域外視角下自貿區公平競爭審查制度完善路徑的借鑒
——以澳大利亞競爭審查制度為例

逯鑫赫

（南京師范大學法學院 江蘇南京 210023）

競爭審查制度的歷史演進

澳大利亞法律法規競爭審查制度最早可以追溯到上世紀90年代初。進入90年代以來，國內經濟領域缺乏競爭的問題使澳大利亞政府和企業意識到如果要支持進一步的微觀經濟改革，就必須建立全國統一的競爭政策。在1991年7月的一次特別總理會議上，聯邦政府、各州政府及地區政府均同意對競爭政策進行一次全國性的調查。1992年10月，以希爾默教授為首的國家競爭政策獨立調查委員會受聯邦總理委托對澳大利亞的國家競爭政策進行了一次全國范圍內的獨立調查和評估，并于1993年8月發布調查報告——《國家競爭政策》（又稱《希爾默報告》）。《希爾默報告》提出六大澳大利亞競爭政策改革主張，其中第六點指出將審查所有限制競爭的法律，澳大利亞聯邦政府以及各地方政府將制定競爭審查時間表，在2000年前合理改革現存的限制競爭的法律，取消各政策立法中阻礙競爭的內容。

1995年4月，澳大利亞政府委員會同意采納《希爾默報告》中的幾大主張，采取措施實施全國統一的競爭政策，各州及領地政府共同簽署了《行為準則協議》《競爭原則協議》以及《執行國家競爭政策和相關改革協議》。其中，《競爭原則協議》規定了競爭審查、保持國有企業與私營企業的公平競爭等重要原則，以及這些原則對地方政府的適用性；《行為準則協議》規定了具體行為的認定，并且擴大了審查范圍，將幾乎所有經營者納入在內；《執行國家競爭政策和相關改革協議》則對競爭審查的重要激勵機制——競爭支付制度進行了較為詳細的規定，并確定了國家競爭委員會在競爭審查評估中的任務及主要功能。由此，澳大利亞聯邦與地方涉及補貼、稅惠等政策法規的競爭審查制度框架基本建成。

在完成了競爭審查制度框架的基本搭建后，1996年澳大利亞聯邦政府與地方政府分別開始整理所制定法律的審查清單，相關法律審查的目錄清單公布在聯邦與地方政府發布的《立法審查綱要》中；在解決待審查法律“存量”問題的同時，聯邦與地方還通過在幾年內發布數版《立法審查綱要》的方式來應對屬于“增量”法律的競爭審查。在1996年之后的六年里，千余部法律法規經過了競爭審查以判定它們是否存在影響市場公平競爭的問題。到2004年，澳大利亞聯邦與地方累計審查了絕大部分的主要審查對象和90%的次要審查對象，這其中包括了對大量地方法律中存在的政府財政補貼和稅惠措施的競爭審查。通過對聯邦以及地方政府立法的競爭審查，澳大利亞廢除了一定數量限制競爭的法律法規，“不僅為培育健康有序的競爭環境掃清了路障，也在相當程度上遏制了政府的不當干預經濟行為。”

競爭審查原則與實施標準

澳大利亞《競爭原則協議》以及后文將要詳述的《國家競爭政策立法審查指南》對競爭審查的根本原則進行了規定，即立法不能限制競爭，除非限制競爭對整個社會所造成的利益大于損失，且該立法目標必須通過限制競爭的方式才能實現。以審查者對某一法律中允許地方政府向特定企業進行補貼這一內容的審查為例，當地方政府對企業補貼是基于上述公共利益考量的情況下，根據競爭原則協議的要求，若相關條文內容所產生的公共利益整體上大于成本，同時條文意欲達致的目標是只能通過限制競爭的方式取得時，對該限制競爭的法律條文的審查即告通過；反之，若地方政府給予特定企業的獎勵與補貼產生了妨礙市場統一和公平競爭的消極效果，且該消極效果是增加公共利益所帶來的積極效益無法抵消的，此種情況下法律法規的相關內容將被廢除或修改。

