如何理解行政裁量中的“明顯不當(dāng)”？

潘璐

>>資料圖

進(jìn)入21 世紀(jì)，關(guān)于行政裁量司法審查制度的相關(guān)研究成為我國(guó)行政法學(xué)的重鎮(zhèn)。對(duì)于作為行政裁量審查根據(jù)之一的“明顯不當(dāng)”的討論便是其中之一。為紓解“濫用職權(quán)”適用不理想的困境，完善機(jī)械的合法性審查，行政訴訟法（修正）第七十條增加“明顯不當(dāng)”作為審查行政裁量行為合法性的一項(xiàng)根據(jù)。然而，“明顯不當(dāng)”所針對(duì)的行政裁量具體指什么，對(duì)此學(xué)理和實(shí)踐均存在不同見解。

在司法實(shí)踐層面，通過對(duì)裁判文書的研讀，筆者發(fā)現(xiàn)“明顯不當(dāng)”不僅適用于“結(jié)果畸輕畸重”，還廣泛用于事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及程序問題。

顯然，與束之高閣的“濫用職權(quán)”不同，這一審查根據(jù)相當(dāng)“活躍”。這是否意味著立法意圖的實(shí)現(xiàn)？不難發(fā)現(xiàn)，法律效果屬于“明顯不當(dāng)”的審查對(duì)象這一點(diǎn)基本沒有爭(zhēng)議，分歧主要在于法律要件和程序問題。反映在司法實(shí)踐中，該審查根據(jù)則有被濫用之嫌。

為了從根本上確定“明顯不當(dāng)”的適用范圍，筆者將對(duì)行政裁量的概念進(jìn)行分析，以期撥開迷霧，在正確的或確定的語境下討論本文的主題。

何為行政裁量？

國(guó)內(nèi)關(guān)于行政裁量的學(xué)術(shù)成果在數(shù)量上可以說是汗牛充棟。總體上來說，對(duì)行政裁量?jī)?nèi)涵的討論可以歸納為兩方面，一是關(guān)于效果裁量與要件裁量之關(guān)系，二是關(guān)于不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系。

相較之下，我國(guó)實(shí)務(wù)界識(shí)別裁量的標(biāo)準(zhǔn)十分直接——主要取決于法律規(guī)范的表述——無論是要件認(rèn)定、程序?qū)嵤┻€是法律效果作出，只要有選擇的空間，就承認(rèn)裁量的存在。

在我國(guó)，與司法實(shí)踐做法趨于一致，關(guān)于要件裁量與效果裁量之關(guān)系以及不確定法律概念與行政裁量的關(guān)系，學(xué)界近來傾向于認(rèn)同每一對(duì)范疇下兩項(xiàng)概念之共性。也就是說，更多的學(xué)者持有這樣一種“廣義”裁量觀，即行政機(jī)關(guān)在事實(shí)認(rèn)定、法律解釋以及效果作出方面都擁有一定的選擇自由，這種法律框架內(nèi)的“自由”選擇就是行政裁量。

筆者認(rèn)同上述主張。法律概念大多是不確定概念（如情節(jié)嚴(yán)重、公共利益），這種多義性概念通常需要法適用主體追加價(jià)值判斷才能確定下來。同時(shí)，事實(shí)的認(rèn)定建立在對(duì)法律概念的解釋上。因此，這兩個(gè)過程也有選擇的空間。法律效果作出方面自不待言。關(guān)于程序問題，大部分學(xué)者認(rèn)同當(dāng)法律規(guī)范關(guān)于程序（包括時(shí)限、手段、方式）的規(guī)定并不清晰甚至不存在時(shí)，在此也有選擇空間。鑒于程序問題貫穿行為始終，筆者傾向于將其作為一類獨(dú)立的裁量形態(tài)來看待。

因此，本文認(rèn)為，在我國(guó)應(yīng)當(dāng)將行政裁量理解為行政機(jī)關(guān)在法律框架內(nèi)的選擇自由，這種自由不限于法律效果作出，還包括法律解釋、事實(shí)認(rèn)定以及程序?qū)嵤７ㄔ簩?duì)這些選擇要保持一定的尊讓。

何謂被限縮的“濫用職權(quán)”？

與程序問題一樣，主觀意志也貫穿于行政行為始末。在行政訴訟法（1989 年）修改之前，普遍認(rèn)為“濫用職權(quán)”的子標(biāo)準(zhǔn)包括：不正當(dāng)?shù)哪康模晃纯紤]相關(guān)因素或考慮不相關(guān)因素；沒有平等對(duì)待、內(nèi)容極其不合理等顯失公正的；程序不適當(dāng)。修法后，立法機(jī)關(guān)將“濫用職權(quán)”定性為對(duì)嚴(yán)重主觀過錯(cuò)的撤銷理由，“明顯不當(dāng)”針對(duì)的是結(jié)果的畸輕畸重。

