金融機構違反適當性義務民事責任研究

彭思遠 董曉青

一、問題的提出

對金融機構課以適當性義務(1)適當性義務也被稱為“投資者適當性”或者“適當性原則”，本文以“適當性義務”為統一稱謂。的目的在于，促進和改善金融交易活動中交易雙方信息的不對稱，平衡交易地位的不平等。這種制度最早發源于美國證券法領域，隨著投資性金融產品的不斷增多，各國都出現了相關的訴訟案例。通過司法數據發現，從2016年到2020年，我國適當性義務糾紛案件的數量逐年攀升，由一位數升至三位數(2)數據來源于中國裁判文書網。當前，我國在針對金融機構違反適當性義務方面的規定主要體現在金融監管部門制定的相關規范性文件中，以行政手段規制為主。而僅以行政責任為手段，對侵害投資者民事權益的情況則無法起到應有的監管作用。針對適當性義務制度立法層級不夠、法律體系散亂、法律效用較低的問題，雖然2019年11月最高人民法院發布了《九民紀要》(3)2019年11月，最高人民法院發布《全國法院民商事審判工作會議紀要》 (法〔2019〕254號)。這是第九次全國法院民商事審判工作會議紀要，故被稱為《九民紀要》。，對金融機構違反適當性義務民事責任的部分規則進行了規定，但法院在審理涉適當性義務糾紛案件時依然存在以下問題：金融機構違反適當性義務應當承擔何種性質的民事責任？具體民事責任應如何認定？適當性義務的履行標準究竟如何？違反適當性義務的賠償標準是什么？這些問題都需要在司法實踐中厘清，為保護投資者權益實現最優解。

二、金融機構違反適當性義務承擔民事責任的司法困境

自2008年以來，適當性義務制度相關規定陸續出臺，我國已形成初步的規則體系和多元化的監管框架。(4)井漫：《投資者適當性制度構建：國際經驗與本土選擇》，《證券市場》2020年第4期。2019年，最高人民法院為了統一司法裁判規則和保護投資者的合法權益，在《九民紀要》中對適當性義務的相關規則進行了規定。但目前法院審理適當性義務糾紛還存在以下問題：

(一)承擔民事責任類型不明確

經過長期實踐與理論探索，金融機構違反適當性義務需承擔民事責任已形成共識，但在司法審判過程中，因判決的依據不明確，對責任認定也存在差異。

1.侵權責任

目前，理論界關于金融機構違反適當性義務應承擔侵權責任的呼聲最高，司法實踐中判決承擔侵權責任的也占大多數。持侵權責任觀點的學者認為，首先，主體“違反保護他人之法律”(5)王澤鑒：《民法學說與判例研究(重排合訂本)》，北京大學出版社，2015年，第435頁。應承擔侵權責任。即侵權責任是指行為人違反法定義務，實施侵權行為后所應當負擔的不利后果。其核心是將適當性義務認定為一種法定義務。此處對法定義務的理解應采取廣義理解，不限于“法律”，還包括當代中國法的各種淵源；同樣，法定義務亦不限于“法律明文規定的義務”，基于誠實信用原則及《中華人民共和國證券法》第三條規定的公開、公平、公正原則都體現了適當性義務制度保護投資者的價值取向，適當性義務完全可融入“抽象的法定義務”。(6)胡偉：《投資者適當性制度民事責任探析》，《廣西社會科學》2013年第2期。因此，金融機構違反適當性義務承擔侵權責任屬法律邏輯的當然結果。其次，我國法院在審理金融市場虛假陳述的案件時，將責任認定為侵權責任，違反適當性義務的民事責任案件可借鑒其經驗。(7)翟艷：《我國投資者適當性義務法制化研究》，《政治與法律》2015年第9期。最后，日本和韓國法院審理適當性義務糾紛的實踐經驗，通常將違反適當性義務制度的民事責任認定為侵權責任，可供參考。(8)董新義：《論韓國違反金融適合性原則的民事責任》，《證券市場導報》2012年第1期。

判決金融機構承擔侵權責任的法院，其法律依據為《中華人民共和國民法典》第1165條第1款之規定(9)《中華人民共和國民法典》第1165條第1款：“行為人因過錯侵害他人民事權益造成損害的，應當承擔侵權責任。”和不同金融領域部門規章、規范性文件的規定，并要求投資者承擔一般侵權之訴相應的證明責任。部分法院還會在判決書中對是否滿足侵權責任的構成要件進行分析說明。(10)參見王會蘭訴中國工商銀行股份有限公司北京龍潭支行財產損害賠償糾紛案，北京市第二中級人民法院(2019)京02民終15312號民事判決書；胡勝利訴中大期貨有限公司永康營業部、中大期貨有限公司財產損害賠償糾紛案，永康市人民法院(2019)浙0784民初2946號民事判決書。