競爭審查制度的審查標準可以分為總體標準和具體標準兩部分。審查的總體標準與審查原則緊密聯系，它通過規定公共利益清單的方式確定了競爭審查的標準是“公共利益”，主要包括是否涉及聯邦經濟發展和各州經濟協調；是否涉及經濟可持續發展和生態文明；是否涉及投資就業、產業環境、消費權益、職工職業健康、安全生產等；是否涉及社會福利與平等包括公共服務義務；是否涉及澳大利亞本國企業競爭力等。在審查的具體標準方面，澳大利亞根據相關法律法規限制競爭的7種類型，總結出31種具體審查標準供聯邦以及各州或領地在審查時進行參考，本文將具體審查標準總結后形成上表1。該評估標準是從競爭機制的不利影響出發，對阻礙競爭的法律文件和政策措施進行評估，出臺阻礙競爭文件的機構若想通過競爭評估，就要證明取消該阻礙競爭文件是不合理的，不符合上述公共利益標準的。

表1 澳大利亞競爭審查具體標準參照表

保障審查開展的激勵措施

1995年澳大利亞競爭中立經濟改革的任務核心總結而言即為：聯邦、各州和領地必須按照約定采取有效措施消除各種影響市場公平競爭的不合理因素，確保政府干預在最大程度上保持高度的中立性。由于競爭審查改革所引起的利益變化不可避免地會對各州造成較大影響，故而也造成了澳大利亞聯邦與地方、各州之間難以同心同德面對改革的局面。基于以上考慮，澳大利亞在《執行國家競爭政策和相關改革協議》中設置競爭支付制度以激發各州和領地推進對包括地方補貼和稅惠等在內的政策法規競爭審查的積極性。

競爭支付的方式

所謂競爭支付制度，其核心內容即澳大利亞聯邦對同意進行包括補貼、稅惠等在內的地方政策競爭審查與改革、或至少同意通過適當程序推動國家競爭政策完善的州政府支付一定數額的競爭報償。這一制度通過財政激勵政策而非嚴苛懲罰的方式有效地推動了各州競爭審查機制的完善，是澳大利亞政府在競爭審查方面一項最值得矚目的創造性舉措。

首先，從方式而言，競爭支付有一般性支付和特殊支付兩種。一般性支付主要是澳大利亞聯邦政府劃撥給地方政府的財政資金，這一資金的主要用途一方面是激勵各州和領地政府積極根據協議履行競爭審查義務，確保人們的生活質量不受政府某些政策的不利影響；另一方面，它還需保障人們從公平競爭審查制度中獲得大致相同的利益，避免產生嚴重的不公平現象。特殊支付相對于一般支付而言，其受體多為特定群體，主要解決在制度施行過程中所出現的意外情況，而且“通常情況下可以做到‘一事一議’，來保證資金援助的及時性。”

競爭支付款的發放條件

從競爭支付款的發放條件而言，這一款項發放的核心條件是地方政府必須在文件規定的時間內完成包括競爭審查在內的一系列改革任務，這些條件并非一成不變，它會隨著考核期的不同而有所變化。以第一批競爭報償為例，其發放條件主要有六項，分別為：第一，地方政府必須同意并已經簽署《競爭原則協議》和《行為準則協議》；第二，地方政府在《競爭政策改革法案》獲批后的12個月內通過了必要的立法，可以確保《行為準則協議》在本政府轄區內順利實施；第三，地方政府未對《行為準則協議》進行實質性修改，《競爭政策改革法案》在考核期內享有充分的管轄權；第四，地方政府履行了《競爭原則協議》規定的義務，包括但不限于對政府商業活動或者國有企業強加了與私營部門相同的稅收優惠與監管措施并采取了相同的擔保費用標準，在1996年6月之前公布《競爭原則協議》對本政府行為適用的基本原則；第五，采取了所有必要措施執行了規定期間的全國電力市場競爭改革；兌現了所有涉及天然氣市場實現自由公平貿易化的改革承諾。

