信息網絡傳播行為的法律認定

摘要：本文對視頻網站或聚合平臺的深度鏈接是否構成我國《著作權法》中規定的侵犯信息網絡傳播權的信息網絡傳播行為進行分析，提出應采用服務器標準來認定。

關鍵詞：信息網絡傳播行為;服務器標準;深度鏈接

中圖分類號：D923.41 文獻標識碼：A 文章編號：1004-9436（2020）22-0-03

1 問題的提出

1.1 鏈接概述

隨著互聯網的發展，各種視頻軟件尤其是聚合視頻平臺的大量出現，在給人們獲取資源帶來便利的同時，使鏈接侵權的案件也在不斷增多。聚合視頻平臺通過設置鏈接直接抓取目標資源，并且在自己的平臺進行分類整理，給用戶帶來了更好的使用體驗。一般情況下，鏈接使得頁面直接跳轉到第三方網站，能夠瀏覽到該網站的網絡地址及完整的內容，這種普通鏈接的規制不存在爭議。不同的是，現今普遍存在的深度鏈接形式，“它繞過被鏈網站主頁直接鏈接到分頁，或者點擊鏈接后，可以在不脫離設鏈網站的情況下，從被鏈網站下載或者在線打開文件的鏈接方式”[1]，這種行為是存在一定的爭議的。

1.2 深度鏈接的危害

深度鏈接顯然會給被鏈網站以及權利人的利益帶來損害。第一，深度鏈接明顯降低了被鏈網站的訪問率。因為深度鏈接不脫離設鏈網站，用戶可以不經過進入被鏈網站主頁的步驟，直接打開或者下載被鏈網站上的目標資源。第二，深度鏈接影響了被鏈網站的廣告效果。由于網站首頁通常會投放一定內容的廣告，而用戶通過深度鏈接可以直接獲取目標資源，根本不會瀏覽到網站首頁的廣告內容，直接造成了被鏈網站廣告收益的減少。第三，被鏈網站的影響力因深度鏈接行為而減小。因為深度鏈接直接鏈接到網站分頁，用戶根本不會意識到自己已經離開原始網站而訪問了新的網站分頁，這降低了被鏈網站的知名度和影響力。并且，用戶通過聚合視頻平臺便可直接瀏覽目標資源，減小了其訪問被鏈網站的可能性。第四，用戶通過點擊深度鏈接可以直接獲取被鏈網站上存儲的目標資源，視頻網站或聚合平臺不僅直接獲得了不法利益，在某些情況下還可能為侵權作品的傳播提供便利，損害了權利人的利益。那么，深度鏈接行為是否構成我國《著作權法》中規定的侵犯信息網絡傳播權的信息網絡傳播行為？這在理論與實務界都存在很大的爭議。

2 信息網絡傳播行為的認定標準

要探討深度鏈接行為是否構成信息網絡傳播行為，首先應明確信息網絡傳播行為的構成要件，“用戶感知標準”“實質替代標準”以及“服務器標準”是理論與實務界討論較多的三種觀點。

2.1 用戶感知標準

“用戶感知標準是以普通用戶的感受為判斷依據，只要用戶主觀上感覺鏈接結果為某網絡服務商提供即認定其實施了信息網絡傳播行為。”[2]該標準僅僅以用戶的主觀感受為依據，強調用戶對作品的來源發生了誤認，而不論作品的存儲位置，作品是如何被提供給用戶的以及該主體是否實際支配控制著服務器，只要該網絡服務商在外在表現上提供了作品，即被認為構成信息網絡傳播行為。

2.2 實質替代標準

“實質替代標準則認為，深層鏈接使被鏈接網站的服務器成為受設鏈網站控制的遠程服務器，設鏈網站實質上替代了被鏈網站向公眾傳播作品。”[3]深度鏈接使得作品的傳播范圍更廣泛，替代性地向公眾提供作品，并且設鏈網站分流了被鏈網站的流量，獲得了大量的廣告收益，侵害了被鏈網站的利益，實質上起到了替代被鏈網站傳播作品的效果，理應承擔侵犯信息網絡傳播權的侵權責任。

2.3 服務器標準

“只有將作品上傳至向公眾開放的服務器的行為才是受信息網絡傳播權制約的網絡傳播行為”[4]，此即服務器標準的典型觀點。北京知識產權法院（2016）京73民終143號民事判決書在騰訊訴易聯偉達侵犯信息網絡傳播權糾紛案中確認了以“服務器標準”作為認定信息網絡傳播權的侵權標準。