2.違約責任

持違約責任觀點的學者認為，若雙方當事人在合同中對適當性義務進行約定，或者把適當性義務約定成一種合同義務，違反該義務就構成違約責任。(11)張敏捷：《投資者適當性原則研究》，《理論與改革》2013年第5期。認為金融機構違反適當性義務構成違約責任還有一個理由：金融機構需要跟蹤投資者個人信息的更新與金融產品的變化，將適當的產品匹配給適當的客戶。此時適當性義務成為合同的附隨義務，對附隨義務的違反應當承擔違約責任。還有學者指出，在資產管理類合同中，金融機構的適當性義務不僅存在于合同締結前，而且在合同履行的過程中，仍然有可能發生對投資者而言不適當的交易。此時違反適當性義務應承擔違約責任。(12)王銳：《金融機構適當性義務司法適用的實證分析》，《法律適用》2017年第20期。該學者還指出，國際證券委員會組織(IOSCO)對此做過統計，當金融機構違反適當性義務時，多數司法轄區判決金融機構根據合同承擔違約責任。(13)王銳：《金融機構的適當性義務研究》，法律出版社，2017年，第273-274頁。

3.締約過失責任

持締約過失責任觀點的學者認為，適當性義務是根據誠實信用原則要求金融機構承擔的先合同義務，違反先合同義務就應當承擔締約過失責任。(14)王銳：《個人理財案件中的商業銀行適當性義務研究》，《人民司法》2013年第11期。首先，先合同義務是雙方當事人在締約過程中需要承擔的誠信義務。(15)孫瑞璽：《締約過失責任論》，知識產權出版社，2005年，第49頁。而適當性制度要求金融機構承擔的義務也發生在合同成立前、締約過程中，這與締約過失制度有著天然的契合，因而落入締約過失責任的范疇。其次，在最高人民法院發布的《關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》中，若期貨公司未盡告知說明義務，應承擔締約過失責任。(16)《最高人民法院關于審理期貨糾紛案件若干問題的規定》第16條。另有學者提出，在金融機構提供虛假信息或者故意隱瞞與訂立合同緊密相關的重要事實時，與締約過失責任的構成要件保持高度一致。(17)胡偉：《投資者適當性制度民事責任探析》，《廣西社會與科學》2013年第2期。

(二)適當性義務履行標準不統一

王某訴中國建設銀行北京恩濟支行(以下簡稱“建行恩濟支行”)損害賠償糾紛案(以下簡稱“建行代銷基金案”)，歷經三級法院審理，最后投資者獲得全額賠付，在業內掀起軒然大波。2015年6月2日，經過建行工作人員的推薦介紹，王某購買了96.6萬元的案涉基金，后于2018年3月28日贖回金額38.9萬元，投資的本金共虧損了57.7萬元。王某訴稱，案涉基金是由建行恩濟支行客戶經理向其推薦的、風險較大的、并不符合其風險承擔能力的、不適合其購買的產品，違反了銀行推薦產品時應該遵守的適當性義務，因此產品虧損造成的風險應該由建行全部承擔。2018年8月，一審法院判決，建行因未按金融監管的相關規定履行適當性推介義務、未向客戶出示和提供基金合同及招募說明書，應承擔基金虧損的全額賠付責任。建行恩濟支行不服一審判決提起上訴，二審法院駁回建行上訴，維持原判。建行恩濟支行仍不服，繼續向北京市高級人民法院提出再審。北京市高級人民法院審查后認為，兩審法院判決并無不當，駁回其再審申請，此案才算落定。(18)王翔訴中國建設銀行股份有限公司北京恩濟支行財產損害賠償案，北京市高級人民法院(2019)京民申3178號民事裁定書。

此典型案例反映了目前普遍存在的爭議焦點，即如何確定金融機構已經履行了適當性義務？“適當”的標準怎么界定？甚至在訴訟中有部分投資者會對金融機構提供的調查問卷和風險告知書的真實性、合理性產生異議，法院應當如何審查？對此，法院在裁判過程中尚未形成統一的認識。但金融機構是否承擔實質的損失賠償責任取決于其是否履行了相應的適當性義務，因此適當性義務履行標準須予以明確。