競爭支付款的評估與監督

從競爭支付款的評估與監督方面而言，NCC具體負責考核各地方政府補貼、稅惠等法律政策競爭審查任務的完成情況，并根據考核情況作出發放競爭支付款的決定。NCC根據《競爭政策改革法案》設立，它獨立于任何一個行政機關，具有極強的權威性，對于地方政府能否獲得財政撥款有著一定的影響力，甚至說在很大程度上NCC可以決定地方政府的支付款額。具體而言，在針對地方政府競爭支付款發放的考核過程中，NCC遵循的是舉措觀察原則，亦即主要看地方政府是否按照要求或者承諾進行了有效實踐。例如，對于以增量法規的競爭審查而言，其核心在于調查義務主體在規定期限內有沒有建立有效的審查機制，至于經過審查的法規是否存在不合理排除或者限制競爭的內容，原則上不在其評價范圍內。法律規定NCC需要根據評估情況制成調查報告，并根據這一報告向澳大利亞聯邦政府的財政部門提出建議，由財政部門最終決定競爭支付款的最終數額。故而該建議對于地方政府是否能獲得支付款有著直接關系：若NCC認為某州或者領地沒有按時完成規定的改革任務，它將根據情節的嚴重程度對競爭報償的發放作出部分暫緩發放或者部分永久扣除兩種建議；若NCC認為地方政府按時完成了規定的改革任務，它將建議全額發放競爭支付款。此外，為了保障實行競爭審查的各地方政府能夠公平獲得競爭支付款，NCC需要對相關的調查結果在制定的網站和報刊上加以公示，同時提供一定的交流平臺以保障各地方政府間能夠及時的交流和溝通，促進相互間學習與信任。

自貿區公平競爭審查的實施現狀與問題

通過對江蘇自貿區公平競爭審查制度開展情況的實地調研，筆者發現江蘇自貿區下屬的三大片區在審查標準科學性、審查專業性以及審查主動性等方面存在著共性問題需要解決。

審查標準欠缺科學性

由于《公平競爭審查制度實施細則》羅列的審查標準本身內涵與外延較為模糊，審查標準難以把控。五部委在公平競爭審查的標準制定上采用了清單式的羅列，但內容的細致程度和涉及廣度仍不足以應付復雜的現狀。其一，“十八個不準”每一項都是以“不得”作規定，“不得”的部分規范性概念沒有作出相對應的補充解釋，例如“（不得）直接拒絕外地經營者在本地投資或者設立分支機構”，其中的“直接拒絕”怎么界定，那么“合理拒絕”的前置條件是什么，是不是開會討論再拒絕就不算“直接拒絕”？那么什么又是“間接拒絕”？這類的模糊定義有很多，需要結合各地政府部門根據自身處理相關工作的經驗來實行，肯定會出現不同地方政府部門貫徹力度不一的局面。其二，如何合理適用公平競爭審查制度的例外規定，平衡競爭政策與產業政策以及其他經濟政策的關系尚不明確。《公平競爭審查制度實施細則》第十八條對適用例外規定的可操作性不夠強。對于“公共利益”“不可或缺”的證明標準和“不會嚴重的排除和限制競爭效果”的判斷依據也沒有進一步說明。一方面增加了政策制定機關的舉證難度，另一方面也導致適用的隨意性，出現例外規定的濫用。雖然目前大力提倡確立競爭政策的基礎地位，但當競爭政策與產業政策發生沖突時，也不能一概而論將競爭政策優于產業政策適用，如何在公平競爭審查工作中考慮市場競爭與產品質量、價格等等諸方面之間的平衡，更好的維護社會公共利益，減少競爭政策和產業政策之間的沖突是亟待解決的問題。

審查主體專業審查能力受限

一方面，政策制定機關往往對本地的市場經濟發展情況了解很深，但是在競爭法專業知識方面不如競爭主管機關。雖然根據國務院《意見》可以委托第三方評估，但對第三方機構的類型并沒有明確，即使第三方機構具有很強專業性，但是對當地經濟發展狀況不了解的話，審查效率依然低下，達不到委托審查的目的。另一方面，政策制定機關自我審查缺少統一內設審查機構，專業化審查人員配置不足，審查權限分散。面對當前經濟發展新形勢，公平競爭審查制度的審查標準亟待全面化、深度化、細則化，為基層工作人員提供明確的工作指引。

