論PPP領域預防性行政公益訴訟制度的構建＊

王 春 業

（河海大學法學院，南京211100）

隨著我國PPP 的迅速發展，其中的問題也逐步暴露出來。現實中，由于政府方的違法或對社會資本方監督不力等原因，使得PPP 中途流產現象屢見不鮮，嚴重影響了社會公共利益的實現，而通過事后救濟又難以達到有效充分救濟的效果。為此，必須采用一種特殊的保護和救濟方式來解決此類問題。在這個思路指引下，本文提出構建一種新型的訴訟形式，即預防性行政公益訴訟制度。目前，雖然對行政公益訴訟進行研究的成果不少，但專門針對PPP 領域預防性行政公益訴訟研究的成果則幾乎沒有，迫切需要加強研究。

一、損害的難以彌補性：構建預防性行政公益訴訟制度的前提與基礎

我國自2015 年7 月1 日在全國部分地區開展包括行政公益訴訟在內的公益訴訟制度試點，到2017 年6 月行政公益訴訟制度正式寫入行政訴訟法之中，行政公益訴訟制度在我國逐步成為一項新制度，它是檢察機關為了國家利益或社會公共利益，針對負有法定職責的行政機關違法行使權力或不履行法定職責，且在行政機關沒有履行檢察機關發出的糾正違法行為檢察建議的情況下，而向法院提起的一種行政訴訟類型。

現行行政公益訴訟與行政訴訟一樣，都遵循著成熟原則，即只有在行政機關違法或不作為已經造成實際損害時，才可以向法院提起訴訟，即“行政程序必須發展到適宜由法院處理的階段，即已經達到成熟的程序，才能允許進行司法審查。通常假定行政程序達到最后決定階段才算成熟”［1］637，而在損害發生之前，即使即將發生侵害行為，也不能提起行政公益訴訟。這種在既成事實之后才可以提起公益訴訟的傾向，雖然體現了檢察權行使的恪守性質和有利于維護行政管理秩序穩定性的一面，防止因條件不成熟，倉促提起訴訟而造成誤傷，但其不利影響是顯而易見的，即某些公共利益一旦遭到損害，即使事后進行了救濟，也難以恢復到以往狀態，甚至很難達到有效救濟和彌補，此種情況類似于時間的流逝、生命健康的損害以及其他重大利益的破壞等而難以進行事后補救一樣。在這種情況下，一種防止損害發生的、防患于未然的制度就成為現實的迫切需要。

而本文所提出的是一種新型訴訟制度，即預防性行政公益訴訟制度，就是為了防止事后救濟難以彌補已經遭受到的損害。與現行行政公益訴訟制度相比，本文所構建的預防性行政公益訴訟制度最主要特點在于：

第一，預防性。體現為救濟時間的超前性，在沒有達到所謂“成熟”的條件下，在沒有產生實際損害事實的情況下，允許檢察機關提起行政公益訴訟程序，從而阻止損害的實際發生。一般而言，在行政公益訴訟中，具有法定職責的行政機關違法行為有兩種狀態，即違法的和不作為的，而對這兩種違法狀態的預防也不相同。就違法狀態而言，在預防的時間節點上，存在著“行為未完成”和“行為未執行”兩種形態：“行為未完成”形態是在違法行為作出之前，但有各種跡象表明，該違法行為一旦作出，將會給國家利益或社會公共利益造成損害，因此，為了避免行政行為造成不可彌補的損害，允許提前訴諸法院，請求法院審查即將作出的行政決定的合法性，以阻止其暫時實現或使行政機關變更即將作出的行政決定的一種事前訴訟模式［2］；“行為未執行”形態是違法行為作出后，已經進入執行階段，但在尚未執行完畢之前，有各種跡象表明該違法行為一旦執行完畢，將給國家利益或社會公共利益造成更大損害，為了避免對重大利益造成無法挽回的損害，而允許檢察機關向法院提起訴訟，請求法院審查該行政行為合法性的同時，暫時阻卻該行政行為的繼續執行。就不作為狀態而言，行政機關具有積極制止相對人違法行為的法定職責，當某個相對人即將出現違法行為或已經出現違法行為但還沒有造成實際損害之前，行政機關沒有采取任何制止措施時，為了避免損害出現后難以救濟或救濟成本過高的問題，而允許檢察機關提前提起行政公益訴訟。可見，預防性行政公益訴訟強調的是一種防患于未然，是為了克服事后救濟的遲鈍，是在國家利益或社會公共利益尚未被侵害或侵害剛剛開始時提起的行政公益訴訟，以達到避免發生或避免危害后果擴大的目的。

