網絡知識產權保護研究*

陜西開放大學 張健

一、對網絡知識產權的法律特征分析

（一）知識產權的無形性在網絡中持續加深

知識產權本質是精神財富，過去，無論什么樣的知識產權類型，總依附于一定的可見載體上，人們總能夠清晰辨析。而在網絡環境中，數據流是網絡信息資源的基本技術特征，加之傳播迅速，使得網絡中的各種知識產權呈現頻率很快、表現方式多樣，權利人很難借助傳統方式控制自己知識產權在網絡上的傳播，侵權人經常不知道自己已侵權。權利人、侵權人面對的是各種軟件功能支持下的文字、圖形、影像組合，載體看似豐富，實則為代碼的組合，有形的把握遠比傳統場景困難。[1]這種深化的無形性使得網絡知識產權保護無論是在司法管轄、法庭舉證上，還是前置干預、行政執法中，難度都極大，具體表現為：侵權行為難以認定、因果關系模糊、訴求的賠償難以提供充分的證據等。

（二）網絡中的知識產權存在“權利頻撞”的現象

具體而言，傳統知識產權的傳播經過長時期的發展，渠道、形式相對固定，同類、不同類權利彼此侵犯的頻率較小，這源于信息獲取有限。如一個作者寫一本書，其著作權呈現的文字、圖片等都有各種各樣的限制，跨專業、跨行業的情形較少。但在網絡中，依托強大的軟硬件與大型網絡服務商，可以輕松實現多種權利表現方式的集合，如借助工具軟件可將多個含有專利權的復雜圖紙拼接，一部作品可以快速糅合不同作者的著作。看似新的知識產權產生了，實則總是存在這樣或那樣的侵權行為。有許多權利人在完全不知情的情況下，常常在短時內侵犯多個權利人的知識產權。所以說，互聯網中的知識產權互相之間的碰撞不僅頻繁，而且發生、結束地很快。

（三）網絡知識產權保護存在“技術部分替代法律”的實踐表現

網絡的快速發展使得法律術語與技術詞匯的界限逐漸模糊，立法者越來越頻繁引用互聯網中的術語，執法、司法中需要對侵權行為進行技術描述，這種專業間的邊界模糊現象對立法、執法、司法提出了更高的要求。在客觀上，無論是宏觀的法律法規，還是實施性的部門、地方規章，在對網絡知識產權的保護上，確實存在著“技術部分替代法律”的現象。

當然，這種替代是局部的、非整體的，保護理念、原則、框架上還是遵循民法、侵權法等部門法的原理。

基于以上論述，立足實踐，網絡知識產權保護難度高、涉及面廣，本文不作擴展論述，僅就當前保護中的幾個主要問題進行分析，并提出相應對策。

二、當前網絡知識產權保護中的主要問題

（一）網絡知識產權糾紛管轄標準模糊

《民事訴訟法》對此類案件的管轄原則上采取多重管轄，但最高法的相關司法解釋并未進一步明晰，如“計算機等信息設備所在地”這一概念，實踐審理中，常常沒有考慮到計算機終端、網絡服務器、光纜、軟硬件設施等位于不同地點。

又如廣泛存在爭議的術語“信息網絡侵權行為”，認定原理上采用的是民事侵權理論，但具體形式、因果的認定卻眾說紛紜，從而導致各地法院在管轄時進行衍生解釋。[2]

具體而言，網絡實名制還未普及，文字、影像、聲音借助各種隱私保護技術，導致唯一身份認定相對困難，在適用屬人管轄原則時，權利人時常遇到要確定被告人是誰、住所地在哪的實際困難。屬地管轄時，網絡上侵權行為的實施地被多種技術機制屏蔽、遮掩，導致權利人維權艱難。

實踐中，管轄爭議層出不窮，已成為審理此類案件的一大障礙。

（二）證據認定成為一大難題

一方面，網絡知識產權傳播以壓縮數據等形式進行，不具備傳統載體的辨識性，這對權利人維權提出了更高的專業化要求，一旦出現糾紛，其收集證據難度加大。目前立法支撐的電子證據形式只限于《刑事案件電子數據取證規則》等，侵權行為若發生在論壇、貼吧、網絡直播、網絡游戲中，權利人很難在現有的法律框架內進行舉證。[3]

另一方面，電子證據本身以數據方式存在，各種數據流具有非連續性的特征，這使得對證據的修飾、竊取、剪接難以覺察。權利人的創作時間、署名等權利特征信息都極易被修改，從而導致電子證據的可信度被極大削弱。司法保護不足的情況下，實踐中出現了對電子證據的公證，然而侵權行為通常發生在公證前，公證時常出現電子證據部分、全部滅失，或載體變化，公證往往滯后，很難進行可信度高的認定，其后訴訟中被法院不予采納的情形很多。