在適當性義務糾紛中，投資者主要主張金融機構在以下兩方面違反了適當性義務：一是投資者認為金融機構未對其風險承受能力進行審查，二是投資者認為金融機構即使審查了其風險承受能力，但仍然向其出售了不適當的金融產品。以金融監管部門的監管要求為衡量標準，金融機構對投資者進行評估后應當留痕，即形成相應的書面文件，并且對銷售過程進行錄音錄像。長期以來，司法裁判中對 “買者自負”的傳統觀念根深蒂固，法院對于適當性義務的審查，尚且停留在形式審查的層面。即只要投資者在風險告知說明書上簽字表示已經知曉相關風險，法院就認為金融機構履行了告知說明義務，投資者基于買者風險自擔原則，對于發生的損失也應當自己承擔。這一裁判思路不僅存在明顯的不合理，還混淆了告知說明義務和適當性義務，應當予以糾正。《九民紀要》第76條要求法院應將“綜合理性人能夠理解的客觀標準和投資者能夠理解的主觀標準”作為賣方機構是否履行“金融機構適當性義務”中的“告知說明義務”，其亦未對適當性義務的履行標準進行明確。而統一適當性義務的履行標準具有重大意義，不僅有利于增強金融機構和投資者對此類審判的可預期性，還能增強賣方機構自覺規范銷售行為的主動性。

(三)舉證責任分配制度不完善

投資者與金融機構的交易地位處于天然的不對等，因而要求金融機構承擔更多的注意義務來對投資者進行傾斜保護，從而實現契約正義。舉證責任作為“民事訴訟之脊椎”，(19)許士宦：《新民事訴訟法》，北京大學出版社，2013年，第273頁。對權利的救濟和責任的承擔影響頗深。根據我國《民事訴訟法》的規定，實行“誰主張，誰舉證”，特殊情況下實行舉證責任倒置。在以往法院審理適當性義務糾紛的案件中，投資者因難以舉證證明金融機構存在夸大產品收益、誘導甚至欺詐的行為，從而承擔敗訴之不利后果。最高人民法院在充分吸收以往司法裁判的經驗之后，于《九民紀要》第75條對適當性義務糾紛中當事人的舉證責任進行了分配，要求金融機構對其是否履行了了解客戶、風險揭示、告知說明和文件交付等適當性義務情況承擔舉證責任。該規定從舉證便利性的角度進行考慮，做出了有利于投資者的安排。

金融機構履行適當性義務的行為模式分為兩種：一是金融機構主動推薦介紹的情形；二是投資者主動要求購買，金融機構執行交易指令的情形。兩種情形下，金融機構都負有適當性義務，但金融機構所負擔的注意義務程度不同。根據《證券期貨投資者適當性管理辦法》的規定，投資者主動購買與其風險承受能力不匹配的金融產品或者接受不適當的服務時，金融機構在發出書面的風險警示后可繼續與投資者達成交易。(20)《證券期貨投資者適當性管理辦法》第19條。所以，是否構成推薦的事實直接影響履行何種適當性義務標準。若不存在推薦，則會發生否定高標準適當性義務存在的釜底抽薪之效果，金融機構也可以據此提出抗辯。但目前法律法規中并未對是否存在推薦的舉證責任如何分配進行規定，《九民紀要》亦未涉及。

(四)金融機構責任承擔比例模糊

2011年6月17日，吳某經過甲銀行工作人員的推薦介紹購買了招商深證TMT50ETF聯接基金(以下簡稱“招商基金”)。在基金購買過程中，由該行工作人員代替吳某在計算機上進行操作，并且未對吳某進行產品的風險揭示，亦未形成相應的書面文件。2012年7月26日，吳某將該招商基金全部拋售，共發生2.4萬元的損失。一審法院認為：甲銀行在推薦、銷售理財產品時，應當在充分了解客戶風險承受能力、投資目標、財務狀況等信息的前提下，推薦適當的投資產品供客戶選擇，即甲銀行應當履行適當性義務。但是甲銀行并未履行適當性義務，構成對合同義務的違反，因而判決甲銀行對吳某的損失承擔70%的賠償責任。二審法院對雙方當事人的上訴理由進行了回應，主要包括以下幾點內容： (1)甲銀行與吳某之間不存在委托理財合同法律關系； (2)甲銀行對吳某不存在侵權行為，理由之一為案涉基金的虧損與甲銀行的推薦并沒有必然的因果關系； (3)吳某自身沒有盡到必要的注意義務，因此根據我國《民法通則》第3條和第4條之規定，判決甲銀行對吳某的損失承擔30%的賠償責任。(21)吳某訴甲銀行金融委托理財合同案，上海市第一中級人民法院(2012)滬一中民六商終字第164號民事判決書。