第二，所針對損害的難以彌補性。如果該損害能通過事后救濟型的行政公益訴訟達到救濟和挽回損害的效果，即如果國家利益或社會公共利益在實際損害后果發生后，檢察機關通過事后提起行政公益訴訟的方式，可以糾正違法行政行為或促使行政機關及時履行法定職責，能夠達到挽回上述公共利益的效果，也就不必采取預防性救濟方式。因此，與現行的行政公益訴訟相比，利益所受損害事后救濟的難以彌補性是一個重要條件。由此可見，預防性行政公益訴訟并不排除事后救濟型的行政公益訴訟，而是與行政公益訴訟相并列的一種救濟方式，在檢察機關提起行政公益訴訟的同時，還應允許檢察機關提起預防性行政公益訴訟，是一種針對少數事后救濟難以彌補損失的情形，以填補公共利益救濟的空白點。兩者共同構成對國家利益或社會公共利益“有效且無漏洞”①德國在其基本法第19條對基本權利的保護標準中規定，要求達到“有效且無漏洞”的保護程度，并建立了預防性訴訟制度，其他國家也紛紛效仿。由此，這種有效且無漏洞的權利保護標準成為一項國際通行原則。的保護與救濟。

第三，違法行為的暫時停止執行性。無論是行政訴訟還是行政公益訴訟，都有一個基本特征，即訴訟不停止行政行為執行原則，該原則是以不停止執行為原則、以停止執行為例外，這對保證行政效率具有較大的作用。但也產生一些弊端，即違法行政行為的侵害將繼續延續。對于本文所構建的預防性行政公益訴訟而言，如果仍然貫徹著訴訟不停止執行原則，再加上較長訴訟期限的原因，將使得預防性訴訟變得毫無意義。當然，修改后的行政訴訟法也為停止執行留有一定的空間，①行政訴訟法第五十六條規定，訴訟期間，不停止行政行為的執行。但有下列情形之一的，裁定停止執行：……（三）人民法院認為該行政行為的執行會給國家利益、社會公共利益造成重大損害的；……特別是為了國家利益或社會公共利益的情況下，可以停止執行，這為預防性行政公益訴訟制度的構建提供了良好基礎。為此，預防性行政公益訴訟的提起，就意味著即將作出的行政行為應當暫時停止作出，已經作出的行政行為應當暫時停止執行；行政機關沒有履行法定職責的，應當采取適當措施，防止相對人違法行為的繼續。

需要說明的是，在本文提出構建預防性行政公益訴訟制度之前，我國在較早時候就有關于預防性行政訴訟制度②對預防性行政訴訟的概念，學術界有各種不同的定義，但一般比較認可的定義是：為了避免給行政相對人造成不可彌補的權益損害，在法律規定的范圍內，允許行政相對人在行政決定付諸實施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實現的訴訟。參見胡肖華：《論預防性行政訴訟》，《法學評論》1999年第6期，第91-95頁。的研究，兩者雖然只有兩字的不同，卻有較大差異。與預防性行政訴訟相比，預防性行政公益訴訟有自己特點：一是發生在行政公益訴訟領域，一般關系到國計民生等公共事務問題，涉及面比較廣泛，目前主要在生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域；二是提起主體是檢察機關，而不是行政相對人，體現了提起主體的特定性和法定性；三是為了國家利益或社會公共利益，而不是為了公民私人利益或檢察機關本單位的利益；四是預防性行政公益訴訟大都是行政機關不作為的案件，而很少有違法行使職權的案件。可見，預防性行政公益訴訟既有預防性行政訴訟的共性，也有自己的特殊性。

二、PPP公共利益的特殊性：構建預防性行政公益訴訟制度的必要性

PPP模式是政府與社會資本合作的英文縮寫，一般認為“是指公共部門通過與私營部門建立合作伙伴關系來提供公共產品和公共服務的一種方式，其本質是充分發揮政府與私營部門各自的稟賦優勢，進行相互合作的制度安排”［3］。在我國，PPP 最早可以追溯到上個世紀80 年代，而自2014 年之后，則呈現出快速發展勢頭，成為政府擺脫財力不足、發揮社會參與公共設施建設、轉變政府職能、滿足人民對美好生活日益增長需求的重要方式，“我國推廣PPP實踐的本質在于積極引入社會資本參與項目合作，轉變政府職能，實現公共產品和公共服務的供給側改革”［4］。

