知識產權法益體系化保護路徑之建構

沈偉

摘? ? 要：知識產權既包括權利，也包括法益，知識產權法益是知識產權領域中為法律上主體所享有并給予保護的利益，是知識產權權利的前狀態。知識產權法益的生成，既源于民事法律行為中的事實行為，又來自民事法益價值指引下的法益保護原則在知識財產利益中的自然延伸，還依賴于知識產權法對知識財產利益予以保護的正當性建構。知識產權法益具有彌補私權保護不足、作為侵權抗辯事由、產生新型知識產權權利、拓展公有領域與激發創新的功能。知識產權法益的保護路徑應有別于權利，采取突出法益保護地位和作用，積極拓展法益保護內容，以競爭法保護模式為主、設權保護模式為輔的體系化保護。具化到商業標識法益保護之中，我國應注重商業標識權利與法益的區分化保護，實現商業標識體系化保護。

關鍵詞：知識產權法益;民事法益;設權保護模式;競爭法保護模式;商業標識

中圖分類號：D 912? ? ? ? ?文獻標志碼：A? ? ? ? ? 文章編號：2096?9783（2021）06?0103?09

引? 言

知識產權法是權利保護法，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第123條明確規定了權利人對特定客體享有專有權利，以此對知識產權的民事權利屬性予以宣示與確認。縱然如此，專有權性的知識產權并不是知識產權法保護的全部。從制度體系看，作為提供基礎性制度支撐的制度安排，《民法典》第3條既保護權利又保護法益（即受保護的利益）的規定，以及《民法典》第126條對民事權益采取區分權利與利益的二分法保護，意味著知識產權既包括專有權性的權利又包括非專有權性的利益，其保護體系分別由知識產權專門法與反不正當競爭法構成。從產業實踐看，隨著新技術、新業態和新商業模式的不斷涌現，知識產權領域中由此產生的各類新的利益訴求呈井噴式增長，如未注冊商標等商業標識權益、數據權益等，無一不彰顯著知識產權領域利益保護時代的到來。但是，知識產權領域中不夠重視區分權利與受保護的利益，甚至是將受保護的利益異化為權利保護，這對于厘清知識產權保護與民法民事權益制度的關系進一步增添了難度。比如，司法實踐中對音樂噴泉、體育賽事直播畫面、游戲直播畫面等新型“作品”中所謂的“賦權”，彰顯出利益訴求權利化的期待，使得一些正當利益擴張為受法律保護的法益，并滋生新的權利條款與權利類型，進而產生“權利泛化”現象 [2]。又如，《民法典》第123條雖將商業秘密明確為一種民事權利，但其本身固有的屬性卻未使其從立法中的權利“搖身一變”為商業活動中的權利，其保護制度也未由此走上權利化的道路。鑒于此，從知識產權體系化發展的角度來看，合理界定知識產權領域中的利益保護范圍，謹慎地滿足新型知識產權利益的保護需要，最終選擇妥當的保護模式，十分必要。筆者擬以知識產權法益保護理論作為分析工具，通過對民事法益指引下的知識產權法益形成機制以及在此基礎上的知識產權法益保障功能的闡釋，展開關于知識產權法益體系化保護的思考，以期對知識產權保護的推進和體系建構有所助益。

一、知識產權法益的生成機理

在知識產權領域，權利和法益在很多語境下是被混淆使用的，這使得兩者的區分被有意無意的忽視了。諸如“先使用權”“商業秘密權”“商品化權”等盡管借用了權利的概念，但是更多的只是為了稱呼的簡便或者突出其保護的必要性。然而，對本已相對弱勢的法益而言，概念使用的混同導致其應有地位的擠壓甚至排斥，而其相應的法律性質也發生錯位，進而引起了權利體系的混亂。所以，問題在于，何為知識產權法益？

（一）知識產權法益的內涵厘定

所謂法益，有廣義與狹義之分。廣義的法益泛指一切受法律保護的利益，權利也包含在內 [3];狹義的法益僅指處于權利之外而為法律保護的利益，是一個與權利相對應的概念 [4]。由此看出，無論是廣義上的法益，還是狹義上的法益，都強調了法益是應受法律保護的利益，只是這種保護的方式和強度不同而已。從既有研究中可知，絕大多數學者基本上將法益定位于權利之外受法律保護的利益，是與權利相平行的概念，二者間不存在包含關系。本文采用狹義法益的概念，但同時亦認為，法益不僅與權利相對應而存在，亦與權利相互補。這主要表現在當某種法益可以類型化，對其應給予積極保護時，法益可以上升為權利。例如，隨著社會生活的變遷和發展，期待利益已發展為期待權被普遍承認。故此，法益是指與權利相對應和互補，為法律上主體所享有并給予保護的法律上的利益。

