我國刑事合規激勵政策的模式選擇

江南大學 高炫

一、刑事合規的價值

隨著經濟全球化趨勢不斷發展，改革開放政策進一步深入，跨國企業之間的貿易往來日益頻繁，在近年來我國“一帶一路”政策的帶動下，我國越來越多的企業走出國門，在國際舞臺上獲得更大的市場和商機，同時也面臨著在走向國際化之前所不曾預料到的風險，構建企業合規計劃就成為了企業在國際舞臺上能夠順利發展、應對風險的基礎保證。

（一）我國企業因合規問題遭受制裁

回顧使中國企業認識到企業合規對國家和企業的重要性，給我國企業起到警醒作用的事件，不得不提中興通訊，中興通訊是中國最大的上市通訊公司，作為全球前端的通訊公司，是在我國“一帶一路”政策下迅速發展起來的跨國公司，由于缺乏企業合規政策的問題受到了一定程度的制裁，此后企業進行了一系列調整并作出合規承諾，包括：一是基于行業最佳實踐制定一流的出口管制合規計劃；二是將出口合規項目作出多項調整；三是加強內部外部合規培訓項目；四是發布產品的出口管制分類編碼；五是增加出口合規指引和流程。針對近年來發生的由于缺乏合規計劃導致企業面臨風險的案例，我國相繼出臺了一些指導規范。2018年11月2日，國務院國有資產監督管理委員會發布了《中央企業合規管理指引（試行）》；2018年12月26日，多部門聯合發布《企業境外經營合規管理指引》；2019年1月，銀保監會發布了《關于加強中資商業銀行境外機構合規管理長效機制建設的指導意見》。這些文件的前后出臺表明我國對合規管理日益重視，但相比于將合規計劃納入刑事領域的國家來說，我國的相關措施更多起到的是引導的作用，未能進一步形成剛性規范。因此，為了企業合規計劃的具體落實，需要將刑事合規引入我國的法律體系中來。

（二）刑事合規的內涵

首先，企業合規是指企業為了預防自身在日常經營交易過程由于違反法律法規等而受到行政監管機構的制裁，甚至受到刑事制裁，從而制定的一套公司治理體系。刑事合規是指企業自我監管行為在刑事領域的運用和評價，為避免因企業或企業員工相關行為給企業帶來的刑事責任，國家通過刑事政策上的正向激勵和責任歸咎，推動企業以刑事法律的標準來識別、評估和預防公司的刑事風險，制定并實施遵守刑事法律的計劃和措施。

二、域外刑事合規政策的模式

（一）美國的刑事合規制度

美國對于刑事合規的構建相對較為成熟，它主要是在刑事程序法的角度以及量刑調節的角度來激勵合規計劃。

1.美國暫緩起訴協議制度

暫緩起訴協議制度是指給予檢察機關一定的自由裁量權，檢察機關與涉案企業達成協議，在設定的考驗期內履行相應義務，比如建立企業合規計劃、改變經營模式等，執法機關或監督機構經過監督審查，確定是否提起公訴。1999年，美國司法部簽署了《霍爾德備忘錄》，2003年簽署了《湯普森備忘錄》，確認了檢察官要求與涉案企業達成暫緩起訴協議時的權力。2006年美國又簽署了《麥克納爾蒂備忘錄》，2008年簽署的《菲利普備忘錄》對該項制度作出了進一步的完善，對檢察機關的自由裁量權進行了限制。涉案企業與檢察機關的暫緩起訴協議中會涉及到建立合規計劃的條款，涉案企業在暫緩起訴協議的壓力之下必須建立或者完善合規團隊，引入首席合規官制度。作為達成協議的前提，聯邦檢察官會往涉案企業派駐一名獨立的合規監督官甚至一個合規團隊，這種從外部引入的合規人員更有利于企業盡快建立或完善合規機制，否則企業將會面臨更為巨大的損失。

2.刑事合規在量刑調節中的運用

將刑事合規制度運用到量刑之中也是推動企業合規計劃建立和實施的有效手段。1991年，美國在《美國聯邦量刑指南》中加入“組織量刑”一章，明確將企業合規的構建與落實作為企業犯罪的量刑因素，規定：“在發生法人犯罪行為之際，若其內部存在有效合規計劃，可據之減輕其刑事責任。”對企業合規的內容要求有“其中對法人組織的管理階層應當熟知合規和倫理計劃的內容和操作，負責監督合規和倫理計劃的實施并保證其有效性”“該組織中的特定個人應當被授權對合規和倫理計劃有日常的運營責任，并應當被給予足夠的資源和適當的權力”等，將量刑調節作為促進刑事合規的方法已經在很多國家得以運用。