目前，我國還沒有在任何領域建立預防性行政公益訴訟，本文探討在PPP 領域建立預防性行政公益訴訟，是出于該領域所涉及的是公共利益，而且該公共利益具有特殊性，需要通過預防性救濟的方式才能避免和減少損失，才能對公共利益進行有效保護和救濟。因此，本文所研究的預防性行政公益訴訟，具有如下特點：一是發生在PPP 領域，這是研究的范圍。二是負有法定職責的行政機關即將違法行使職權，或已經作出違法行政行為但國家利益或社會公共利益尚未出現損害后果，或者社會資本方可能出現違法行為而行政機關沒有履行監督管理職責的情形。這里的行政機關既包括受政府委托而負責項目的實施機構，也包括負有監管職責的行政機關。三是國家利益或社會公共利益可能受到侵害。

（一）PPP模式所實現的目標是公共利益

PPP 是政府實現行政目標的重要手段，涉及到的是廣泛的公共利益。

政府有多種職能，其中包括為社會公眾提供公共產品和公共服務，日益滿足人們對美好生活向往的現實需要，以公共利益為依歸，“公共物品一般不被私人部門充足提供，所以公共物品不得不由公共部門提供”［5］34。從理論上講，政府應當通過自己的行為來實現提供公共利益的目標。然而，隨著社會的發展，人們對公共產品和公共服務的需求越來越高、越來越多，而政府囿于自身財力物力以及技術等方面的嚴重不足，面對公共利益的目標，政府往往力不從心，無法充分實現公共利益的職能，為此，只好借助于與社會資本合作的PPP 形式。因此，PPP 是政府與社會資本合作的重要形式，“是一種手段而不是目的；目的是更好的政府，更美好的社會”［6］350，政府利用社會資本的資金和技術，以實現行政目標、實現公共利益。比如，政府采取PPP 的形式修建一座橋，但政府并不是為了自己的利益，而是為了實現公共利益，是政府提供公共服務的一種途徑。

PPP 模式的公共利益目標和屬性不僅體現在政府發起PPP模式的初衷，而且體現在PPP的整個過程。在項目選擇時，政府要以公共利益為標準來決定哪些事項可以納入PPP 模式的范圍；在對社會資本方選擇時，政府要選擇更適合實現該公共利益的社會資本方；在PPP 合同履行中，政府要從維護公共利益的角度加強持續介入以及對社會資本方履行情況的監管；在PPP 項目完成的驗收標準方面，要強調公共利益的實現程度等。公共性、公益性成為PPP實施的基本特征，而且，在當事人意思自治與公共利益、行政職權行使發生沖突時，意思自治將受到限制，限制的程度與公共利益的實現程度有關；在社會資本方追求的經濟利益與公共利益發生沖突時，公共利益占據上風。可以說，PPP 是現代社會政府實現公共利益的一種手段，“說到底，PPP項目所經營的事項本質上仍是政府應當履行的社會治理職能，只是通過PPP這一創新合作方式表現出來”［7］7。政府履行行政職能，確定質量標準，監督社會資本方建設、運營以及確保公共目標實現等，都體現了政府實現公共利益的目標和初衷，也使得PPP 與一般的經濟合作有著本質的區別。

（二）PPP模式所涉公共利益損害的難以充分彌補性

按照成熟性原則，只有在公共利益受到侵害并產生了實際侵害后果時才可以提起行政公益訴訟。然而，在PPP中，如果允許這種后果的發生，將會造成難以挽回的損失，正因為如此，受到侵害的利益無法回到原初的狀態以及為了阻止危害的發生是預防性訴訟提起的基本條件。［8］PPP領域中公共利益符合這個條件，這為預防性行政公益訴訟制度的構建提供了合理性基礎。

第一，PPP項目涉及資金資產數額巨大。

PPP 項目一般涉及資金都在億元以上，甚至更多。例如，北京地鐵4號線項目工程概算總投資是153 億，固安工業園區新型城鎮化項目累計投資103.8 億元，杭州灣跨海大橋工程投資資金為118 億元，等等。在PPP 合作期間，不僅社會資本方要投入大量資金，而且政府方也要有大量資金融入其中。就政府方而言，政府方對社會資本方一般通過三種方式進行補貼：一是政府付費，由政府根據項目的可使用性、項目的質量和實際使用量等方面向社會資本方支付費用；二是使用者付費，社會資本方從最終消費者那里收取費用，以作為項目建設和運營成本回收和收益獲取的方式；三是可行性缺口補助，是對前兩種付費方式的補充，即先實行使用者付費，而在使用者所付費用不足以滿足社會資本方的成本和合理收益時，剩余的由政府予以補助。其中，政府付費以及政府給予一定的缺口補助所用的經費，都是來自于國家財政撥款，是國家的錢，而不是從事PPP 運作的政府自己單位的錢。此外，在PPP 項目實施中所涉及到的補貼、土地使用等，也都是國家資產，數額都較大。如此大規模的資金資產投入，如果等到損害發生后才可以提起行政公益訴訟，經濟損失之大以及挽回的難度是可想而知的，也是絕不允許的。