審查缺乏有效保障措施

政策制定機關缺乏自我審查的主動性與積極性，監督機制不夠完善。公平競爭審查主體為政策起草單位，制度的設置使得政策制定機關在主觀上難以避免發生應審未審、審查不嚴、審查質量不高等問題。第一，《公平競爭審查制度實施細則》規定了征求利害關系人意見或者向社會公開征求意見環節，但沒有規定詳細的運作流程。第二，《公平競爭審查制度實施細則》只規定了對增量的審查流程，沒有對存量的審查流程予以細化規定。第三，責任追究條款過于籠統，政策制定機關未進行公平競爭審查或者違反公平競爭審查標準出臺政策措施的，只是由上級機關責令改正。拒不改正或者改正不及時，依據相關法律給予處分，但也未予以明確具體條款；第四，公平競爭審查作為政府部門自我完善的一種工作方法，社會對其認知度還不高，主動反映違反公平競爭的舉報比較少。有的單位沒有引起足夠的重視，不能夠按照實施細則要求開展自我審查，容易出現應審不審、審查不嚴、審查不及時的現象。

自貿區公平競爭審查的完善進路

自貿區公平競爭審查的完善進路應當從細化與明確審查標準、健全審查主體機制、優化例外規定的相關程序機制等方面展開。

審查標準的細化與明確

根據江蘇自貿區調研的反饋情況看，對于自貿區政策制定機關普遍反映的國務院《公平競爭審查意見》和五部門《實施細則》中對審查標準規定過于原則的問題，筆者認為應該細化審查標準，使得相關內容具體化、明確化。

例如第3項審查標準“不得違法給予特定經營者優惠政策”，其中“違法”一詞覆蓋的范圍過于狹隘，合法的產業政策同樣會提供不合理補貼，“特定經營者”所涵蓋的范圍也指代不明，如若合法給予特定經營者稅收優惠、財政減免還是存在潛在的影響公平競爭的風險。對比OECD的《競爭評估工具書》，在《競爭評估指南》中規定了較為詳盡的概念解析，不單單規定了競爭評估清單，還在清單項下進一步的分析詳解了相關術語的概念，如：市場特權、進入壁壘、企業退出、新公司進入等等概念解析。通過這樣的規定，相關市場經營者能夠全面地了解競爭評估的概念和構造，政策制定機關也能夠更好地更細致地進行相關評估工作的展開。

出臺相對具體的禁止條款，提供明確的可供參考的規范性文件是建設法治政府理應具備的基本條件，但文件內容的概念性內容定義模糊也會給執行帶來不確定性。可以借鑒日、澳的相關規定，在各自先行自我審查中，首先設定一個預期的目標，再結合相關的細則做出競爭審查，相當于目的解釋。如日本將政策法規等出臺前的競爭影響，按結果分為三種類型：第一，對經營者數量和范圍的影響；第二，對經營者競爭能力（手段、活動）的影響；第三，對經營者競爭動力（參與競爭的意向）的影響。然后根據“十一問清單”結合前面的預期目標進行競爭審查，既能按照具體規定做好審查，又能盡量將效果限縮在預期內，避免對規范性定義的誤解而突破具體條款應達到的目的。

同時，為了有效推行公平競爭審查制度的有效實施，需要進-步制定實施指南，對審查標準的適用進行細化的具體規定。

審查主體機制的健全

“自我審查”是公平競爭審查的核心機制，即由行政機關和法律、法規授權的具有管理公共事務職能的組織（“政策制定機關”或“行政機構”）擔任審查主體，對自身制定的涉及市場主體經濟活動的規章、規范性文件和其他政策措施（“政策措施”）中具有排除、限制競爭效果的內容進行自查自糾。

雖然江蘇自貿區在公平競爭審查上進行了一些有益的探索，完善了相關審查程序，但自我審查模式本身存在不能真正起到審查作用的風險，例如，容易產生程序形式化即所謂“走過場”問題，或者審查的質量難以保障。這種模式下，反壟斷執法機構很難直接介入公平競爭審查程序。

我們可以參考、借鑒上文中澳大利亞的相關經驗來彌補自我審查中的部分不足。易言之，競爭中立的自我審查可以效仿澳大利亞建立起類似的競爭支付制度，即在財政方面對部分經濟水平較落后的地區給予一定的補助，彌補因公平競爭審查排除部分限制競爭的政策措施而給本身形成自我平衡的地方市場帶來的損失。