此案作為早期涉適當性義務糾紛的案件之一，影響范圍較廣，并且入選了上海市人民法院2013年十大金融商事典型案例。一審法院認為甲銀行應承擔違約責任，二審法院認為甲銀行未履行適當性義務的行為構成對誠實信用原則的違反，應當承擔締約過失責任。從該典型案例亦可以得出：基于同一案件事實，不同層級的法院對金融機構違反適當性義務民事責任的類型存在違約責任和締約過失責任兩種不同的觀點。此外，一審法院判決金融機構與投資者責任承擔的比例為7∶3，二審法院改判為3∶7，體現了不同層級的法院在事實認定清楚的情形下對于責任承擔比例不一樣的裁判結果。此案并非個案。在林娟案中，投資者所購買的金融產品風險等級與其自身風險承受能力不匹配，一審法院判決金融機構承擔70%的損失賠償責任，二審法院改判金融機構承擔全部的損失賠償責任。(22)林娟訴中國工商銀行股份有限公司南京下關支行財產損害賠償案，江蘇省南京市中級人民法院(2016)蘇01民終1563號民事判決書。

由上述典型案例觀之，在金融機構未履行或者未充分履行適當性義務的情形下，不同層級的法院和不同地域的法院對金融機構與投資者之間責任分配的標準模糊。而私法的核心在于對權利的救濟，法院的判決作為對投資者權利保障的最后一道防線，應當充分發揮其保護投資者合法權利的作用。在金融產品銷售中，一旦遭受損失，投資者的損失是巨大的。關于金融機構與投資者之間責任分擔的比例，是所有涉適當性義務訴訟的爭議焦點，但目前責任承擔比例依然不清晰，尚未建立衡量標準。

三、金融機構適當性義務民事責任的法律檢視

(一)金融機構適當性義務的制度機理

1.產品端與客戶端的匹配

金融機構適當性義務，要求金融機構將適當的產品銷售給適當的客戶。 這句話中使用了兩個“適當”，重點揭示了金融機構與投資者之間雙向的匹配關系，體現了金融危機后金融監管對金融穩定的要求。(23)葛向孜：《金融領域投資者適當性制度研究——從投資者的事后救濟角度》，《國際商法論叢》2013年第00期。

在金融市場中，金融產品是交易的基礎。伴隨著科技和社會的發展，為了適應經濟的發展，傳統金融產品隨著金融創新的不斷深入而不斷變化，呈現出復雜、高風險和擴張性的特點，即使是專業的金融機構也不了解所有的金融產品。因此，為了防范風險，需對金融機構課以“了解產品”的義務，要求金融機構對金融產品的性質、結構、運作方式和風險要素等進行嚴格的調查和研究，并對產品進行分類和風險評級。了解產品的義務主體不限于產品發行人，在代銷的模式下，代銷機構也要履行上述義務。

與產品端相對應的是進行金融交易的客戶端。金融產品隨著金融創新的發展除了變得日趨復雜外，與此同時還呈現出多樣性的特點。越來越多的投資者被吸引開始涉足金融市場，其中普通投資者占大多數。為了保護投資者的合法權益，平衡不平等的締約地位，適當性義務要求金融機構承擔“了解客戶”的義務，即對客戶的投資目標、風險承受水平、財務狀況等信息進行充分的了解。通常，金融機構對客戶提供的信息予以采信，當客戶提供虛假信息或者拒絕提供相關信息等情形導致的風險與責任，則應當由客戶自行承擔。但是在相關法律規定中，金融機構不能完全信賴客戶提供的信息，應當保持合理的注意義務，即當客戶提供的信息存在明顯不合理或者明顯的自相矛盾之情形，金融機構完全信賴這些信息很有可能被認為存在過失。(24)王銳：《論金融機構的適當性義務——基于行為要件的分析》，《北方法學》2014年第4期。

2.以告知說明義務為核心

金融產品具有很強的專業性，金融機構因其具備的專業能力在交易過程中處于優勢地位。另外，金融產品并非實體性產品，產品的信息成為評價產品質量的重要途徑。所以，為了緩解信息的不對稱和平衡交易地位的不對等，金融機構需要披露與金融產品緊密相關的信用風險、市場風險、收益等重要信息。但是，由于金融產品的高度復雜性，投資者即便面對全部信息也往往無法真正理解產品特征，投資者主要依賴金融機構的推薦和說明。由此，告知說明義務應運而生。告知說明義務旨在保障投資者能夠對金融產品的信息真正理解，而適當性義務對于金融機構的要求不限于此，還包括確保投資建議適當的實體義務。所以，金融機構適當性義務以告知說明義務為核心，是投資者了解金融產品風險和收益的關鍵，兩者相互配套，用以克服金融合同締結過程中失衡的信息秩序，強化對投資者的保護。(25)王銳：《金融機構適當性義務司法適用的實證分析》，《法律適用》2017年20期。