借助法益概念的闡釋，知識產權法益即指知識產權領域中為法律上主體所享有并給予保護的利益，是知識產權權利的前狀態，且具備在一定條件下上升為知識產權權利的可能，兩者具有一定的互補性;同時，知識產權權利與知識產權法益是實現知識產權領域中不同利益保護所借助的不同方式且相對應存在于其中，但兩者在許可、轉讓、質押等法律制度構造、取得方式、保護方法存在明顯差異 [5]。知識產權法益已經在立法上有所體現，并且其構成標準和保護范圍已得到相應明確。立法對于法益的積極認可不僅拓展了其存在空間，而且為司法中對于法益進行個案認定提供了基礎。對法益按照不同標準進行分類有助于合理界定其法律位階，并在與權利產生沖突時予以取舍。現可將知識產權中的法益按如下分類：

第一，按法律淵源可分為立法型法益和司法型法益。為法律所事先明確規定的可稱為立法型法益，如商標和專利的在先使用。此類法益已經具有固定的法律稱謂，可以被稱為有名法益。為司法實踐中酌情予以保護的可稱為司法型法益，如著作權法尚未設置信息網絡傳播權時，法院通過司法審判對作者相關權利給予保護。另外，美國2006年“eBay”案破除了對專利侵權行為自動頒發禁止令的傳統，轉而采用衡平原則決定是否頒發，使得表面上構成侵權的實施者享有繼續使用的權利，其只需繳納相應的許可費，這也是在司法中給予法益保護的典型例證。兩者比較而言，立法型法益類型化程度較高，而司法型法益則依賴個案處理，并未實現明文規定，但是后者經過反復司法實踐，具有上升為前者的可能性。

第二，按權益內容可分為準權利法益和抗辯型法益。準權利法益在具備類型化處理條件時可上升為權利，如商業秘密、域名等，特點在于此類法益具有積極內容，能夠為權益主體所積極主張，并且所有者可以通過轉讓、許可等方式實現積極利益。抗辯型法益主要體現為具有對抗知識產權的屬性上，如合理使用、專利及商標的在先使用等。此類法益以他人知識產權的存在為前提條件，具有附屬性，并且只能在他人主張知識產權時用于阻卻侵權行為的認定或免除侵權責任，屬于消極法益。準權利法益與知識產權具有同向屬性，在厘清邊界以后具有成為獨立權利的可能性;而抗辯型法益則作為知識產權的對立面存在，因此不具有單獨成為權利的潛在可能。在演進路徑上，準權利型法益可以歷經一般利益→司法型法益→立法型法益→權利的道路;對于抗辯型法益因其不具有上升為獨立類型權利的可能性，其只能完成一般利益→司法型法益→立法型法益的步驟。

第三，按享有主體可分為個體享有的法益、群體享有的法益和國家享有的法益。個人享有的法益，如專利在先使用人的先使用抗辯;群體享有的法益，如網絡作品使用者基于交易習慣而享有的著作權默示許可實施利益;國家享有的法益，如基于公共利益的目的，國家有關部門有權請求獲得相關專利的強制實施許可。個人法益主要基于實施者的先行行為，群體法益來源于相應行業或者團體的交易習慣，而國家法益則主要為了彰顯公共利益。

（二）知識產權法益的生成機制

知識產權法益的生成，既產生于具體民事法律行為中的事實行為，又來自民事法益價值指引下的法益保護原則在知識財產利益中的自然延伸，還依賴于知識產權法對知識財產利益予以保護的正當性建構。

1.知識產權法益的產生基礎：事實行為

在產生基礎方面，法益主要產生于隱性的事實行為，而非顯性的法律行為。知識產權領域的權利主要產生于法律行為，尤其是以專利權和商標權為代表的工業產權最為典型。此時，要獲得權利應當向相應的國家機關提出申請，僅有技術發明和商業標識使用等實施行為原則上還不足夠。對于著作權而言，盡管根據現有規則來源于創作作品的事實行為，但是在歷史上也曾要求向版權管理部門登記后方可取得，只是在《伯爾尼公約》以后自動取得原則才得到普及。

與權利產生于法律行為不同，知識產權法益的產生基礎乃是事實行為。以注冊商標和未注冊商標為例，在采用商標注冊取得制度的情況下，申請注冊人只要符合注冊條件時，即可取得注冊商標權;而未注冊商標若要獲得一定的法律保護，需要通過在商業活動實際使用并產生“一定影響”才能夠實現，且這一使用行為在民法上屬于事實行為，而非法律行為 [6]。此外，部分知識產權法益甚至需要多重事實行為相互疊加才能產生法律效力。例如，商業秘密獲得保護應當在開發完成技術成果的同時被采取有效的措施加以保密，兩者均為實施行為。由此，知識產權中權利與法益的產生機制并不相同，權利產生于民法上的法律行為（著作權除外），而法益產生于民法上的事實行為。