3 騰訊訴易聯偉達侵犯信息網絡傳播權糾紛案

3.1 案情簡介

湖南經視文化傳播有限公司及其他合作單位聯合出品了電視劇《宮鎖連城》，騰訊訴易聯偉達侵犯信息網絡傳播權糾紛案便是由此而生。2013年4月，湖南經視公司與騰訊公司簽訂了關于電視劇《宮鎖連城》的信息網絡傳播權獨家許可使用協議書，湖南經視公司將《宮鎖連城》在中國大陸地區的獨占信息網絡傳播權、獨占維權權利、轉授權權利授予了騰訊公司及其關聯公司運營的網絡平臺。之后，騰訊公司授權許可樂視網播出電視劇《宮鎖連城》的合法權利。而在北京易聯偉達科技有限公司運營的視頻軟件“快看影視”上，一直可以播放該劇，并且可以看到其頁面顯示的播放來源為樂視網。除此之外，快看影視還對《宮鎖連城》進行了編排、整理等工作，與樂視網上的內容稍有不同。2015年，騰訊公司將北京易聯偉達科技有限公司起訴至海淀區人民法院。

3.2 法院裁判基準

在本案中，一審法院認為，首先，易聯偉達公司對取得授權許可的合法權利人樂視網上存儲的作品設置了深度鏈接，并且，其還進行了過濾作品中的廣告、對作品內容進行整理、編排等工作，這些行為已經不屬于提供鏈接服務的范圍。其不僅使得作品的傳播范圍更廣泛，而且分流了被鏈接網站樂視網的部分流量與廣告利益，替代性地向公眾傳播了作品，且并未向權利人或被鏈網站支付任何使用許可費，使得權利人的合法利益受到了不合理的侵害。其次，易聯偉達公司承認其設置深度鏈接的行為對樂視網的技術措施進行了破壞。由于深度鏈接的存在，被鏈網站及權利人失去了對涉案作品傳播范圍的控制，擴大了作品的受眾群體。雖然更多的用戶可以通過點擊鏈接獲取目標資源，但是深度鏈接使得作品突破被鏈網站的域名、客戶端等限制范圍傳播，使得權利人喪失了對作品傳播途徑及范圍的控制力，實際上違背了涉案作品權利人的意志，侵犯了其合法權益，設鏈網站主觀上存在過錯。最后，我國《著作權法》中明確規定了作品合理使用的情形，而易聯偉達公司實施的深度鏈接行為顯然不符合這一免責事由。所以，易聯偉達公司實施的深度鏈接行為，實質上達到了替代被鏈網站樂視網向公眾提供涉案作品的效果，給騰訊公司造成了損害，構成對信息網絡傳播權的侵權行為。①

易聯偉達公司對一審判決不服，提出上訴。二審法院則認為，用戶雖然可以通過點擊易聯偉達公司設置的深度鏈接獲取涉案作品，但其可以在頁面中直觀地看到播放來源為樂視網，是樂視網將涉案作品置于信息網絡中傳播的。雖然易聯偉達公司設置的深度鏈接是在破壞樂視網的技術措施的基礎上進行的，但這并不能成為決定鏈接行為的因素，設置鏈接與破壞技術措施是兩個毫無關聯性的獨立行為。只要易聯偉達公司未將作品上傳至向公眾開放的服務器，其就不能成立信息網絡傳播權的直接侵權。此外，取得授權許可的網站樂視網傳播作品當然不構成侵權，那么，易聯偉達公司的行為也就無法成立間接侵權。

3.3 案件的特殊性

本案的一、二審判決截然相反，引起了很大的爭議，其特殊性在于：一方面，易聯偉達公司通過深度鏈接行為指向樂視網的作品，易聯偉達公司的快看影視APP為設鏈網站，樂視網為被鏈網站。與過去不同的是，樂視網是取得了涉案作品信息網絡傳播權合法授權許可的權利人。在以往的案例中，一般情況下被鏈網站本身就是侵權方，對涉案作品享有權利者大都以鏈接行為人未經許可傳播作品為由提起訴訟，被鏈網站是不會提起訴訟的。我國《信息網絡傳播權保護條例》第23條規定了避風港原則以及間接侵權規范，所以，在以往的案例中，在被鏈網站為直接侵權人的基礎上，法院通常以間接侵權為由裁判深度鏈接的設鏈網站承擔共同侵權責任。然而在該案中，被鏈接網站是被合法授予信息網絡傳播權許可的權利人，不是侵權主體。在不存在直接侵權的前提下，間接侵權也就無從談起。