3.真正意思自治的實現

金融市場中，因為金融產品的特殊性及專業能力的不對等，投資者與金融機構處于實質的不對等地位。雖然在形式上投資者是根據其個人意志做出投資決定，但是實質上投資者因其自身知識和經驗的局限性，未能真正理解產品的風險，投資者的意思自治被限制，形成了對合同自由的沖擊。因此，需要揭開形式上意思自治的面紗，實現投資者真正的意思自治。適當性義務讓投資者獲得真實而準確的信息，再基于對自身風險承受能力的評估，做到“知情的同意”。市場風險猶如空氣一樣，無處不在。(26)肯尼思·格蘭特：《交易風險管理：通過控制風險提高獲利能力的技巧》，蔣少華、代玉簪譯，萬卷出版公司，2010 年，第 20 頁。倘若投資者與金融機構對金融產品的了解和風險認知處于勢均力敵的狀態，適當性義務就無用武之地。正是因為投資者天然的弱勢地位和為了逐利的有限理性，需要對投資者進行傾斜性保護，對金融機構課以適當性義務，讓投資者在真正了解風險的情況下做出投資決定，從而實現買者風險自負。

(二)金融機構適當性義務的法律性質

先合同義務，是指在訂立合同過程中，合同生效之前所發生的，應由合同雙方當事人各自承擔的法律義務。(27)李國光：《合同法解釋與適用》，新華出版社，1999年，第181頁。它建立在誠實信用原則和公平原則的基礎上，又通過誠實信用原則和公平原則具體化。耶林于1861年提出，正在形成中的契約關系也應該受到法律的保護，如果將契約義務暴露在外，將導致契約一方當事人面臨成為他方疏忽的犧牲品之危險。(28)轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社，1998年，第88頁。合同締結的當事人，本是陌路之人，以締結合同之目的進行磋商，從要約到承諾的作出，雙方進入特定信賴的領域，當事人基于信賴對方而做準備工作。在這個信用不斷加強的過程中產生的信賴利益值得法律保護。而金融機構適當性義務正是產生于投資者與賣方機構訂立合同的過程中，為了保護投資者的弱勢地位，克服交易過程中的信息不對稱。投資者基于對賣方機構的信賴做出投資決定，賣方機構負有注意和照顧的義務。適當性義務的理論基礎是誠實信用原則，先合同義務也是建立在誠實信用原則之上的。所以，綜合適當性義務的理論基礎與內容兩方面來看，金融機構的適當性義務毫無疑問屬于《中華人民共和國民法典》第500條規定的先合同義務范疇。(29)《中華人民共和國民法典》第500條： “當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，造成對方損失的，應當承擔賠償責任：(一)假借訂立合同，惡意進行磋商；(二)故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；(三)有其他違背誠信原則的行為。”

另外，由法律、行政法規明確規定的適當性義務無疑構成金融機構的法定義務。2019年修訂完成的《中華人民共和國證券法》確立了證券公司銷售產品和提供服務時的適當性義務，并對金融機構違反適當性義務時的賠償責任進行了規定。(30)《中華人民共和國證券法》(2019年修訂)第88條。

(三)金融機構違反適當性義務民事責任的認定

不同的民事責任類型所保護的范圍不同，在基本理念、構成要件、義務來源、法律適用依據等方面都存在差異。為了維護投資者參與投資活動的信心、規范金融機構的銷售行為和統一司法裁判增強行為人的預期，有必要對適當性義務民事責任的性質和民事責任具體承擔規則予以確定。

1.民事責任類型的確定

根據民法原理，對先合同義務的違反當然構成締約過失責任。所以，對適當性義務的違反也應當承擔締約過失責任。采取締約過失責任的承擔路徑，兼具必要性和可行性。就必要性而言，通過對不法行為人強加了一種經濟上的負擔，不僅可以預防與遏制金融機構消極的不履行、積極的欺詐等行為，還可以促使金融機構規范銷售行為、積極履行適當性義務。就可行性而言，誠實信用原則作為適當性義務制度的理論基礎，在當事人進行磋商的過程中，為締約過失責任的成立提供了基礎法律關系。另外，在合同締結的過程中，與投資者利益關聯最為緊密的為信賴利益。因為締約階段當事人已經從一般的關系人進入特殊的信賴關系，投資者基于對金融機構的信賴才會與之訂立合同。所以，適當性義務制度的理論基礎包括對信賴利益保護。因此，應當有別于侵權責任的制度來保護締約階段的信賴關系，而這個制度就是締約過失責任。

持違約責任觀點的學者對適當性義務的法律性質存在錯誤認識。他們主要的論證邏輯在于，當事人在合同中對適當性義務進行約定時而衍變成一種合同義務，違反該合同義務就應承擔違約責任。事實上，適當性義務是一種先合同義務，而先合同義務是一種法定義務。適當性義務并不會因為當事人的約定而由法定義務嬗變為約定義務，所以當金融機構違反適當性義務時，其民事責任類型并不可能定性為違約責任。