>>中國(guó)新聞圖片網(wǎng)供圖

針對(duì)二者的區(qū)分，時(shí)任最高人民法院副院長(zhǎng)江必新認(rèn)為，“明顯不當(dāng)”實(shí)際上是“濫用職權(quán)”的一種表現(xiàn)形式，二者都是針對(duì)裁量權(quán)的，但規(guī)范的角度不同，前者以客觀結(jié)果為著眼點(diǎn)，后者主要審查行為的主觀方面。

同樣，曾任全國(guó)人大常委會(huì)法工委行政法室副主任童衛(wèi)東認(rèn)為，“濫用職權(quán)”可以理解為行使行政職權(quán)的目的不正當(dāng)。不難看出，在行政訴訟法修改后，學(xué)界主張將原本屬于“濫用職權(quán)”的審查內(nèi)容部分轉(zhuǎn)移給“明顯不當(dāng)”。即，由“明顯不當(dāng)”承繼“濫用職權(quán)”中相對(duì)客觀的部分，關(guān)于行政行為的目的、動(dòng)機(jī)等主觀方面則保留給“濫用職權(quán)”。

有一個(gè)問題似乎沒有引起足夠的關(guān)注——“濫用職權(quán)”是否包含過失。有學(xué)者認(rèn)為，舊法上的“濫用職權(quán)”可以看作是域外裁量濫用說的類似表述，其既包括主觀故意也包括客觀過失的濫用。從詞義本身來看，“濫用”是指胡亂的過度使用，傾向于故意乃至惡意。實(shí)踐中法官對(duì)“濫用職權(quán)”的適用極其謹(jǐn)慎，因?yàn)樗菀资谷藢⑦`法行為與“濫用職權(quán)罪”相勾連。

鑒于“濫用職權(quán)”遭遇此困境，立法機(jī)關(guān)將其嚴(yán)格限定在嚴(yán)重主觀故意方面。筆者對(duì)此深以為然。那些由于疏忽大意、過于自信等造成行政權(quán)不當(dāng)行使的情形應(yīng)當(dāng)交由包括“明顯不當(dāng)”在內(nèi)的其他根據(jù)進(jìn)行審查。

“明顯不當(dāng)”與其他審查根據(jù)如何區(qū)分？

關(guān)于“違反法定程序”，立法機(jī)關(guān)對(duì)其作了相對(duì)保守的理解。修法時(shí)，面對(duì)增加正當(dāng)程序原則的聲音，立法機(jī)關(guān)認(rèn)為程序觀念尚未完全在我國(guó)樹立，該原則對(duì)行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)均要求過高，彼時(shí)不宜確立下來。之后，實(shí)際上各級(jí)法院承擔(dān)了這項(xiàng)任務(wù)。

實(shí)踐中，法院以正當(dāng)程序原則為說理依據(jù)，適用“違反法定程序”對(duì)程序裁量進(jìn)行審理的判決已普遍存在。針對(duì)這種現(xiàn)象，有學(xué)者主張由于法定程序和正當(dāng)程序是并列關(guān)系，所以將正當(dāng)程序原則包含在“違反法定程序”中，與邏輯不符。應(yīng)該說該學(xué)者對(duì)法定程序的理解失之片面，這里的“法”不僅包括法條明文，還包括法律原則以至法律精神。

從司法實(shí)踐看，借由“違反法定程序”實(shí)現(xiàn)對(duì)正當(dāng)程序原則的應(yīng)用，是由形式審查邁向?qū)嵸|(zhì)審查的重要一步。因此，該審查根據(jù)應(yīng)當(dāng)排除“明顯不當(dāng)”在程序裁量上的適用。那些認(rèn)為“明顯不當(dāng)”也可以審查程序裁量合法性的觀點(diǎn)，應(yīng)該高度注意這種日益成熟的判決方式。而且，將程序裁量的合法性交由“違反法定程序”審查的做法，關(guān)注到了除“明顯不當(dāng)”外其他審查根據(jù)的合法性審查能力。更重要的是，將程序合法性問題打包給“違反法定程序”，使得各審查根據(jù)之間的邊界更加清晰。