（三）侵權多發的源頭：對新型“媒介權”的認識

近些年，我國互聯網中社交軟件發展迅速，用戶量不斷擴大。一個自然人可以通過社交軟件、短視頻等表達自己的想法，且形式多樣、傳播很快。

這種現象其實是“言論自由權”借助新的生產力實現了二次演變[4]，筆者將其命名為“媒介權”，主要的表現就是自媒體。如一個自媒體創作者通過各種強大工具軟件，可以實現對多種知識產權的整合，其擔當的角色相當于傳統意義上的廣播、電視、電影甚至是印刷廠、報紙雜志。可以在短時間內創造、整合、擴散大量權利信息，而這個過程中，往往會頻繁侵犯他人的知識產權，要么抄襲他人著作，要么未經許可、以營利為目的對商標、專利擅自使用，甚至出現大量打擦邊球的模仿行為。

可以說，自媒體是目前知識產權在網絡中被侵犯的一個多發源頭，尤其是在著作權領域。如大量短視頻作者肆意使用他人的攝影作品、文案、創意作品等。

三、網絡知識產權保護的法律對策

（一）減少法律條文模糊表述，明晰司法管轄權

我國的立法要面對紛繁蕪雜的社會變化，傳統上又是成文法國家，在立法中難以將具體的問題一一列出，常缺乏可操作性。筆者認為，不如將網絡知識產權若干術語的解釋權明確賦予司法機關，通過司法解釋的靈活性應對不斷變化的網絡，特別是解決當下突出的管轄爭議問題。具體為：

對管轄中容易引起歧義的概念，應由最高人民法院通過司法解釋或者個案指導的方式，以列舉式、貼近技術應用實踐的表述方式一一明晰，盡量在一段時間內羅列出各種規范法律解釋，尤其要明晰標準，從而避免各地法院以不同標準理解同一概念。

網絡知識產權案件的管轄應貼近網絡實際，最大程度減少訴累。筆者認為，這類案件可以采取“先管排除”原則，一旦糾紛產生，依據管轄規則，有管轄權的法院進行了管轄，便成為唯一管轄法院。如此就能大大減輕權利人的負擔，同時減少因為管轄權爭議帶來的訴累。

（二）完善證據采信規則，司法與公證進行對接

針對現有民事立法中對電子證據采信規范的立法缺失，筆者建議可以考慮將有一定實踐運用基礎的刑事電子證據規范引入知識產權保護領域。在堅持證據客觀性、關聯性、合法性的基礎上，適當拓寬電子證據的可信度范圍，減輕權利人的舉證難度。

具體而言，影像、照片、截圖等作為證據時，可證明計算機設備的訪問方式，實施操作的日期和時間，中轉、鏈接的設備和方式，網絡地址，存儲路徑，進入提取數據的步驟等。

針對電子證據公證滯后問題，公證的形式、規則、可信度等事先通過法律予以明確，在此基礎上，筆者建議設立“快捷公證制度”，權利人可提前將相關權利信息交給公證機構，至少可以解決侵權人惡意篡改導致的證據滅失等問題。在著作權領域，可以建立“署名權公證”“授權公證”，即權利人的電子簽名唯一，授權機構的電子印鑒唯一[5]，如此著作權的保護更具操作性。在專利權公證方面，可以與具有鑒定資質的官方機構或者非政府組織進行合作，在技術層面進行類似上述的特征性鑒定，從而保障證據的可信度，實現司法與公證的對接。

（三）對“媒介權”的法律調整刻不容緩

當前，需要在法律上對該權利進行清晰界定，不應再以言論自由模糊概括[6]，尤其是對侵犯知識產權的多發源頭自媒體進行專門的法律調整，我國已有相應的行政執法實踐，但總體上還是依托平臺，通常采取封號處理。

筆者建議，鑒于目前營利性的自媒體占據主流，同時，各類短視頻、社交平臺后臺注冊均涉及到作品發布者的金融信息，如銀行卡。由此，可在政府協調下建立聯通屏蔽機制，具體說，對于那些頻繁剽竊、抄襲、未經許可引用他人知識產權的作者，法律上徹底否定其具有營利性的行為，技術上斬斷營利鏈條，甚至可以考慮并聯行政措施，如納入個人信用機制，從而真正實現全網拉黑，深度打擊侵犯知識產權的行為。

我國目前刑事法律、民商事類法律對自媒體的侵權行為懲罰總體不夠嚴厲，尤其是營利性行為，還須進一步明晰法律懲罰的措施和力度。

而對于非營利性的、偶發侵權的個人，其媒介權的法律調整應采取適度寬容的態度，這也符合我國言論自由的憲法精神。

總之，尊重技術實踐，完善管轄，細化證據規則，對侵權多發源頭寬嚴結合進行調整，才是網絡知識產權保護的必由之路。