將金融機構違反適當性義務的民事責任定性為侵權責任也存在嚴重缺陷：第一，基于對適當性義務制度的理論基礎進行分析，可以得出適當性義務制度乃誠實信用原則的具體化和對投資者合理信賴利益的保護。所以，適當性義務是一種先合同義務，對先合同義務的違反當然應該落入締約過失責任保護的范疇。第二，侵權責任難以對投資者提供保護。因為侵權行為法所加于人們的義務，是不得侵害權益。人們需要對積極的侵害行為負責，包括侵害他人的人身權益和財產權益的行為，反之則不用負責。若此時對違反適當性義務的金融機構課以侵權責任，則難以保護投資者的信賴利益。第三，在我國該認定方式存在理論上和實踐上的局限性。因為侵權行為又分為一般侵權和特殊侵權。一般侵權要求投資者舉證證明金融機構違反適當性義務，這讓本就處于信息占有劣勢的投資者處于更加艱難的境況。因此，一般侵權行為與適當性義務制度保護投資者的價值相悖。而適用特殊侵權存在現實困難：將違反適當性義務認定為特殊侵權，需要有我國《民法典》侵權責任編或其他法律進行支撐。

2.民事責任承擔的主體

在金融機構銷售金融產品時存在自銷和代銷模式兩種情形，不同的銷售模式下存在不同的法律關系，責任承擔的主體與范圍也存在差異。

在自銷模式中，金融產品發行人兼具銷售機構的身份，投資者通過與金融機構簽訂合同，實現自己參與金融市場的行為。但是，在投資過程中，總會存在賺或者賠的情形，當因為金融機構違反適當性義務而造成損失后，單純依靠合同追究金融機構的賠償責任難度較大。這種情形下，可以采用先合同義務，讓金融機構承擔締約過失責任。

代銷模式的最大特點是，投資者不是與金融機構簽訂合約，而是與金融產品提供者簽訂合同。因為在金融市場中，金融產品發行人委托金融中介銷售產品，兩者構成委托代理合同法律關系，投資者則與金融中介構成金融服務法律關系。但是，對該關系的界定，目前還存在一定的爭議，主要有“委托理財合同”“融資融券交易”“營業信托合同”等法律關系。甚至有法院認為金融中介與投資者形成“基金代售法律關系”(31)張某訴中國農業銀行有限公司上海南匯支行財產損害賠償糾紛案，上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115民初2365號民事判決書。或者“基金代銷代購法律關系”(32)陳某訴交通銀行股份有限公司武漢青山支行財產損害賠償糾紛案，武漢市中級人民法院(2017)鄂01民終6109號民事判決書。。但這種認定明顯存在錯誤。理由如下：金融中介與金融產品發行人之間的法律關系是代理關系，根據禁止雙重代理之原則，金融中介不能再與投資者形成代理關系。以此為依據，也有部分法院認為應該歸于金融服務法律關系。(33)黃梅琴訴中國農業銀行股份有限公司武漢盤龍城支行合同糾紛案，湖北省武漢市黃陂區人民法院(2019)鄂0116民初3537號民事判決書。雖然目前沒有明確的法律規定此種法律關系，但法院的這種嘗試做法有可取之道。

3.損失賠償數額的計算

根據業已表明的觀點，金融機構違反適當性義務的民事責任類型為締約過失責任，并明確締約過失賠償的范圍為信賴利益。富勒認為，信賴利益是指因為對被告產生信賴而使自己原本的狀態發生了改變；保護信賴利益就是要使守信方的經濟狀態恢復到契約訂立之前。(34)參見富勒：《合同損害賠償中的信賴利益》，韓世遠譯，中國法制出版社，2004年。目前，學界對信賴利益賠償范圍的認識不一致，部分學者認為其僅限直接損失，還有學者認為其不僅包括直接損失還包括間接損失。筆者認為，金融機構未盡適當性義務造成信賴利益損害賠償范圍應限于直接損失。因為締約過失責任設立的初衷就是為了保護當事人通過訂立合同與履行合同的過程而產生的信賴利益。關于金融機構違反適當性義務承擔賠償責任的范圍是這類案件的主要爭議點，司法實務中反映出了不同的裁判觀點和思路。(35)就風險承受能力與產品風險等級不符而言，(2017)浙01民終1055號判決：銷售機構對投資者的損失承擔100%的賠償責任；(2017)蘇01民終8972號判決：銷售機構對投資者的損失承擔20%的賠償責任；(2017)遼01民終7789號判決：銷售機構就未適當推介的行為不承擔責任。而損害賠償制度是為了填補損失，受害人獲取的賠償數額不應超過所遭受損失的限度。(36)金福海：《懲罰性賠償制度研究》，法律出版社，2008年，第1頁。在一般情形下，金融機構違反適當性義務導致投資者損失的，賠償數額為損失的本金和利息。《九民紀要》第77條亦作出了如是規定，為筆者的觀點提供了支撐。