第二，失敗PPP的后續影響難以消除。

盡管任何項目都有可能遭遇失敗，但由于PPP 領域涉及到廣泛的公共利益，任何失敗都不應當允許的。關于PPP 的范圍目前沒有一個非常明確的規定，但一般涉及的內容都較為廣泛，就事項范圍而言，包括投資、工程建設、服務等；就行業而言，包括交通、住建、環保、能源、教育、醫療、體育健身和文化設施等行業，都是一些涉及面較大的民生行業，是一些公共產品或公共服務，涉及到的地域范圍和人員范圍非常廣泛，危害和損失一旦發生，絕不是經濟賠償所能彌補的，而且挽回后果的成本非常大，“全球32.2%的鐵路PPP 項目、57.3%的公路PPP 項目以及74.4%的供水與衛生PPP 項目遭遇失敗”［9］的事實，成為PPP發展中的一道障礙，而PPP失敗后所產生的各種負面影響而導致的國家財政受損、公眾預期受挫以及環境的巨大破壞，是用任何救濟方法也難以解決和恢復到原初狀態的。

對失敗PPP 的界定，有學者認為，是指“在PPP 項目開展的過程中，在人的作用下，出現了不希望出現的結果或沒有達到項目預期的目標，這些結果或者目標的未達成是人為而非自然因素，導致了PPP項目的合作破裂”［10］。在我國，天津市雙港垃圾焚燒發電廠案、蘭州威立雅水務水污染事件就是PPP 失敗的較為典型的例子。天津雙港垃圾焚燒發電廠案涉及到政府由一開始的“越位”到后來的不作為，主要是政府監管方面的問題，并一度引發了地方居民的信任危機，出現了上訪甚至群體性事件，這種不良影響，是事后救濟所難以奏效的。而蘭州威立雅水務水污染事件，是由于社會資本方的逐利性以及政府監管的缺位，導致居民生活用水的苯含量超標，不僅給居民正常用水帶來嚴重影響，而且也給當地群眾的生命健康帶來危害，而這種危害是很難用經濟賠償所能解決的，也是事后救濟所難以起到效果的。此外，由此所產生的政府失信、營商環境所遭的破壞、經濟受到的影響等潛在的或遺留的不良影響，更是無法通過事后救濟所能解決的問題。可見，由PPP 項目失敗所導致的社會秩序不穩、經濟發展受挫等較為嚴重的后續影響，需要預防性救濟，需要提前督促相關行政機關履行法定職責，阻止或減少潛在危害的發生，絕不能等到損害后果發生的事后救濟。

此外，PPP 周期都比較長，雖然規定的期限是2——30 年，而實際上大多數都是在20 年以上，還有許多超過了30 年，例如，深圳大運中心項目，約定的期限是40年。周期越久，損害出現后更是難以彌補，甚至成為歷史遺留問題而難以解決。

基于上述原因，在侵害可能發生但尚未發生或尚未造成后果時，由檢察機關提起預防性行政公益訴訟，提前督促行政機關履行法定職責，或提前阻止行政行為的作出，防止造成無法挽回的損害，對侵害的發生起到較好的防御和制止作用，恰恰是對公共利益的最好保護。因此，在PPP 領域，允許檢察機關提起預防性行政公益訴訟，具有重要的現實價值，對于有效防范和控制PPP 運營的各種風險也具有很大意義。

三、PPP協議行政性和公益訴訟訴前程序：構建預防性行政公益訴訟制度的可行性

在PPP 合作中，雖然預防性行政公益訴訟對防止公共利益受到侵害具有提前保護的效果，但預防性行政公益訴訟制度能否適用于PPP 領域，或在PPP 領域是否具有可行性，仍需要進行理論論證。從理論上來講，預防性行政公益訴訟制度構建必須具備的條件有：一是必須能夠納入到行政訴訟范圍；二是必須是為了公共利益；三是必須是事后救濟的損失難以挽回性。對后兩個條件，本文已經在前面進行了論證，下面將論證第一個條件，即PPP 是否屬于行政訴訟的受案范圍。此外，本文還將從訴前程序作用的角度，論證預防性行政公益訴訟在PPP領域不會造成訴權的濫用，具有訴訟程序上的可行性。