上文已對(duì)事實(shí)認(rèn)定和法律解釋的裁量行為予以肯定。鑒于“違反法定程序”發(fā)展為程序裁量之審查根據(jù)這一路徑的可模仿性，以及避免審查根據(jù)交叉混用之必要性，本文主張?jiān)谑聦?shí)認(rèn)定和法律解釋部分同樣采此方法：事實(shí)之確定適用“主要證據(jù)不足”；法律之解釋適用“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”。實(shí)際上，早在修改行政訴訟法（1989 年）第五十四條之前就有學(xué)者指出，對(duì)行政裁量合法性的審查從來不只有“濫用職權(quán)”與“顯失公正”，其他審查根據(jù)也承擔(dān)著裁量監(jiān)督的功能。以上做法能夠防止“明顯不當(dāng)”發(fā)展成“超級(jí)標(biāo)準(zhǔn)”而被過度適用。

關(guān)于“超越職權(quán)”，有學(xué)者將其與域外的“裁量逾越”理論相聯(lián)系，認(rèn)為其能夠用以審查超出裁量權(quán)限的違法行為。

>>劉源制圖

結(jié)合前述對(duì)行為要素的討論，筆者認(rèn)為這只是“超越職權(quán)”的部分內(nèi)容，筆者傾向于將這里的“職權(quán)”與行政機(jī)關(guān)的權(quán)限等同看待。也就是說，“超越職權(quán)”應(yīng)當(dāng)包括行政機(jī)關(guān)超出了部門、級(jí)別、地域方面的管轄權(quán)，還包括超出法定的處理方式。我們認(rèn)為，通常情況下每個(gè)行政機(jī)關(guān)都有確定的管轄權(quán)范圍，行政機(jī)關(guān)不會(huì)也不應(yīng)該在這一領(lǐng)域擁有自主選擇權(quán)。另外，超出法定的處理方式，比如超出法定的處罰的種類、數(shù)額幅度也應(yīng)該屬于超出權(quán)限的表現(xiàn)，這與裁量或羈束無關(guān)。因此，“超越職權(quán)”屬于純粹的形式合法性問題，即使存有模糊地帶，也不是行政機(jī)關(guān)自身通過衡量、選擇可以決定的。誠哉斯言，職權(quán)依據(jù)是行政機(jī)關(guān)權(quán)力性和行政秩序穩(wěn)定性的來源，最直接體現(xiàn)依法行政的要求，因而不容許有裁量余地。

是行為結(jié)果還是法律效果?

上文提及，立法機(jī)關(guān)將“明顯不當(dāng)”歸結(jié)于行為結(jié)果的畸輕畸重。不難發(fā)現(xiàn),這里的行為結(jié)果是相對(duì)狹義的，沒有涉及結(jié)果的公平性與利益之均衡性等等，應(yīng)該說這樣的設(shè)定是比較保守的。實(shí)踐中“違反法定程序”對(duì)正當(dāng)程序原則的吸收突破了立法，這表明實(shí)務(wù)對(duì)裁量的理解更為廣泛，對(duì)其進(jìn)行規(guī)范的必要性與可行性有深入的認(rèn)識(shí)與創(chuàng)造性發(fā)揮。

我們認(rèn)為，從對(duì)合法性原則的擴(kuò)大理解以及行政裁量司法監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)需要這兩方面來說，學(xué)理和實(shí)踐都應(yīng)適當(dāng)擴(kuò)大對(duì)“明顯不當(dāng)”表現(xiàn)形式的認(rèn)定。具體來說，“不當(dāng)”的法律效果包括但不限于：結(jié)果畸輕畸重、不適當(dāng)?shù)目紤]、違反公正平等原則、違反比例原則、違反信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。

至此，我們可以回答：在廣義裁量概念下，根據(jù)裁量行為的類型化，“明顯不當(dāng)”的審查對(duì)象應(yīng)限定在法律效果裁量。

本文之所以采用“排除式”的論證方式在于，“明顯不當(dāng)”是最后加入這個(gè)體系的，該體系的建立很難說是經(jīng)過深思熟慮的，各審查根據(jù)內(nèi)涵模糊且多有混雜。自行政訴訟法（1989 年）頒布實(shí)施以來的三十年間，經(jīng)過大量判決的發(fā)展才初步形成了符合我國(guó)行政審判邏輯的審查根據(jù)體系。所以，新審查根據(jù)的加入必定要與相對(duì)成熟的其他審查根據(jù)相適應(yīng)，才能在不打亂“慣例”的前提下站穩(wěn)腳跟，進(jìn)而豐富合法性審查制度，強(qiáng)化對(duì)行政行為的司法監(jiān)督。