金融機構違反適當性義務至少存在兩種情節：情節較輕的構成誤導；情節較重的構成欺詐。當金融機構故意隱瞞金融產品的真實情況或者故意告知投資者虛假信息，可以認定構成欺詐。由此可以看出，賣方機構構成欺詐銷售時，主觀上處于故意而非過失的狀態，其損害投資者的惡意相對于一般情況而言更加明顯。所以，有必要對賣方機構的欺詐銷售課以更重的民事賠償責任，以體現過錯與責任相當的原則。實際上，投資者主張賣方機構違反適當性義務而且構成欺詐銷售的，是根據《中華人民共和國民法典》第155條(37)《民法典》第155條：“無效的或者被撤銷的民事法律行為自始沒有法律約束力。”之規定行使合同撤銷權，該金融產品銷售合同因被撤銷而自始無效的通道獲得損失賠償。對賣方機構欺詐銷售的懲罰性賠償范圍，《九民紀要》第77條對利息損失的請求進行了區分處理：以合同文本或者廣告宣傳資料載明的預期收益率計算投資利息損失；合同文本及廣告宣傳資料中未載明預期收益率、業績比較基準或者類似表述的，按照全國銀行間同業拆借中心公布的貸款市場報價利率計算。《九民紀要》以賣方機構向投資者承諾的最大利益對其課以懲罰性賠償，筆者認為如此規定符合適當性義務保護投資者的制度價值。但《九民紀要》只是司法解釋性質文件，對于金融機構違反適當性義務的損失賠償范圍應當規范化，在法律層面予以明確。

4.民事責任豁免的事由

平衡當事人之間的權利義務關系是法律規定的核心所在，因此在對投資者利益進行保護的同時，也要注重對金融機構利益的保護。故在適當性義務民事責任的規則設定中，需為金融機構設置一定的責任豁免機制。

首先，在金融交易發生過程中，金融機構須盡到必要的注意義務。一方面，投資者提供虛假信息是金融機構的免責事由。但是，當投資者提供的虛假信息屬于能夠被明顯識別的范疇，金融機構并不因投資者提供虛假信息而免責。另一方面，投資者拒絕提供用以確定其風險承受能力的信息也成為金融機構的免責事由。(38)Rober H. Mundheim, “Professional Responsibilities of Broker - Dealers: The Suitable Doctrine,” Duke Law Journal, No.3,1965.

其次，當投資者拒絕聽取賣方機構的建議，在明知的情況下要求賣方機構提供與其風險承受能力不匹配的金融產品而發生損失能否構成賣方機構的免責事由，則尚無定論。基于對適當性義務制度機理的分析，適當性義務制度在于讓投資者在了解風險的情形下，實現真正的意思自治。我國《證券期貨投資者適當性管理辦法》第19條規定，若投資者主動要求購買與其風險承受能力不匹配的產品，金融機構在進行書面警示后可以與其交易。因此，根據意思自治原則，如果投資者對于其購買的金融產品不符合其風險承受能力是明知的話，他可以放棄適當性義務制度的保護，因為必須以投資者的權利優先。(39)武俊橋：《證券市場投資者適當性原則初探》，《證券法苑》2010年第3期。

最后，《九民紀要》第78條還規定，若金融機構能夠舉證證明違反適當性義務的行為并未影響投資者的投資決定，可構成金融機構的免責事由。此種情形是行為與結果之間因果關系鏈條的阻斷，投資者仍然能實現意思自治。此條規定可以成為金融機構的免責事由，但金融機構存在證明上的困難，投資者也可以多種理由進行抗辯。因此，金融機構的行為是否真正影響到投資者的投資決定是由法官綜合裁量，尚需接受實踐的考驗。

四、金融機構違反適當性義務民事責任的優化進路

(一)完善金融機構違反適當性義務及民事責任立法

適當性義務制度在我國經歷了十多年的發展，引入適當性義務制度的初衷是為了加強市場監管，而非保護投資者的正當權益。綜觀我國現有法律體系中針對金融機構違反適當性義務的規定，其法律責任以行政責任為主，民事責任的規定僅占少數。事實上，民事責任不僅能為受損害的投資者提供救濟，還能為不法行為施加一種經濟上的負擔，預防與遏制違法違規行為的發生。

我國目前對于適當性義務制度的規定，在法律、行政法規層面僅有《證券投資基金法》《證券公司監督管理條例》《證券法》，集中在證券領域。但適當性義務制度的適用范圍并非局限于證券業，在其他投資領域同樣適用。比如銀行理財業務持續發展，截至2018年底，非保本理財產品有4.8萬只，存續余額22.04萬億元。(40)《截至2018年銀行理財產品4.8萬只 余額22.04萬億》，新浪財經，2019-09-20，http://finance.sina.com.cn/money/lczx/2019-09-20/doc-iicezzrq7246889.shtml?source=cj&dv=1，訪問日期：2021-06-03。所以，在除了證券以外的其他金融產品交易領域，也需要在法律層面確認金融機構適當性義務制度和違反適當性義務民事責任的相關規定，從而提高強制約束力，為法官裁判案件提供確定的裁判依據。