2.知識產權法益的價值指引：民事法益

知識產權保護根植于民法理念，以民事制度為底蘊 [7]，知識產權法益的有效保護離不開民事法益提供的理論背景和制度根基，而補充和類推適用是民法介入知識產權法益保護的基本方法。在民事法益的發展進程中，民事法益的主要功能在于填補權利體系的真空和權益保護的落差，這為知識產權法益的生成之路提供了可供支撐的民法規范和原理。例如，2001年的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第31條關于申請注冊商標不得損害他人現有“在先權利”的規定雖在法律性質上存在諸多爭議 [8]，但《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第17條亦規定，對于商標法未規定的權益，按照民法通則概括保護，此即以民法規定作為認定“在先權利”的補充。作此規定，蓋因在先使用付出了足夠的知識性勞動和投資，因而在民法上應當享有基于合法行為產生的某種利益。商標在先使用人通過對商標的實際使用行為，使得該商標已經具有了區分商品或服務來源的功能，而且凝聚了在先使用人的心血并承載了良好的商業信譽，是在先使用人的重要無形資產。亦如“喬丹”商標案再審判決所言，對于《商標法》并未明確規定或列舉的在先權利，因其符合經濟社會不斷發展和保護民事主體合法權益的需要，如商標法無特別規定，應當根據民法通則、侵權責任法和其他法律等概括性規定給予保護。

此外，民事法益的認定模式已經突破了司法審判過程中限于權益法定的消極保護傳統，轉向更加注重基于利益平衡而進行的開放性保護。例如，民事法益表現形式繁多，但隨著立法技術的發展，民事法益的保護條件也逐步統一和放開，諸如胚胎、相鄰關系、自然債務、純粹經濟損失、締約過失責任等都能視為受法律保護的法益。正如民事法益的保護條件一樣，知識產權法益的保護條件也從傳統的消極認定轉變為積極認可，逐步朝著開放性保護發展。例如，司法實踐中對于作品元素和虛擬角色所產生利益的保護歷經了不保護→非在先權利保護→在先權利保護（商品化權的權利保護）→商品化權益的利益保護的多個階段。盡管該類商品化權益的保護過程一波三折，且囿于其并不是法定權利和利益，《商標法》等專門法難以有效將其納入保護，但因其確屬有需要保護的利益，司法在進行利益衡量后總的態勢是逐漸朝開放性方向保護法益。

3.知識產權法益的肯定評價：正當性構建

在《辭海》中，“正當”被解釋為“在倫理學上，指符合道德原則和規范的行為，也指社會對這一行為的肯定評價。”[9]探尋知識產權法益的正當性是建構知識財產利益在立法和司法中的評價機制。當各種新型知識財產利益常被解剖為具有特定表征的利益成分時，為尋求社會對這些不同利益形態的肯定評價，以法益之名保護這些利益，可在一定程度上滿足新型利益保護的需要。因此，知識產權法益的生成必須明確闡釋其正當性問題。

在正當性方面，法乃利益之器，法律存在的價值就是對正當的利益予以保護。探尋權利的生成之路，經由法律的過濾和規范，在生活利益→法益→權利的生成路徑上，未受法律保護之前的生活利益僅受道德、習慣等因素規范。當這些生活利益對于個人或公眾有相當重要性時，便轉化為受法律所保護的法益;又當某些法益具備可類型化的條件時，立法者通過設定權利的方式對可類型化的法益加以保護，但并非所有的法益最后都能升格為權利。對于這些最終未能升格為權利的法益，法律亦有保護之必要，概因利益乃法律制度建立的基石，更是其終極價值追求，對法益賦予法律上的保護實屬法律的應有之義。知識產權法益保護的正當性也正是在立足于法益保護的正當性基礎之上得以建構。

再者，知識產權私權論所遭遇的困境也為其提供了生存土壤。知識產權外延的不斷擴張，使許多缺乏創造性智力成果的新型客體大量涌入知識產權客體范圍，此時的知識產權已不再是有創造性智力成果的民事權利，諸如地理標志、民間文學藝術等也難以實現法律上的專有，因而盲目的民事權利化道路已不能為知識產權私權論所包含。正是基于對知識產權私權論的包容與超越，知識產權法益保護為新型客體的民事司法救濟打開了通道，彌補了私權論的不足。

二、知識產權法益的功能闡釋

知識產權中的法益尚未受到應有的重視，主要源于知識產權的權利體系化不足。這一方面導致對處于權利以外的法益進行系統化理論構建缺乏必要的前提，同時也使得擴張法益（尤其是其中的抗辯型法益）的立場與強化知識產權保護的立法政策存在沖突。此外，起源于物權法定主義的知識產權法定主義理念也束縛了對具有彈性的法益研究的重視，排除其應有的適用空間。因此，有必要重拾法益，并對其在知識產權中的功能加以明確闡釋。

（一）補充權利體系

基于知識產權法定主義，其權利類型、權利內容和救濟途徑等均應由法律明確規定，這在傳統技術發展模式下并未有明顯的不適應之處。但是，隨著智力成果的開發和實施出現密集化、網絡化、數字化趨勢，傳統權利體系受到沖擊，立法被動性和局限性的缺陷逐步暴露。隨著知識產權外延的不斷擴張，商業秘密、集成電路布圖、植物新品種、地理標志、傳統知識、基因資源、技術措施、權利管理信息等新型無形客體紛紛納入保護范圍。即使如此，仍有眾多智力成果尚未納入，而此類新型利益的保護需求正在逐步增加。根據私法理論，民事權利應當至少具備主體、客體、內容三個要素。而對于法益，其主體范圍和內容邊界難以得到事先明確，如果將其直接視作“民事權利”，顯然有悖法理。同時，“私法僅僅依靠權利這一思維手段是不夠的。” [10]考慮立法技術的局限，法益具有的靈活性特點使其能夠肩負起彌補私權體系不足的任務。