另一方面，快看影視APP與樂視網上的涉案作品略有不同，快看影視設置的深度鏈接還對涉案作品進行了過濾其前置廣告、改變其排版及清晰度等整理、編排工作，即上文所述深度鏈接的典型，這也是與以往案例完全不同的一點。“這些舉動使得易聯偉達公司看起來存在主觀過錯，似乎也構成了幫助侵權，但其實并沒有構成所謂的間接侵權，因為沒有直接侵權行為人的存在。”[5]

在上述“騰迅訴易聯偉達侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，對于信息網絡傳播行為的認定，北京知識產權法院以3萬多字的判決書對用戶感知標準、實質替代標準以及服務器標準作了詳盡的論述和比較，撤銷了一審法院適用的實質替代標準，確立了服務器標準的地位，規范了我國司法實踐中關于深度鏈接行為的認定。本文亦持將“服務器標準”作為信息網絡傳播行為的法律認定標準，具有一定的合理性。

4 服務器標準的合理性

4.1 服務器標準契合法律規定

我國《著作權法》對于信息網絡傳播權的定義為，“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權利”。因此，“提供作品”行為是受信息網絡傳播權規制的關鍵行為。隨著現代科技的發展，提供作品須將作品置于開放的服務器中傳播，然后網絡用戶就可以按照自身需求自由選擇時間或地點獲取作品。對信息網絡傳播權作出具體的解釋之后得出的結論恰恰符合服務器標準的含義，所以，服務器標準是認定信息網絡傳播行為的合理標準。

基于服務器標準，用戶雖然能夠通過點擊深度鏈接而直接瀏覽或下載作品，但深度鏈接只是一種指向目標資源的路徑指引，并沒有提供作品，不構成信息網絡傳播行為，作品仍然是從被鏈網站的服務器向公眾傳播的。“無論有多少人是通過點擊鏈接獲得作品的，他們利用的始終是作品在該服務器中處于的為公眾所獲得的狀態，深度鏈接并沒有改變被鏈作品是從其所在網站的服務器中向用戶傳輸的客觀事實”[6]，向公眾傳播作品的仍然是被鏈網站而非設鏈網站。就算沒有深度鏈接的存在，作品依舊可以通過其所在網站的服務器向公眾傳播，而若是被鏈網站服務器上的作品不存在了，深度鏈接的存在也無法提供作品。所以，設鏈網站根本沒有實施提供作品的行為，作品無法通過設鏈網站而獨立傳播，其也無法成立信息網絡傳播行為。

4.2 服務器標準是事實認定標準

“提供作品”作為一種事實上的客觀行為，信息網絡傳播行為的界定也應以客觀事實為根據，服務器標準符合這一要求。因為服務器標準強調誰實際上提供了作品，依據可客觀判斷的事實來認定侵權行為，能夠準確地反映客觀事實情況。在證據事實相同的情況下，網絡用戶個人的主觀感受或者認知能力不會影響對客觀事實的判斷，從而導致不同的認定結論。而用戶感知標準主要依靠用戶主觀上的感受去判斷客觀的信息網絡傳播行為，實際上是將用戶的主觀體驗代替了對客觀行為的認定，錯誤地將商標法上的“消費者混淆或誤認”引進著作權法來判斷信息網絡傳播行為。在具體案件的適用中缺少客觀標準，缺乏統一性，侵權判斷的不確定性因素較大，又難以抓住事物的本質，不利于實踐中案件的判斷，也使得網絡服務提供者的風險增加，阻礙了網絡技術的發展。以利益損害的結果代替對客觀侵權行為的判斷，是實質替代標準的致命弊端，持該觀點的學者認為損失因素與信息網絡傳播行為的認定之間具有因果關系。但是，在現代社會的激烈競爭下，侵權行為的認定不能以利益損害的結果為標準，應以客觀行為的違法性來判斷。“在法律上，并不是任何未經授權對作品的利用都會構成侵權，各國版權法為了鼓勵作品傳播和技術發展，有時候會寬容一部分作品利用行為”[7]，例如合理使用等。所以，利益損害的結果并不能直接作為侵權行為的判斷依據，其只是用來認定侵權行為的要素之一。