(二)確立“形式+實質”的適當性義務履行標準

金融機構適當性義務可以分為兩個層次：一是告知說明義務，二是確保投資建議適當的義務。前者旨在緩解交易雙方的信息不對稱，從程序上保障投資者能夠做出“知情的同意”；后者則是防止金融機構為追求自身利益而推薦不適合的產品，對其課以確保投資建議適當的實體性義務。由是，告知說明義務是適當性義務的核心，是投資者能夠真正了解金融產品風險和收益的關鍵。

《九民紀要》確定了告知說明義務的履行標準為主客觀相結合的標準，對于投資者僅僅手寫風險知曉的情形不能認定金融機構已經履行了告知說明義務，體現了司法整治不當銷售行為、保護投資者權利的決心。筆者認為，對于適當性義務的履行標準同樣也不能停留在形式審查的層面，還應結合金融產品的特性與投資者的個人屬性進行實質審查，并且應當以形式審查為主要標準。目前，金融監管規范中對金融機構履行適當性義務的程序性要求進行了明確規定，并且要求金融機構形成相應的書面文件。所以，法院首先應當審查金融機構是否完成對投資者風險承受能力評估、對產品風險等級的評估等程序性義務。若金融機構未完成最基本的程序義務，則缺乏合理的依據認為其銷售的金融產品對投資者而言是適當的，從而認定為其未履行適當性義務。(41)曹興權、凌文君：《金融機構適當性義務的司法適用》，《湖北社會科學》2019年第8期。

(三)完善舉證責任的區別化分配機制

觀察成熟資本市場法院審理適當性義務糾紛案件的經驗，在舉證責任方面都做了不同程度的有利于投資者的安排。同樣，《九民紀要》在充分考慮舉證便利性角度，把履行了適當性義務的證明責任分配給了金融機構。而針對是否存在推薦的舉證責任應當如何分配？首先，應該由投資者就金融機構存在推薦行為履行舉證責任。因為推薦與否將實質性地影響金融機構的賠償責任，讓金融機構對其不利于自己的行為舉證，與常理相悖。而且，讓投資者承擔存在推薦行為的舉證責任符合“誰主張，誰舉證”這一基本原則。其次，對不存在推薦行為的舉證責任由金融機構承擔。理由如下：第一，《九民紀要》規定了賣方機構對投資者自主決定交易的情形承擔舉證責任。此種情形與金融機構舉證其不存在推薦行為的內在邏輯一致，兩者都是在投資者實現意思自治的基礎上，讓買者風險自擔。適當性義務制度之目的就是確保投資者在充分了解投資標的及其風險的基礎上做出自主決定，實現契約正義。第二，若由投資者舉證證明不存在之事實，實為法律強人所難，亦與當事人的主張相悖。所以，應當由金融機構對其不存在推薦行為承擔舉證責任。關于是否存在推薦應當如何判斷，可充分借鑒美國金融行業自律監管組織FINRA提出的“事實與環境”分析法。即結合溝通的環境、溝通的內容、溝通的方式等因素進行綜合判斷。

(四)以信賴程度為損失賠償衡量標準

目前，司法實踐中判決金融機構承擔全部賠償責任的案例在增加，但相較于涌進法院的適當性義務糾紛總量，判決全賠的案例實屬少數。而且大多數法院判決適用過失相抵規則，要求投資者也承擔部分損失。即當投資者對于損失的發生或者損失結果的擴大具有過錯時，依法減輕金融機構的賠償責任，實現公平正義的要求。但是，必須予以明確的是，過失相抵原則的適用范圍為侵權責任，金融機構違反適當性義務的民事責任性質屬于締約過失責任，所以對于金融機構賠償責任的減免不應適用過失相抵原則。投資者基于對金融機構的信賴，才與之發生交易。在確定損失賠償數額時，損失也限于投資者的信賴利益，所以在分配損失時，首要考慮的因素為信賴利益。法律規定締約過失責任的目的在于保護當事人的信賴利益，在投資者因故意提供虛假信息等自身原因而致賣方機構即便經過審慎評估也難以履行適當性義務時，投資者對于金融機構的信賴程度明顯降低，所以其依法可以獲得的信賴利益也相應減少。因此，在司法實踐中，考慮金融機構和投資者各自的責任承擔時，應當以投資者對金融機構的信賴程度為衡量標準，投資者的信賴利益隨著其對金融機構信賴程度的降低而減少。