（二）作為侵權抗辯事由

創新資源的密集化導致智力成果實施者的侵權風險不斷增加，法益在為實施者提供合理抗辯中具有重要作用，緩沖了權利獨占性對競爭關系的沖擊。在知識產權侵權案件中，對于原告的侵權指控，被告既能以在先擁有的合法權利進行對抗，也能基于對有關權利的存在空間效力、存續期間效力、公共利益等事由進行有效抗辯。以上都可作為對知識產權的限制，又可稱之為阻卻違法事由。但與此同時，抗辯型法益又不能上升為能與知識產權全面抗衡的新類型權利。再者，就知識產權與有形財產的物權相比，盡管兩者具有較高的相似度，但知識產權的特質帶來的個性使其限制競爭性更強，法益沖突也更為強烈，遵循法益衡平理念也就顯得尤為必要 [11]。正是基于此緣由，知識產權法領域產生了合理使用、非自愿許可、在先使用等諸多法益侵權阻卻性事由。例如，在著作權合理使用中，使用者可以不經許可不付報酬而直接使用著作權人的作品，著作權人負有不干擾他人合理使用其作品的不作為義務，當著作權人違反此義務時，使用者出于維護自身法益的需要可以請求恢復對作品的合理使用[12]。合理使用作為一種未上升為權利的法益，此處彰顯的功能即是對著作權人的侵權抗辯。

此外，法益甚至具有否定他人知識產權有效性的效力。除前述具有“一定影響”的商標可以對抗他人的惡意搶注以外，專利先使用行為如果構成“公開”使用，則足以破壞他人專利權的新穎性而具備宣告該專利無效的條件。由此，法益主體可以從根本上免除侵權風險和責任，并繼續實施原有的智力成果。

（三）產生新型知識產權權利

準權利型法益不僅能夠對權利予以補充，而且當具備條件時更是可上升為權利。目前國際社會正廣泛討論的新型權利系統——傳統資源權可為我們提供思考路徑。傳統知識是異于現代知識的知識類型，在現有知識產權保護機制下，傳統知識保護主要有兩種方式，一種是采用現行制度保護，通過將傳統知識的各項具體內容納入已有的知識產權形式下加以保護，如將以民間文學藝術表達為主的傳統知識作為作品在著作權及鄰接權下保護，將以與遺傳資源的利用、開發有關的產品和方法寄生在專利權下;另一種是采用專門制度予以保護，如創設傳統資源權即為此種方式的典型 [13]。若采用后者作為保護模式，則體現了法益上升為權利的典型路徑。

再者，學界關于商品化權的爭議也反映了這一趨勢。對于虛擬角色、演員形象等知識產品，因其無法在現有知識產權框架內得到充分的利益保護，引入商品化權的概念來針對具體情況就知識產品利益進行合理分配，以完善權利體系 [4]。不同學者的對于設立商品化權的必要性主張各異 [14]，有的認為只需適當延伸現有的知識產權法和人格權保護法即可，有的認為沒有必要設立商品化權 [15]。就當前制度規則而言，對其保護仍停留在法益層面，甚至是司法型法益，但是卻具有上升為立法型法益乃至權利的可能。從傳統資源權和商品化權的爭議來看，學界已意識到，對于無法在現有知識產權框架內得到充分保護的法益，通過對其予以類型化處理上升到權利，從而形成新的權利類型，能夠對其提供更為有力的保護機制。

（四）拓展公有領域與激發創新

知識產權法為權利保護法，但權利保護并非其終極目標，它還承擔著實現公共利益等更為宏觀的價值目標，而知識產權的公共政策屬性正是實現此種目標的手段。知識產權的私權屬性與公共屬性二者間呈現此消彼長的現象，公有領域的劃定會將知識產權限定在一定期間和范圍內，以此留存公有領域。盡管如此，此種限定極不穩定，二者間的天平勢必會隨著知識產權客體范圍的擴張而失衡，原來處于公共領域中為人們所共有的知識財富將被劃歸私人領域，公有領域空間也將隨之相對縮小，從而造成知識創造者的個人利益與知識利用者的公眾利益之間的沖突 [16]。例如，抗辯型法益可以對抗知識產權無限擴張的趨勢，使公眾免于侵權風險，留存豐富的公共領域空間。再如，地理標志因沒有明確的權利主體，在法律上很難實現傳統意義上的專有性，若賦予其民事權利的地位，不僅明顯有悖于法理，而且也將使公有領域縮小。相反，將地理標志認定為一種法益，則有利于拓展公有領域，引導當地產品合法競爭，激發當地企業的創新能力和提高服務質量。此外，對于法益的保護可以促進新的智力成果的產生。例如，通過對作品學習和研究的合理使用，以及對專利技術的先行使用，使得產生新作品和新技術的可能性增加，為驅動創新和持續創新留足了空間。