4.3 服務器標準符合利益平衡要求

“知識產權法從立法到司法實踐，都必然面臨知識產權人合法壟斷與公眾合理需求的矛盾調和問題。”[8]若是賦予知識產權人對作品絕對的權利，則不利于社會公眾對新的知識與技術的學習與運用，會阻礙社會的發展與進步;若是讓作品自由傳播，忽視知識產權人的利益，則難以調動社會公眾參與發明與創作的積極性，不利于技術與知識的開發與創作。“服務器標準在信息自由與維護公共利益方面，相較于其他標準實際上更加符合網絡空間互聯互通的本質屬性與互聯網傳播技術追求信息自由流通的本質特征。”[9]在上述“騰訊訴易聯偉達侵犯信息網絡傳播權糾紛案”中，北京知識產權法院撤銷一審適用的實質替代標準，適用服務器標準，其判決理由之一就是追求著作權法的利益平衡，是在權利人的合法利益與社會公眾利益之間衡量后的應然選擇。在外國的司法實踐中，美國法院著名的“Perfect 10 v. Google案”同樣堅持服務器標準作為信息網絡傳播行為的認定標準，其判決理由之一便是追求鼓勵作品創作與發展信息網絡傳播技術之間的利益平衡。如果以用戶感知標準或者實質替代標準來認定信息網絡傳播行為，那么視頻網站或聚合平臺對第三方網站上的作品設置深度鏈接的行為都會被認定為侵犯作品信息網絡傳播權的侵權行為，這實質上是給作品權利人額外設立了一項設鏈權，以專門規制深度鏈接行為。這不僅不恰當地擴大了信息網絡傳播行為的范圍，而且使得網絡服務提供者承擔過重的注意義務，阻礙了互聯網傳播技術的有序發展。

4.4 對質疑服務器標準的回應

有的學者認為服務器標準是網絡技術上的概念，具有局限性，這實際上是沒能準確理解服務器標準的具體含義而造成的。隨著科學技術的不斷發展，服務器不僅僅指傳統意義上的網絡服務器，而應作擴大化的解釋——一切可以實現內容存儲功能的軟硬件設備都屬于服務器的范疇。此外，服務器的持有人或者所有人并不是服務器標準規制的對象，其指向的是上傳作品的行為人。

還有觀點認為，服務器標準不能實現著作權法保護權利人的目的。“在授予普通許可后，對設鏈人通過深層鏈接的方式鏈接作品給著作權人造成的損害，依據服務器標準的認定要件著作權人不能維權。”[10]“依據服務器標準認定聚合盜鏈行為不構成信息網絡傳播行為必然使得聚合盜鏈的商業模式更加猖獗，而正版視頻網站的經營模式將嚴重受損。”[11]服務器標準以可客觀判斷的事實來認定侵權行為，能夠更準確地對網絡服務提供者與作品提供者加以區分。提供作品的行為人據此需承擔侵權責任，而使用先進網絡傳播技術的網絡服務提供者并不需因此而擔驚受怕，不僅促進了信息網絡技術的持續發展與創新，也是實現著作權法利益平衡的選擇。此外，深度鏈接行為給被鏈接網站或者作品權利人帶來的損害，完全可以通過其他法律途徑獲得救濟。視頻網站或者聚合平臺對取得授權許可的第三方網站上的作品進行深度鏈接的，被鏈接網站可以通過《反不正當競爭法》的相關規定，對設鏈網站的行為追究責任，“權利人還可以與被鏈網站進行合同約定，限制授權作品僅在被鏈網站使用，如果被鏈網站未采取相應的技術保護措施，權利人可以主張其構成侵權。如果設鏈網站破解了被鏈網站的技術保護措施，則設鏈網站直接構成《著作權法》第48條第（六）項的禁止行為”[12]。通過這些方法都可以實現對權利人利益的保護，而并不是必須通過信息網絡傳播權這一項權利來規制。

5 結語

通過騰訊訴易聯偉達信息網絡傳播權糾紛案的判決，確定了服務器標準作為信息網絡傳播行為的認定標準，規范了我國司法實踐中對于深度鏈接行為的判斷標準。另一方面，服務器標準也是視頻網站或聚合平臺的行為準則，可以對網絡中的信息網絡傳播行為加以規范，更準確地區分網絡服務提供者與作品提供者，在實現信息自由的同時促進互聯網傳播技術的發展。

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[12] 馮剛.涉及深度鏈接的侵害信息網絡傳播權糾紛問題研究[J].知識產權，2016（8）：28.

作者簡介：李娜（1997—），女，江蘇宿遷人，碩士在讀，研究方向：民商法。