（二）英國的刑事合規制度

1.英國的暫緩起訴協議制度

英國于2013年在《犯罪與法院法》中引入了暫緩起訴協議制度，對其適用范圍、考量因素、暫緩起訴協議的內容以及違背協議內容的后果等作了詳細的規定，與美國暫緩起訴協議不同的是，英國在暫緩起訴程序前設立了聽證程序，由檢察機關向法官提出暫緩起訴的申請，對檢察機關和企業達成的協議內容進行陳述等，由法官決定是否啟動暫緩起訴程序。同時，英國司法部頒布的《2010年賄賂罪法適用指南》，在判斷合規計劃是否有效時，應根據《指南》的原則，結合個案具體情況進行判定。刑事合規計劃除了作為暫緩起訴協議內容之外，亦可以成為檢察院是否予以暫緩起訴的考量因素。為了有效應對企業犯罪，除英國、美國外，暫緩起訴協議制度在全世界呈現擴張的趨勢，包括法國、新加坡、加拿大、澳大利亞等國都陸續建立并不斷健全暫緩起訴協議制度。

2.出入罪模式

英國在《2010年賄賂罪法》中將企業有無合規計劃作為商業組織不履行預防賄賂義務罪的構成要件，具體規定如果企業未制定合規計劃，那么就算企業不知道其內部實施賄賂行為也面臨著受到追究的風險。同時，英國《2010年賄賂罪法》第7條第（2）款規定，如果該商業組織擁有旨在預防組織成員實施賄賂行為的足夠措施，構成合法辯護的理由。

將企業合規作為入罪模式最為激進的國家當屬法國。2016年，法國通過《薩賓Ⅱ法案》，引入了刑事合規制度，規定總部位于法國境內的企業，其人數在500人以上和年度營業額超過1億歐元的，必須建立內部防控機制，否則將構成犯罪。

三、我國刑事合規制度的模式選擇

隨著以英美法系為代表的刑事合規制度的廣泛發展，那些擁有成熟的合規計與劃構建經驗的國家向我們證明了合規計劃需要與刑事實體法相銜接，才能最大可能地推動一個國家企業治理時合規計劃的有效建立和實施，才能應對全球化不斷滲透下更為復雜的國際貿易環境。

（一）出入罪模式

目前在我國并未出現明確地將合規計劃的建立與否作為企業犯罪的出罪或入罪因素的規定，其中重要的原因是我國刑法不承認無過錯責任制度。無過錯責任是指行為人對自己所實施的行為或造成的危害結果在沒有故意或過失的情況下，所承擔的法律責任。我國刑法強調主客觀相一致，主觀上存在過錯，客觀上實施了刑法明文規定的禁止性要件，如果主觀上不存在過錯，那么就不滿足主客觀相統一原則，也就不會涉及到刑事責任。在實踐中，這一制度很大程度上限制了企業犯罪的成立。我國相關司法解釋規定單位員工“以單位名義實施犯罪，違法所得歸單位所有的，是單位犯罪”。將是否經單位決策機構決定作為單位是否存在過錯的標準，而不是決策機構作出的決定就不會被認為是企業犯罪。所以，首先我國刑法所規定的企業決策責任論使得企業本身在主觀上很難被歸責，其次我國采取主客觀相一致的歸責模式，就算客觀上存在危害行為和危害后果，由于企業決策責任論的局限性，導致最終企業不會成為犯罪主體的結果。如果企業本身不會被認定為犯罪，那么就算建立以合規為內容的抗辯事由也無法發揮作用。所以，改變企業決策責任論的傳統規定，豐富企業主觀責任的內涵，既不會與我國的主客觀相一致的歸責原則相沖突，也可以適當拓寬企業犯罪的成立標準，使企業合規計劃成為犯罪抗辯理由，有助于推動我國合規計劃的進步。

（二）量刑激勵模式

目前，我國刑法雖然并未將企業合規作為法定量刑情節，陳瑞華教授指出，將合規作為量刑激勵機制，意味著司法機關不過分注重犯罪的社會危害后果等“過去因素”，而采取“向前看”的態度，將企業預防犯罪的積極努力以及企業再犯新罪的可能性認真加以評估，并作為科處刑罰的重要依據。所以將企業合規作為法定從寬量刑情節這一做法是對我國一直以來所秉承的對待企業犯罪注重事后懲處的傳統治理觀念的挑戰。