三、知識產權法益的保護路徑

（一）突出法益保護的地位和作用

德國民法學家梅迪庫斯在其著作中論述道：“權利在私法中所占的主導性地位，長期以來遮住了傳統學說考察其他思路的視線。人們將那些僅僅通過個別的命令或禁令得到保護的法律狀態，也視作了權利。”[9]故而有學者將此稱為“未上升為權利的法益”，“且這一法益已被長期遺忘，我們有必要重拾法益。” [17]的確，對權利的過度拔高會相應地弱化乃至忽視法益。理論上對法益研究的不足，立法中對法益的模糊規定，司法中對法益的混淆保護正是這一現狀的真實寫照。

只有突出法益保護的地位和作用，重拾該基石性概念，才能更有效地平衡權利與法益二者間的關系。首先，法益是知識產權體系不可或缺的一部分。不在法益語境下進行討論，知識產權制度將使其失去應有的正當性;而明確法益在權利體系中的作用，有利于建立完善的權益保護機制。也許，繼權利意識之后，法益意識應得到弘揚。其次，由于當下權利泛化現象尤為嚴重，權利的過度強化使行為人受到過度保護，而后導致他人行動自由被過分限制，進而有損法律的權威性。立法上明確對法益的保護，可有利于消除權利泛化所帶來的諸多不利影響。最后，在司法實踐中可通過設置訴權實現法益的保護。如《著作權法實施條例》第15條對作者死后其著作權中的署名權、修改權和保護作品完整權的規定，實質上是通過授予繼承人或受遺贈人訴權的方式實現了對著作權人死后的人身利益的保護。由于人身權益不具有可轉讓和可繼承的屬性，因此借助訴權“搭橋”而實現法益 [18]，可以成為法益保護的新路徑。

（二）拓展法益保護內容

在風險社會語境中，知識產權法既是一種制度文明，也是一種可能存在的制度風險 [12]。在此風險語境中，知識產權制度的缺陷日益凸顯，其正當性與合理性飽受質疑，甚至能夠誘發知識產權制度的“信任風險” [19]。為回應制度風險，完善知識產權體系就顯得尤為必要。在現有知識產權保護體系下，一方面既要嚴格遵守知識產權法定主義，維護既有的權利秩序;另一方面又要拓展權利體系以外的可保護利益內容，為不斷新增出現的無形財產提供保護。單純固守知識產權法定主義要求，將導致制度的彈性不足，而權利類型化立法技術的薄弱客觀上制約了制度的完善 [20]。絕對保護和不予保護兩個極端之間有廣闊的中間地帶，恰為法益的存在提供了充足的空間。拓展法益對于司法實踐中法官造法和權利非理性擴張而言，確實具有一定的遏制作用，對于穩定絕對權引起的社會不和諧因素具有調劑作用 [4]。

當一種具有合法和保護必要性的利益尚未被確認為民事權利，而司法實踐中又認識到保護它的必要性時，該如何對該種利益進行保護？知識產權侵權案件中，這樣的情形也多有發生。有學者指出，在知識產權中除狹義的民事權利外，還有一部分是法益 [17]。當知識產權中已有的權利不能提供救濟時，通過拓展法益保護的內容，為諸如商業秘密、域名、地理標志、民間文學藝術、知名商品特有名稱等“非典型知識產權”中受到法律保護的利益提供一條民事司法保護的新路徑。筆者認為，在今后的立法、司法實踐中通過拓展法益來完善知識產權保護體系將會成為重要趨勢。但也應看到，法益可能給利益保護帶來不確定性和不可預見性。司法層面認定法益，是在尚未經過立法層面博弈的情況下直接適用的，能否有效地實現利益平衡尚存在疑問。法官在司法過程中保護法益時更多的是采用法律原則途徑。而法律原則并未設定具體的權利義務關系，有可能加劇本已模糊的知識產權保護邊界的不穩定性。因此，拓展法益保護應當建立在對其盡可能地類型化的基礎之上，以消除利益相關者的擔憂。

知識產權法益內容的類型化，能為利益相關者的行為提供合理的預見。知識產權法益的利益內容可包括實施利益、禁止利益、轉讓利益。實施利益中的實施僅指對知識財產進行利用并收益的行為，屬于事實行為，而不包括轉讓等法律行為。實施利益的主要特征在于利益享有者在法律范圍內對知識財產進行利用并收取利益，不需要利益相關者的積極幫助便可自主支配和利用。實施利益是對知識產權法益價值實現的一種有效方式。禁止利益是禁止利益相關者為一定行為并進而保證法益中的利益不受妨害和干擾，并能得到有效實現，是一種消極利益。轉讓利益中的轉讓屬于法律行為，對于可分的知識財產可以部分轉讓，也可以全部轉讓，對于不可分的知識財產只能全部轉讓，如商業秘密;但對于本質上不具有可轉讓性的相關知識財產，不能轉讓，只能許可，如非物質文化遺產。按此利益內容予以類型化處理，知識產權法益的保護將會具有更多的確定性和預見性。

