技術研究，為準確理解科學立法、依法立法和民主立法的基本原則和運行機理，充分發揮依法立法、民主立法對科學立法的保障功能，提供必要的理論指導，才能從根本上解決法的可執行性和適應性。現行民族法規范體系存在的含義不明確、結構不完整、體系不完備、內容不和諧，難以有效滿足促進各民族交往交流交融的法律需求等問題，都與缺乏科學理論的指導有關。當前制約立法科學性的理論因素主要體現在以下幾個方面：

第一，對民族平等的實質內涵和基本要求存在認識分歧。有學者認為，各民族在法律上的平等是指“機會平等”或“形式平等”，在事實上的平等是指“結果平等”或者“實質平等”;機會平等是結果平等的前提，而通過對少數民族實施各種優惠政策，努力消除歷史上遺留下來的或者在競爭發展中形成的各民族間的差距，則是落實事實上的平等或結果平等的必要措施。[18]也有學者認為，“法律上的平等”是指“法律規定上的平等”，包括形式上的機會平等和實質上的機會平等;“事實上的平等”是指“法律行動中的平等”。實現民族平等的第一步是“法律規定上的平等”，第二步是“法律行動中的平等”。而如何使第二步成為事實，則是民族平等實踐的關鍵環節。只有通過政府、社會和個體的共同努力，將解決了形式和實質上的機會平等的紙面上的法律變為行動中的法律，才能實現實質上的結果平等。但是，結果平等包括形式上的結果平等和實質上的結果平等，而形式上的結果平等只能建立在實質的機會不平等的基礎之上，必然導致實質上的結果不平等。此外，實質上的結果平等的實現，不僅取決于起點與過程平等的保障，還取決于個人在價值、工作意向方面的選擇、個人才能和努力程度等主體因素的影響，而后者帶來的不平等是社會成員主動選擇的結果，是可以接受的差異。因此，不能將形式平等等同為機會平等，將實質平等等同為結果平等。[19]

第二，對公民權利與民族權利的關系存在認識分歧。馬克思主義認為，涉及民族因素的平等包括群體平等和個體平等兩個方面。[20]但當下的理論研究并沒有很好地處理群體平等與個體平等的關系，存在將群體權利和個體權利混同或者作為平行的兩個方面來對待的傾向，將保障群體平等的政策誤解為保障為個體權利的措施。為消除理論上的誤讀對民族交往交流交融可能造成的不利影響，有學者在反思性研究的基礎上提出，實踐中之所以要對特定群體在經濟文化社會方面采取差別對待的政策措施，其根本目的在于為各族公民平等實現其法定權利營造良好的經濟社會環境、提供必要發展的機會和條件。[19]

第三，對民族區域自治的內涵和功能存在認識分歧。民族區域自治制度是“黨的民族政策的源頭”和“根基”。[21]厘清民族區域自治的內涵和功能，是準確把握和有效實施我國民族政策的根本前提。但迄今為止，理論界對此仍然存在認識分歧。有人認為，民族區域自治就是少數民族在其聚居區實行的自治，其主要功能是為少數民族提供一個在其聚居區自主管理本民族內部事務的制度平臺，保障少數民族的自治權。[22]也有人認為，民族區域自治是在少數民族聚居地區，以一個或兩個以上的少數民族為主體，聯合其他民族實行的自治，其主要功能是為居住在自治地方的所有民族提供一個共同管理本地方的民族事務和其他公共事務的制度平臺，保障各民族的聯合自治權或共治權。[45]

第四，對公共決策和立法中協調民族關系的決策機制存在認識分歧。為有效協調民族關系，我國雖然自20世紀50年代初就實行了以協商民主為核心的決策制度，《民族區域自治法》對此也作出了明確規定。但理論界大都認為一致同意的協商民主過于理想化，在實踐中難以得到真正落實。由此不僅限制了對自治機關在處理各民族的特殊問題時如何與他們的代表充分協商等問題的深入研究，也制約了運用該制度處理實際問題的程序機制建設。[9]