（一）PPP協議的行政性使之具備了提起預防性行政公益訴訟的條件

預防性行政公益訴訟也是一種行政訴訟形式，只不過是一種特殊的形式而已。因此，要論證一個行為能否提起預防性行政公益訴訟，首先必須論證對其可以提起行政訴訟和行政公益訴訟，如果不屬于行政訴訟范圍，連提起行政訴訟的條件都不具備，就不可能提起預防性行政公益訴訟，更不可能在該領域構建預防性行政公益訴訟制度。換言之，對于PPP 領域的相關事項，只有可以將其納入到行政訴訟范圍，才可能成為預防性行政公益訴訟的對象。這里的關鍵問題是PPP 協議的性質問題。

對PPP 協議的性質問題曾經一度有過爭議，圍繞著PPP 協議是行政協議還是民事協議，曾出現見仁見智的不同看法，而現實中，更有不少案件是按照民事糾紛來對待的。如果PPP 協議是民事協議，就不能采取行政訴訟方式來解決糾紛，當然也不能提起所謂的行政公益訴訟，更不存在所謂預防性行政公益訴訟問題。然而，2019年11月出臺的《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》為PPP 協議下了一個結論，明確了大多數PPP 協議具為行政協議性質。按照該司法解釋中行政協議的范圍，其中就包括“符合本規定第一條規定的政府與社會資本合作協議”；而按照該司法解釋第一條的內容，絕大部分PPP協議都是“行政機關為了實現行政管理或者公共服務目標，與公民、法人或者其他組織協商訂立的具有行政法上權利義務內容的協議”。同時，有關研究更進一步表明，我國絕大部分PPP 協議都是行政協議，［11］是行政機關實現行政目標、實現國家利益和社會公共利益的一種途徑。在PPP 協議履行過程中，行政機關具有一定的行政優益權，即“國家為保障行政主體有效地行使職權、履行職責，賦予行政主體職務上或物質上的許多優先和受益條件，行政主體享受這些優益條件（或曰優惠條件）的資格和可選擇性”［12］。行政機關負有監督社會資本方履行PPP 協議的法定職責，如果行政機關沒有及時履行此項職責，就屬于違法行使職權或不履行法定職責的情形。由此，PPP協議糾紛被納入行政訴訟的受案范圍，將按照行政訴訟規則來解決糾紛。

可見，PPP 協議的行政性特點，決定其要依據行政訴訟法的程序來解決糾紛；同時，PPP 合作的公共利益目標，使其符合行政公益訴訟所保護的利益，符合檢察機關提起行政公益訴訟的條件；再加上前面已經論證的PPP 所涉公共利益事后救濟的難以彌補性等特點，一旦實際損害發生后，就很難用事后救濟的方式來得以彌補，從而使之具備了提起預防性行政公益訴訟的條件，也為預防性行政公益訴訟制度的構建提供了可行性。

（二）訴前程序對預防性行政公益訴訟的提起可以起到緩沖作用

預防性行政公益訴訟可以提前保護可能受到損害的國家利益和社會公共利益，但其存在可能的風險是，畢竟是在侵害發生之前提起的，而這種侵害發生的可能幾率即使是百分之九十九，也并不一定就百分之百地發生。萬一沒有發生而提起了訴訟，不僅使得檢察機關陷入尷尬境地，而且也浪費了司法資源，這也是當下在行政訴訟中沒有作出規定的重要原因。但對于預防性行政公益訴訟而言，這種擔心則大可不必。因為行政公益訴訟有一個前置的、必經的訴前程序。即檢察機關在正式向法院提起行政公益訴訟之前，必須先向負有法定職責的行政機關發出檢察建議，相關行政機關必須在法定期限內予以回復，只有在行政機關不回復且過了規定時限，或行政機關不予糾正違法行為時，檢察機關才啟動訴訟程序。

訴前程序雖然是行政公益訴訟的必經程序，但又不同于行政公益訴訟的正式程序，還沒有到法院介入的階段。如果行政機關沒有違法行使職權，或經檢察機關訴前程序的提醒后，行政機關能及時作出了糾正，防患于未然，檢察機關就不再啟動行政公益訴訟程序，而且也起到了對行政機關警示的作用，不會造成司法資源的浪費等問題。因此，“行政公益訴訟的訴前程序，為正式提起行政公益訴訟提供了一個緩沖地帶，即使在實際侵害還沒發生，也可以提起，也不會產生什么不良后果；一旦行政機關及時作了有效回應，檢察機關就不再正式提起行政公益訴訟，使得預防性行政公益訴訟制度不會帶來較大的訴訟成本”。［13］在PPP領域的預防性行政公益訴訟也具有同樣的功效，當檢察機關發現公共利益可能受到侵害時，先啟動訴前程序，并向政府的相關部門發出檢察建議，相關部門及時采納了檢察機關的檢察建議，加強了對PPP 的監督與管理，加強了對社會資本方可能的違法行為進行監督，從而使得可能發生的侵害不再發生，剛剛出現的苗頭及時被消除，提前預防國家利益或社會公共利益受到侵害的危險，即使檢察機關偶有失誤，也不會帶來不良影響。從這個意義上講，預防性行政公益訴訟的提起因為有了訴前程序作為緩沖地帶而呈現出成本最小、效果最佳的優勢，這也為預防性行政公益訴訟制度的構建提供了更加有利的條件和可行性。