（三）法益保護模式的體系化

法益因異于權利而存在，具有利益主體不易確定、內容邊界變動不居、構成要件模糊不清等不足，導致對其不易類型化處理，更多的只能采取被動保護，從而使其保障程度弱于權利，保護方式有別于權利。但在民事法益領域，往往存在將法益轉化為權利加以保護的實踐，在民法權利保護制度框架內以保護權利之“名”行保護法益之“實” [21]。這種將權利取代法益的方式固然可能增強其保護力度，但卻有違體系化保護之嫌。對此，日本學者中山信弘教授[22]和我國學者李琛教授[23]主張將知識產權保護分為設權保護模式和競爭法保護模式的觀點也許可以為我們提供參考。該觀點認為，設權模式通過為利益穿上權利的外衣，從而獲得法律上的保護，而競爭法模式通過禁止侵害行為的方式對利益給予消極保護。知識產權法益雖具有產生新型知識產權權利的功能，但只是極其少的一部分法益能夠上升為權利，很大一部分僅僅只是法律上值得保護的利益，而這才是法益的常態，故從知識產權法益本身的內涵出發，采取此種二分法保護模式應能適用于知識產權法益保護之中。

鑒于此，知識產權中法益的保護方法雖應有別于權利，但可采用以競爭法保護模式為主、設權模式為輔的保護方法。換言之，當對該種受保護的法益能夠類型化處理時，立法上應將其設定為權利客體的設權模式加以救濟;至于其他未能作類型化處理為權利的法益，如果無法找到知識產權專門立法中的法律淵源作為依據，則可援引專門立法中的一般性條款。尤其需要重視反不正當競爭法在知識產權保護中的“兜底”功能，充分利用其具有一般條款性質的規定，此處即是采用競爭法模式予以規制。例如，對未注冊馳名商標予以設權保護，對未注冊商標（尤其是具有一定知名度但尚不馳名的）可通過反不正當競爭法予以保護，這同時也是符合我國商標法和反不正當競爭法的分工框架及其所依據的法理基礎 [5]。

四、知識產權法益保護的具化：以商業標識法益保護為例

商業標識在我國法律體系中采取設權模式與競爭法模式相互協調配合的保護機制，由《商標法》和《反不正當競爭法》共同保護。具言之，《商標法》采用設權模式保護注冊商標類商業標識，且嚴格界定了商標權的保護范圍;而《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱《反不正當競爭法》）第6條則采用競爭法模式開放性保護除注冊商標之外的商業標識所生之利益，即商業標識法益，主要包括區分商品或服務來源的標識（如商品名稱、包裝、裝潢等未注冊商標類的商品標識）、區分經營主體的標識（營業主體標識）、區分經營活動的標識（域名標識）等。正如多數學者所言，《反不正當競爭法》第6條所保護的有一定影響的商業標識是一種法益，而不是一種權利 [24]。作為落實保護知識產權法益的重要法律領域，筆者擬以三類重要商業標識法益之一隅以窺知識產權法益之全貌，以此明晰對知識產權法益保護的態度。本文將就商業標識法益保護的立法與司法適用舉其要者如次。

（一）商品標識類法益

商品標識類法益受到保護的依據是《反不正當競爭法》第6條第一項之規定，該項規定是由1993年《反不正當競爭法》第5條第二項修改而來，其主要變化是將“知名”改為“有一定影響”，盡管這樣的變化擴張了商業標識范圍，明確了“有一定影響”的是商品名稱、包裝、裝潢等商業標識，但標識本身的法益屬性未變。商品名稱、包裝、裝潢本質上屬于未注冊商標，其之所以成為受保護的民事利益本質上在于其是因事實行為而產生的法益，在作為商業標志使用時發揮了區別產品來源或標識產品品質的作用 [25]，是彌補注冊商標保護之不足，對未注冊商標進行有限保護的應對之舉。例如，在王老吉與加多寶之間的“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案二審判決中，最高人民法院使用“知名商品特有包裝裝潢的權益”一語即為認可此類受保護利益的法益屬性1。值得注意的是，有觀點認為商品名稱、包裝、裝潢只是未注冊商標之一種，因《反不正當競爭法》對未注冊商標保護的缺位，實踐中許多知名的未注冊商標往往需要借助“有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢”來尋求保護，故該項規定對商品類標識法益的保護并不全面 [26]。筆者認為，《反不正當競爭法》第6條第一項屬于對未注冊商標的保護，在“名稱、包裝、裝潢”商品類標識后增加的“等”字可以囊括商品形狀、廣告語、作品名稱、角色名稱等其他商品類標識法益，通過對該項規定的解釋可以形成全覆蓋保護。例如，對于作品名稱和角色名稱的保護，有觀點認為只有經過實際商品化運作才能成為受保護的現實法益，否則將進入公有領域，且此種法益應最終定位為商業標識權益，進而依據《反不正當競爭法》第6條或商標確權程序中的《商標法》第32條規定的“有一定影響的商標”來進行保護 [27]。