針對這一現狀，我國可以將合規計劃與認罪認罰從寬制度相聯系，來實現較為緩和的過渡，認罪認罰從寬制度是我國在2018年刑事訴訟法中引入的制度，旨在貫徹寬嚴相濟的刑事政策，節約司法資源。2019年印發《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》的通知，強調認罪認罰從寬制度貫穿刑事訴訟全過程，適用于偵查、起訴、審判各個階段。認罪認罰從寬制度沒有適用罪名和可能判處刑罰的限定，所有刑事案件都可以適用。也就是說，包括企業犯罪也同樣可以適用認罪認罰從寬制度，這一制度為我國企業合規制度量刑激勵政策的落實與認罪認罰從寬制度的銜接提供了橋梁。對于個人犯罪而言，其認罪認罰的體現可以根據其認罪態度、悔罪表現來進行評價，而對于企業犯罪來說，我國相關司法解釋表明，單位犯罪是指單位員工實施的經過單位集體決定或決策機構等決定、同意的犯罪活動。也就是說企業犯罪認罪認罰需要單位決策機構體現認罪悔罪態度，但對于治理結構日趨復雜的現代企業來說，認罪認罰的主體僅僅包含決策機構是不夠的，很多企業犯罪案件的頻發表明其內部治理是存在問題的，如果一個企業構建有效合規制度并接受后續的監督和審查，這恰恰代表了其再犯可能性降低，認罪認罰的態度顯而易見，同時可以在很大程度上促進企業對合規計劃的重視。

（三）暫緩起訴協議制度

暫緩起訴協議是指聯邦檢察機關與企業達成協議，企業必須認罪并就罰金與檢察機關進行協商，設置考察期限履行暫緩協議。協議內容包括企業合規的建立以及完善，檢察機關對履行情況進行監督，以評估公司治理是否達到要求、是否具有再犯可能性等，滿足條件后作出不提起公訴的決定。

1.暫緩起訴協議在我國的現實阻礙

對于暫緩起訴協議制度是否適用于我國的問題，陳瑞華教授指出，目前我國的檢察機關自由裁量權較小，沒有足夠的空間和動力與企業達成協議。其次，達成協議后對企業合規計劃推進情況的監督，顯然與檢察機關固有的追訴犯罪的使命沒有必然聯系。所以在我國建立企業附條件不起訴制度面臨著一些困難。我國可以借鑒英國模式，賦予檢察機關一定的自由裁量權，達成暫緩起訴協議的同時應受到法院的監督和審查，以避免美國模式下法院對暫緩起訴協議的形式審查導致檢察機關濫用自由裁量權的風險。而對于企業合規計劃構建與落實的監督，可以借鑒美國模式，檢察機關會指派一名獨立的合規監察員進行監督和評估，企業自身也會聘請專家對公司治理是否規范等作出評估。我國檢察機關可以借鑒附條件不起訴的規定，對未成年人的考察，檢察院會委托給關工委進行，那么，對企業犯罪而言，可以委托獨立的合規官對企業合規情況進行評估。

2.暫緩起訴協議的適用范圍

暫緩起訴協議的適用范圍包括量刑適用與犯罪種類兩個方面，首先，關于適用范圍可以借鑒英國，其范圍限于經濟犯罪，而我國刑法規定的有關企業犯罪種類也集中在經濟類犯罪，在當前我國刑法涉及的企業犯罪罪名中，“破壞社會主義市場經濟秩序罪”“妨害社會管理秩序罪”“貪污賄賂罪”占比較大，可以將造成嚴重后果或者犯罪性質惡劣的行為排除在外。其次，關于量刑適用，學界主流觀點認為針對企業犯罪需要將未成年人附條件不起訴的一年以下有期徒刑的量刑條件擴大到三年以下有期徒刑，對于那些犯罪性質惡劣、造成的犯罪后果嚴重的企業，就不宜再采用暫緩起訴協議制度，如果其具有強烈的建立有效合規計劃的意愿，為了鼓勵和肯定企業進行合規計劃的建立，可以在量刑方面在一定限度內進行適當調整。

四、結語

我國企業合規與刑事實體法與刑事訴訟法的銜接是一項重要且困難的課題，這其中涉及到我國傳統刑法理念與觀念的改變、企業決策責任到企業組織體責任論的轉變，以及對我國無過錯責任與主客體一致責任的歸責原則的探討。同時，暫緩起訴協議制度還涉及到對我國目前附條件不起訴制度在適用主體、適用條件上的調整，以及檢察機關的職能定位等問題。2018年刑事訴訟法修訂后，其重大成果之一就是將認罪認罰從寬制度納入到了我國刑事訴訟體系中，認罪認罰從寬制度為刑事合規在量刑調節、出罪抗辯事由方面提供了切入口，所以我國刑事合規構建的現實性基礎是存在的。通過研究國外刑事合規制度，我們不難看出他們并沒有單一地運用一種刑事合規制度，而是幾種模式兼用，互相配合、對癥下藥來推動企業合規計劃的建立和落實，我國應立足于本國現狀，在對企業合規的基本原理、組成體系等進行研究的基礎上納入我國的法律體系之中。

注釋

① See Bribery Act 2010，Section7(2)。

②參見：《關于辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》。