四、PPP領域預防性行政公益訴訟制度構建的具體建議

作為一種新型訴訟制度，在PPP 領域所構建的預防性行政公益訴訟制度應當重點關注以下幾個問題：

（一）關于受案范圍問題

當下行政訴訟法規定的行政公益訴訟范圍所列舉的事項只有四項，即生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓等領域，以及后來通過其他法律法規甚至以國務院文件的形式不斷擴展了行政公益訴訟的范圍，②例如，英雄烈士保護法第二十五條第二款明確規定，英雄烈士沒有近親屬或者近親屬不提起訴訟的，檢察機關依法對侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽，損害社會公共利益的行為向人民法院提起訴訟。國務院于2017年9月出臺的《關于完善進出口商品質量安全風險預警和快速反應監管體系切實保護消費者權益的意見》（國發〔2017〕43號），將行政公益訴訟范圍擴展到進出口商品質量安全領域。形成了“4+2”的范圍，但畢竟還是有一定范圍的。而PPP 合作所涉及到的領域非常廣泛，①例如，《國家發展改革委關于開展政府和社會資本合作的指導意見》（發改投資〔2014〕2724號）規定可以適用PPP模式的范圍包括：燃氣、供電、供水、供熱、污水及垃圾處理等市政設施，公路、鐵路、機場、城市軌道交通等交通設施，醫療、旅游、教育培訓、健康養老等公共服務項目，以及水利、資源環境和生態保護等項目，還鼓勵各地的新建市政工程以及新型城鎮化試點項目，應優先考慮采用PPP模式建設。遠遠超出了上述范圍，如果以行政訴訟法及相關法律等對行政公益訴訟范圍的規定為限，可能PPP 的許多事項都不在行政公益訴行政訴訟法訟范圍，更無法提起預防性行政公益訴訟。對此，本人建議，不能以現行行政公益訴訟范圍為限制，而應該以是否屬于PPP 領域為受案范圍，凡是采取PPP 形式進行合作的事項，只要可能危害到公共利益且屬于事后救濟難以彌補的情形，都可以在必要時提起預防性行政公益訴訟。由此，就要突破現行法律規定的限制，并為PPP 的預防性行政公益訴訟制度的建立提供前提和基礎。

需要說明的是，行政訴訟法雖然對行政公益訴訟受案范圍只規定了四項，但也在立法中作出了“等”字的表述。對于行政公益訴訟受案范圍的“等”字解釋問題，曾在學術界引起了廣泛地討論，盡管有不同意見，但基本傾向認為，對該“等”字應當作“等外”解釋。這不僅有相關的司法實踐作為支撐，①例如，《最高人民法院關于審理行政案件適用法律規范問題的座談會紀要》（法〔2004〕第96號）中，曾明確對于“等”字的解釋規則：法律規范在列舉其適用的典型事項后，又以“等”“其他”等詞語進行表述的，屬于不完全列舉的例示性規定。以“等”“其他”等概括性用語表示的事項，均為明文列舉的事項以外的事項，且其所概括的情形應為與列舉事項類似的事項。而且，這也“是由檢察機關作為法律監督機關的法律定位以及行政公益訴訟保護國家利益和社會公共利益的目的決定的”［14］。因此，對于PPP 領域提起預防性行政公益訴訟范圍的擴大，也是符合行政公益訴訟受案范圍不斷擴大趨勢的。

當然，可以提起預防性行政公益訴訟的范圍盡管可以擴大，但檢察機關在決定提起時，應圍繞著涉及面比較廣、程度比較深、社會影響比較大的PPP 項目，以便將有限的檢察監督資源運用到保護更大更重要的國家利益和社會公共利益方面，同時，也盡可能地多運用訴前程序加以解決，以減輕檢察機關的工作負擔。