（二）營業主體標識類法益

營業主體標識類法益受到保護的依據是《反不正當競爭法》第6條第二項之規定，該項規定是由1993年《反不正當競爭法》第5條第三項修改而來，其主要變化是增加“社會組織名稱”以擴大其保護范圍，并對企業名稱、社會組織名稱和姓名增加“有一定影響”的限定，使該類市場主體標識在市場競爭中作為特殊商業標識而帶來的財產權益具有值得明確受保護的法益，而擅自使用他人有一定影響的營業主體類標識被當作“阻礙競爭對手”的不正當競爭行為加以規范。具言之，企業名稱和社會組織名稱是企業或社會組織通過對其名稱的使用，以此建立良好的商業信譽，最終用于識別市場主體的重要標識。例如，在“中大國際公司訴中大國際旅行社侵犯企業名稱權糾紛”案，中大旅行社使用中大公司企業字號“中大”的行為，其本質上屬于利用他人享有一定知名度的企業字號，攀附他人商譽，為自己獲取市場競爭優勢以及更多的市場交易機會，損害了中大公司的合法權益 [28]。姓名是人格權的重要組成部分，但當其與特定的商品或服務產生聯系且發揮識別商品或服務來源的作用時，姓名的商業化使用已進入商品化權益領域，而將其作為商業標識進行保護即是對其識別商品或服務來源功能的認可。例如，在“張立君訴上海中西書局有限公司不正當競爭糾紛”案中，一審和二審法院均認為，原告張立君在發表文章和出版書籍時署名為“張麗鈞”，該署名具有標識文化產品來源的作用，中西書局擅自使用此署名的行為，屬于擅自使用他人姓名的不正當競爭行為2。

（三）域名類法益

域名類法益主要涵蓋域名、網站名稱、網頁等虛擬性商業標識，其中域名作為一種網上標識，可以類比為互聯網世界的“商標”，正因如此，域名具有的識別性功用使其知識財產屬性得到發揮;而網站名稱、網頁則通過建立特色網站和網頁來展示自己商品或者服務等相關信息，以此達到推銷產品和促進企業發展的目的。域名、網站名稱、網頁的功能基本一致，即單獨或者共同體現商業主體或者有關社會組織的身份并承載其商譽或者聲譽 [29]，明確受保護對象應有值得保護的具體法益。正如有觀點認為，盡管域名尚未被作為一種知識產權來保護，但不應否認其至少是一種民事權益，否則域名就會處于毫無被保護可能的尷尬被動地位 [30]。我國關于域名類法益的保護最早體現在2001年的《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的司法解釋中，該司法解釋主要對域名進行保護，網站名稱、網頁等則沒有納入保護范圍。但歷經多年發展，域名類法益保護從最初司法解釋的單一保護逐步演進到《反不正當競爭法》第6條第三項中的系統保護，域名、網站名稱、網頁等虛擬性商業標識上特有的知識財產利益保護逐步得到加強。司法實踐中，擅自使用他人有一定影響的域名類標識同樣被當作“阻礙競爭對手”的不正當競爭行為加以規范。例如，在“去哪”與“去哪兒”域名糾紛案中，一審法院認為，被告之域名“quna.com”以及“去哪”“去哪兒”“去哪網”等網站名稱與標識，均侵害了原告知名服務名稱應享有的權益，構成不正當競爭行為3 。

綜上所述，《反不正當競爭法》第6條第一項至第三項從內部統一對商業標識框架下的法益進行保護，而對以上三項未予以涵攝在內的商業標識法益，《反不正當競爭法》第6條第四項采用“其他混淆行為”的兜底保護。由是觀之，《反不正當競爭法》第6條實現了注冊商標之外的商業標識保護的全覆蓋 [31]，最大限度地拓寬了能夠受到保護的商業標識的范圍，甚至可能為商品化權的創設留下空間 [32]，使商業標識法益具有上升為商品化權的可能。因此，出于商業標識體系化保護的需要，我國應注重商業標識權利與法益的區分化保護，以此協調《商標法》與《反不正當競爭法》的關系，建立結構合理的商業標識法律保護體系。

結? 語

當一項新型知識財產利益出現時，現有知識產權體系既無法永久性排斥其權利化的可能，更無理由當然地賦予其權利之名進行保護 [33]。縱然如此，知識產權領域逐漸增多的非典型創新利益分配需求必然要尋求制度層面的出口，知識產權法益的保護為我們找到了這一出口。知識產權法益在知識產權體系中具有不可替代的作用，其既能實現對創造者利益的保護，又可防止因權利泛化而過度侵蝕公共領域。在權利林立的知識產權領域，法益的緩沖和填補作用需得到應有的重視，其將成為知識產權未來發展的主要動力和源泉所在。

參考文獻：

[2] 李曉宇.權利與利益區分視點下數據權益的類型化保護[J].知識產權，2019（3）：52.

[3] 龍衛球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002：121.

[4] 曾世雄.民法總則之現在與未來[M].北京：中國政法大學出版社，2001：61?114.