第五，對以民族區域自治法為主干的民族法體系的規范性質存在認識分歧。有學者認為，理論界提出的“我國《民族區域自治法》應當盡量避免使用不確定法律概念和其他模糊術語，應當盡量避免使用抽象性、原則性、模糊性的條款，應當在內容上盡量明確具體，應當有明確可操作的法律責任條款，應當隱含著對‘違法行為進行懲戒的國家強制力保障機制的觀點，”建立在“《民族區域自治法》屬于類似刑法、民法、訴訟法等可直接用以作為司法裁判依據的‘司法適用導向的法律”的前提上。但從法律規范的性質來看，《民族區域自治法》“屬于不得不依賴立法裁量和行政裁量將立法意圖具體化的‘行政執法導向的法律的性質，”由此“也決定其條文必定是抽象的、原則的、模糊的，其法律條款必定充斥著‘愿景性規范。”而對立法者通過這些愿景性規范設定的立法所欲達致的良好目標，則應通過“低位階的法律性文件（ 行政法規、地方性法規、自治法規、規章） 和規范性文件等加以具體化。”[23]筆者也曾明確提出通過配套立法補充、細化《民族區域自治法》的抽象規定，是《民族區域自治法》得以實施的重要方式。[14]但這種補充和細化應限定在配套立法主體的權限范圍之內。而對《民族區域自治法》自身存在的需要明確適用范圍或具體含義的規定，則應由全國人大及其常委會通過法律解釋等對其進行填補。[14]

綜上可知，“在確定協調民族關系的政治機制、制定和實施協調民族關系的政策和法律時，首先面臨的是指導性理論的選擇問題。由于多種理論的并存，不僅要對哪些理論有利于民族關系的協調作出判斷，而且要在這些具有積極功能的理論中選擇一個更好的理論，作為指導實踐的主導理論。”[24]但在每一個理論建構者都認為自己的理論是具有充分的現實性、能夠解決實際問題的理論的背景下，僅僅靠理論界的相互辯論，難以有效彌合認識分歧。

從理論源于實踐的角度講，對實踐了解最全面、最真實的是置身于現實生活中的廣大群眾，理論研究者雖然擁有理性地認知生活并使之抽象化為理論的能力，但缺乏全面、真實地理解感性生活的閱歷，而政府不僅擁有組織和動員廣大群眾和理論研究者的能力，而且能夠為推動理論研究和選擇提供豐富的資源，因此，只有“建構一個由政策制定者即政府主導、理論研究者和普通民眾共同參與其中，并能充分表達各自意見的理論形成機制，” [24]才能有效解決理論選擇問題，進而為立法提供科學的理論。

注釋：

①這些因素包括：“少數民族和民族地區市場經濟起步晚、競爭能力比較弱;民族地區經濟加快發展勢頭和發展低水平并存，總體上與東部地區發展絕對差距拉大、民族地區之間發展差距拉大問題突出;國家對民族地區支持力度持續加大和民族地區基本公共服務能力建設仍然薄弱并存，歷史欠賬較多、一些群眾生產生活條件比較落后;各民族交往交流交融趨勢增強和涉及民族因素的矛盾糾紛上升并存，影響民族關系的因素更加復雜;反對民族分裂、宗教極端、暴力恐怖斗爭成效顯著和局部地區暴力恐怖活動活躍多發并存。”《中共中央、國務院關于加強和改進新形勢下民族工作的意見》（2014年10月12日）。

參見戴小明：《當代中國民族區域自治的價值分析》，載《中國民族》2004年第9期;朱倫：《民族共治論：對當代多民族國家族際政治事實的認識》，載《中國社會科學》2001年第4期;《論民族共治的理論基礎與基本原理》，載《民族研究》2002年第2期;《自治與共治：民族政治理論新思考》，載《民族研究》2003年第2期。

參見《民族區域自治法》第19、73條。

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收稿日期：2019-11-22責任編輯：楊新宇