（二）關于提起的時機問題

預防性行政公益訴訟重在預防性，在提起時間方面具有超前特點，而在時間節點上，可以分為兩種情況：一是關于社會資本方違法的時間節點。是指社會資本方將要違法并可能侵害國家利益或社會公共利益的情形，主要發生在PPP 協議簽訂后社會資本方可能出現的違法情形。這種情形類似于民事合同中的預期違約，“預期違約雖然并非實際的違約，但它引發未來的實際違約的危險是客觀存在的，并且預期違約轉化為實際違約的可能性極大”［15］23。此時，作為具有法定職責的行政機關應當積極履行監督管理職責，防止因社會資本方違法而侵害國家利益或社會公共利益。如果行政機關不履行監管職責，檢察機關可以提起預防性行政公益訴訟。二是關于行政機關違法的時間節點。行政機關違法行為有“行為未完成”和“行為未執行”兩種狀態，行政機關的違法狀態可能發生在PPP 協議簽訂前、中、后的不同階段和各個環節。為避免國家利益或社會公共利益受到侵害，檢察機關都可以提起預防性行政公益訴訟。

PPP 是一個過程，包括項目的識別、準備、采購、執行和移交等環節，在每一個環節，政府都有加強監督與管理的職責，而在任何一個環節，如果社會資本方有違法或可能違法的情形而政府沒有履行監督與管理職責，政府有違法或將要違法行使職權而可能使得國家利益、社會公共利益受到侵害時，在侵害行為發生之前或侵害后果出現之前，檢察機關都可以提起預防性行政公益訴訟，以防止實際損害后果的發生或擴大。具體而言，檢察機關可在PPP 的以下階段和環節提起預防性行政公益訴訟：

第一，在項目識別階段。在項目識別階段，財政部門與相關行業主管部門要對潛在的項目進行篩選，并進行物有所值評估。如果在對潛在的項目評估篩選過程中，行政機關將不合格的項目確定為備選項目，或在物有所值的評估中，出現違法作為的情形，可能對公共利益產生危害的，檢察機關可以提起預防性行政公益訴訟。

第二，在項目準備階段。項目準備階段涉及項目實施方案的編寫與驗收問題，其中，具有公共職能的項目實施機構要組織編制實施方案、財政部門要對項目實施方案進行物有所值和財政能力的驗證。在此過程中，如果實施機構在編寫方案中出現明顯的違法情形或財政部門對不合格的實施方案通過了驗證，將對公共利益造成損害的，就具備了提起預防性行政公益訴訟的條件。

第三，在項目采購階段。在該階段，涉及到項目實施機構對社會資本的資格預審、招投標問題、對招投標的評審以及財政部門等相關行政機關對此過程的監督檢查職責，關系到是否能選擇合格的PPP合作方。實際上，在PPP合同訂立之前，個別地方公共部門確實存在憑借信息優勢地位將不適宜項目進行包裝捆綁的傾向，逆向選擇行為由此產生。［16］15因此，在此過程中，如果實施機構有上述違法行為，或政府的財政等部門沒有切實履行監督檢查職責，使得可能存在不合格的PPP 項目，將對公共利益造成損害的，則具備了提起預防性行政公益訴訟的條件。

第四，在項目執行階段。政府與社會資本方簽訂PPP協議后，政府并非就可以當甩手掌柜了，仍然要對公共產品和公共服務的提供承擔終極責任，［17］要切實負起監管職責。因此，項目執行階段是政府監督的重點階段，涉及到多方面的監管內容，包括社會資本方是否按約定足額出資設立項目公司；社會資本方有沒有按約定完成相關融資；項目實施機構有沒有定期對社會資本方履行合同情況通過監測項目產出績效指標的方式進行監督；社會資本方違反項目合同約定，將威脅公共產品和服務持續穩定安全供給，或危及國家安全和重大公共利益時，政府有沒有及時接管或采取其他措施；項目實施機構在項目中期的項目合規、合理等評估中是否認真履行職責以及是否及時采取應對化解風險的對策；政府相關部門是否重點關注公共產品和服務質量、價格和收費機制、安全生產、環境保護和勞動者權益等。在此過程中，檢察機關自己發現問題，或社會公眾、項目利益方舉報等，檢察機關都可以啟動預防性行政公益訴訟程序。

第五，在項目移交階段。項目移交是由項目實施機構或政府指定機構代表政府收回項目合同約定的項目資產的活動。項目移交階段最關鍵的是對所移交資產的性能測試及其監督問題。一般由項目移交工作組具體負責測試工作。而對被測試不達標的項目，項目實施機構或政府指定機構仍然接受的，就有可能給后續的公共服務帶來隱患，也將損害公共利益。為此，要加強監督并適時提起預防性行政公益訴訟。