例外規定相關程序機制的優化

一是完善利害關系方參與程序。從審查工作啟動之初，政策制定機關應當采取書面、座談會、論證會、聽證會等方式廣泛征求社會公眾尤其是利害關系人意見，并且將征求意見的結果和采納反饋情況作為審查結果的一部分形成書面審查報告。如果利益相關方認為適用公平競爭審查例外規定而出臺的政策措施不具有合理性與必要性對市場競爭損害較大，可向政策制定機關的上級機關、反壟斷執法機關申請重新審查。二是加強提高政策制定機構的上級機構和反壟斷執法機構對政策制定過程的監督。可考慮增加關于上級機關、相關主管機構、競爭執法機關的定期檢查制度，對適用例外規定的條件、依據以及正當性定期考察。三是落實公平競爭審查例外規定制度的第三方評估機制。國家市場監督總局在2019年2月制定了《公平競爭審查第三方評估實施指南》，在適用范圍和評估內容、評估程序和方法、評估機構和保障措施等幾個方面作出規定。其中第五條第三項規定，政策制定機關在開展公平競爭審查工作中可以引入第三方評估，對適用例外規定出臺的政策措施進行逐年評估。

注釋

[1]盡管澳大利亞在20世紀80年代初期經濟增長勢頭十分強勁，但這種狀態在80年代后期開始難以維繼。這一問題非常明顯地表現在澳大利亞在OECD的排名上，澳大利亞在OECD的富裕國家排名由1950年的第五位淪落到了1990年的第十五位富裕國家。參見OECD,Economic Survey of Australia 2005, 2005, at https://www．researchgate．net/publication/297782999_Economic_survey_of_Australia(Last visited on April．16, 2020)．

[2]See Australian Government Publishing Service, National Competition Policy, 1993, at http://ncp．ncc．gov．au/docs/National%20 Competition%20Policy%20Review%20report,%20The%20Hilmer%20 Report,%20August%2

[3]01993．pdf(Last visited on April．16, 2020)．

[4]彭海斌．競爭與公平交易的法律監控——澳大利亞的經驗與啟示[M]，海天出版社，1999年6月版，第15-16頁。

[5]澳大利亞地方政府根據限制競爭的程度，將需審查的法律法規分為主要審查對象和次要審查對象。

[6]See OECD, OECD Reviews of Regulatory Reform: Australia 2010, 2010, at http://www．oecd．org/australia/oecd-reviews-ofregulatory-reform-australia-2010-9789264067189-en．htm(Last visited on April．16, 2020)．

[7]葉高芬．《澳大利亞行政性壟斷規制經驗及其啟示——基于“國家競爭政策”的解讀[J]中國社會科學院研究生院學報,2015年第3期。

[8]See Rod Sims, Driving Prosperity Through Effective Competition, The Mexico Forum, 8 January, 2013, Mexico City, p．10．

[9]See Centre for International Economics, National Competition Council, Guidelines for NCP legislation reviews, 1999, at http://ncp．ncc．gov．au/docs/LEGu-001．pdf ( Last visited on April．18, 2019)．

[10]事實上，關于澳大利亞的相關競爭政策改革包括其競爭審查制度的建構在內均可以統稱為澳大利亞競爭中立改革，這也是近年來國際上約定俗稱的提法，即用競爭中立政策的經濟改革來概括這一期間內發布的政策法律文件以及所涵蓋的改革內容和任務。

[11]See A g reement to I mplement at ion the Nat iona l Competition Policy and Related Reforms, 1995, at http://ncp．ncc．gov．au/docs/Agreement%20to%20Implement%20the%20NCP%20 and%20Related%20Reforms．pdf(Last visited on April．13, 2020)．需要說明的是，下文對競爭制度基本內容的介紹，亦將此文件作為重要基礎性參考文獻。

[12]孔坤坤．論我國公平競爭審查制度的完善[J]甘肅政法學院，2018年碩士學位論文。

[13見丁茂中．公平競爭審查制度研究[J]法律出版社，2019年版，第173-174頁。

[14]See Jose, Chris and King, Stephen P． and Samuel, Graeme, An Agenda for Australia 's National Competition Policy Inquiry , 2013, at https: / /ssrn． com/abstract=2353806( Last visited on Mar．13, 2019)．