[5譚華霖.知識產品法益保護模式探討——兼論法益與權利之沖突[J].政治與法律，2011（7）：110?114.

[6] 馮術杰.未注冊商標的權利產生機制與保護模式[J].法學，2013（7）：40?47.

[7] 孔祥俊.《民法典》與知識產權法的適用關系[J].知識產權，2021（1）：19.

[8] 李揚.商標法中在先權利的知識產權法解釋[J].法律科學，2006（5）：41?50.

[9] 辭海編輯委員會.辭海[M].上海：上海辭書出版社，2000：63?1647.

[10] [德]迪特爾·梅迪庫斯.德國民法總論[M].邵建東，譯.北京：法律出版社，2001：64?65.

[11] 李長健，王璟.論知識產權立法的法益衡平[J].廣西社會科學，2006（8）：79.

[12] 孫山.未上升為權利的法益——合理使用的性質界定及立法建議[J].知識產權，2010（3）：67.

[13] 吳漢東.知識產權法總論（第三版）[M].北京：中國人民大學出版社，2013：205?224.

[14] 吳漢東.形象的商品化與商品化的形象權[J].法學，2004（10）：77?89.

[15] 劉銀良.角色促銷：商品化權的另一種詮釋[J].法學，2006（8）：22?33.

[16] 袁泳.知識產權法與技術、文化創新[J].北京大學學報（哲學社會科學版），1997（5）：103.

[17] 孫山.尋找被遺忘的法益[J].法律科學，2011（1）：69.

[18] 李海昕.知識產權法益論——包容與超越[J].電子知識產權，2009（2）：42?43.

[19] 王太平.知識產權制度的未來[J].法學研究，2011（3）：88.

[20] 易繼明.知識產權的概念：類型化及法律適用[J].法學研究，2005（3）：116.

[21] 白飛鵬，李紅.私法原則、規則的二元結構與法益的侵權法保護[J].現代法學，2002（2）：56.

[22] [日]中山信弘.多媒體與著作權[M].張玉瑞，譯.北京：專利文獻出版社，1997：6?14.

[23] 李琛.論知識產權法的體系化[M].北京：北京大學出版社，2005：170.

[24] “知名商品特有包裝裝潢法律問題研討會”在京召開[J].知識產權，2012（9）：103?104.

[25] 孔祥俊.論商品名稱包裝裝潢法益的屬性與歸屬——兼評“紅罐涼茶”特有包裝裝潢案[J].知識產權，2017（12）：17.

[26] 田曉玲.我國商業標識法律保護制度的協調與完善[J].現代法學，2020（4）：207.

[27] 孔祥俊.作品名稱與角色名稱商品化權益的反思與重構：關于保護正當性和保護路徑的實證分析[J].現代法學，2018（2）：73?74.

[28] 姚建軍.反不正當競爭法意義上企業字號的認定——評中大國際公司訴中大國際旅行社侵犯企業名稱權糾紛案[N].中國知識產權報，2016?08?24（008）.

[29] 嚴永和，楊鳴明.商業標識的演進邏輯與我國商業標識法完善的路徑[J].法律科學（西北政法大學學報），2019（3）：141.

[30] 蔣志培.中國域名糾紛案件的司法實踐與理論探索：知識產權審判指導與參考·第3卷[M].北京：法律出版社，2001：123.

[31] 孔祥俊.繼承基礎上的創新——新修訂反不正當競爭法解讀[J].中國市場監管研究，2017（12）：22.

[32] 王太平，袁振宗.反不正當競爭法的商業標識保護制度之評析[J].知識產權，2018（5）：9.

[33] 黎華獻.知識財產利益權利化路徑之反思[J].現代法學，2020（3）：97?98.

The Construction of Systematic Protection Path of the Legal Interests

in Intellectual Property

Shen Wei

（The Civil and Commercial Law School， Southwest University of Political Science and Law，

Chongqing 401120， China）

Abstract： Intellectual property includes both rights and legal interests. The legal interests in intellectual property is the interests enjoyed and protected by legal subjects in the field of intellectual property， and the former status of intellectual property rights. The generation of the legal interests in intellectual property not only comes from the factual acts in the civil juristic acts， but also stems from the natural extension of the protection principle of legal interests under the guidance of the value of civil legal interests in the intellectual property interests， and also depends on the legitimate construction of intellectual property law to protect intellectual property interests. The legal interests in intellectual property has the functions of making up for the insufficient protection of private rights， serving as the defense of infringement， generating new intellectual property rights， expanding the public domain and stimulating innovation. The protection path of legal interests in intellectual property should be different from rights， such as emphasizing the status and function of the protection in legal interests， actively expanding the content of the protection in legal interests， and constructing systematic protection that taking the competition law protection mode as the main mode， establishing rights mode as the supplement. Specific to the protection of legal interests of commercial signs， China should pay attention to the differentiation protection of the rights and legal interests of commercial signs， and achieve the systematic protection of commercial signs.

Key words： the legal interests in intellectual property; civil legal interests; protective mode of establishing rights; protective mode of competition law; commercial signs