有兩點需要說明的是，一是在PPP 的各個不同階段和環節，作為政府的主體可能有所不同，有時是財政部門、發改部門或相關行業主管部門，有時是行政機關授權負責具體實施的實施機構，但都不影響檢察機關提起預防性行政公益訴訟，只不過在不同階段和不同環節，所涉及的被告情形不同而已。二是在PPP 項目運作過程中，從項目的策劃到最后的完成，只要有政府違法或監管履職不到位的，檢察機關都可以提起預防性行政公益訴訟。因此，在某個PPP 項目中，預防性行政公益訴訟針對不同情形可能多次提起，貫穿在PPP項目運作的整個過程。

（三）關于證據規則問題

行政公益訴訟程序一般包括訴前程序和訴訟程序，在這兩個程序中，都涉及到舉證等證據規則問題。一般而言，在通常的行政公益訴訟中，檢察機關在訴前階段要收集行政機關違法或不作為的證據，要收集國家利益或社會公共利益受到損害的證據，并以此為依據向行政機關發出檢察建議，以促使行政機關及時糾正；同樣，當行政機關不及時回復檢察建議或不糾正違法行為時，檢察機關在向法院正式提起行政公益訴訟時，也要提交相應的證據材料，包括“被告違法行使職權或者不作為，致使國家利益或者社會公共利益受到侵害的證明材料”①詳見2018年3月2日起施行的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第二十二條的規定。。但由于預防性行政公益訴訟在提起時，違法行政行為可能尚未發生或社會公共利益損害后果尚未出現，不可能有上述的證據，因此，其證據規則也應有所不同。

具體而言，在訴前階段，檢察機關根據對自己發現或公民舉報的線索，向相關行政機關進行求證和核實，并有權要求相關行政機關提供自己不存在違法或已經履行了相關職責的證據，或不可能給公共利益造成損害的充分理由，相關機關不回復或不提供或理由不充分的，檢察機關就可以啟動預防性行政公益訴訟。而在訴訟階段，檢察機關只要將其所發現的情況或收到的舉報情況向法院提交和出示，并在理論上論證可能對公共利益造成難以彌補的損害后，則舉證責任就轉移給行政機關，由行政機關舉證證明自己不會出現違法或不作為的情形，也不會對國家利益或社會公共利益造成難以彌補損失的證據。

（四）關于法院判決形式問題

“判決是法院對案件實體問題終局結論的宣示，……是法院對行政活動進行法律監督的基本形式，其突出展現了法院在案件結果處理方面的權力和對當事人權利救濟的程度。”［18］242在行政公益訴訟中，兩高的《關于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》明確判決的形式有：違法判決、無效判決、補救判決、撤銷判決、重作判決、履行判決、變更判決、駁回判決。而在PPP 領域所構建的預防性行政公益訴訟，一般發生在行政機關沒有及時履行法定職責或履行不到位；或將要作出某個違法的行政行為，其中，行政機關不履行的情形占絕大多數。因此，預防性行政公益訴訟的判決形式中，首先，履行判決應當是最主要的判決形式，主要是一種提醒或警示，以促進相關行政機關及時履行法定職責，因此，可稱之為提醒式履行判決。其次，對行政機關即將違法作出行政行為或正在執行的違法行政行為，應當是阻止行政機關不要作出某種行政行為或不要繼續執行某一行政行為，因此，可以稱之為阻止作出或阻止執行判決。再次，對由于檢察機關的錯誤判斷而提起的預防性行政公益訴訟，行政機關在有充足理由表明其正在積極履行法定職責或不會作出違法的行政行為時，法院也可以采取駁回檢察機關訴訟請求的判決方式。

五、余 論

面對社會資本方關注經濟利益而可能不顧公共利益的違法行為，或面對行政機關不積極履行法定監管職責或違法行使行政權力的可能，必須加強對PPP 運行的監管，加強對監管者的監督，而預防性行政公益訴訟制度，無疑是一種非常好的監管方式。在我國，行政公益訴訟制度已經建立，但預防性行政公益訴訟制度尚未形成。然而，從對PPP 領域公共利益保護的現實需要，建立預防性行政公益訴訟是一種必然趨勢，也是確保PPP 健康發展的現實需要。必須允許檢察機關在公共利益損害沒有發生之前就可以提起預防性行政公益訴訟，及時預防或制止可能出現的損害公共利益的情形。由于訴訟制度是法律保留的事項，要在PPP 領域建立預防性行政公益訴訟制度，必須通過立法的方式來實現，運用法律的手段為PPP 領域的預防性行政公益訴訟制度的構建提供法律依據。