猥褻兒童罪量刑存在的問題及解決對策
——基于100份刑事判決的實證分析

張芳婷

(安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601)

在2019年的全國兩會上，未成年人權益保護工作受到代表委員的廣泛關注。根據相關數據了解到，2018年全年媒體公開報道的性侵兒童(18歲以下)案例317起，受害兒童超過750人(表述為多人受害但沒寫具體人數的，按3人計算)。①近日，一教師猥褻兒童量刑畸輕的案子也引起了社會廣泛關注，因檢察院的抗訴依法改判從重處罰。兒童作為弱勢群體，他們權利的保障以及相關的救濟不容樂觀，頻發的性侵案件反映出兒童面臨的性侵問題也愈加嚴重。本文從中國裁判文書網上查詢了2014—2018年全國各地共100份關于猥褻兒童罪的一審判決書，對其量刑部分進行實證分析，以期能夠為打擊針對兒童犯罪起到積極作用。

一、猥褻兒童罪量刑現狀的實證分析

筆者在中國裁判文書網所查詢的100份猥褻兒童罪的判決書中，通過對量刑從重、從輕處罰情節的適用情況，量刑結果以及相似案件量刑情節及結果比較發現，當前猥褻兒童罪量刑主要存在以下幾個問題：

(一)量刑情節適用隨意

目前階段，針對性侵未成年犯罪的相關規制主要體現在《刑法》第二百三十七條以及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部印發的《關于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》(下文簡稱《意見》)中。本次所抽取的100份刑事判決中共適用了13種量刑情節，案件中所涉及的不同種類量刑情節的適用情況表現為，準確適用量刑情節次數共204次，應該適用而實際并未適用量刑情節次數有107次(詳見表1)。例如在姚順依猥褻兒童罪一審刑事判決②中可以發現，被告人姚順依于2015年11月至2016年7月在宿遷市宿豫區東城陽光名都小區、千鳥園廣場等地，采取金錢誘哄、裸露生殖器等方式對五名幼女實施猥褻。姚順依具有在公共場合、實施多次、猥褻多名未滿12周歲的少女三種法定從重處罰情節，但是在刑事判決書中卻未對該三類犯罪情節進行適用。類似于此類案件的相關判決有很多，都是未全面對案件相關量刑情節進行劃分而隨意進行定罪判刑。

表1 量刑情節的類型及其(未)適用數量

(二)量刑失衡現象突出

量刑情節主要分為法定量刑情節與酌定量刑情節，根據犯罪情節的不同予以適用。通過比較部分案件的犯罪情節與宣告刑之間的關系可以發現，量刑出現了類似案件不同判決的現象。例如：通過對高某猥褻兒童罪一審刑事判決③和劉某猥褻兒童罪一審刑事判決④的對比可以發現，兩人所犯罪行情節相似，甚至高某比劉某情節稍重，但是所判刑期卻截然不同(見表2)。在100份判決書中類似情況就有10組，也就是說在此種罪行的判決上總體呈現法官自由裁量權偏大的現象，可能會導致司法不公。

表2 高某、劉某猥褻兒童罪判決書對比

(三)量刑畸輕現象明顯

根據《刑法》第二百三十七條規定，猥褻兒童的依照強制猥褻、侮辱罪從重處罰；在公共場所猥褻兒童的應處五年以上有期徒刑并從重處罰。從100份刑事判決書中篩選出在公共場所猥褻兒童的共有50起，其中判決五年以上的有22起，五年以下的有28起，其中一至三年占半數以上。雖然在公共場所犯罪在一定程度上會影響定罪量刑，但其并不是定罪量刑的主要情節，還會有其他法定以及酌定量刑情節對最后的定罪產生影響。可是法律明確規定在公共場所猥褻兒童從重處罰，但從這22份判決書來看，并沒有進行從重處罰，這對打擊類似犯罪并不能起到威懾作用。

(四)刑期分布相對集中

《刑法》第二百三十七條規定，猥褻兒童的處以五年以下有期徒刑從重處罰，有惡劣情節的處五年以上有期徒刑從重處罰。從選取的100個案例中可以發現，猥褻兒童犯罪所判刑期集中在一至三年占比41%、一年以下占比21%、三至五年占比24%，而被判決五年以上的只占總數的14%。這從一個方面可以反映出基層司法機關在處理該類案件時所表現出的傾向保守的姿態，既不會過分加重刑期也不會過分減少刑期。為了維持穩定而保持一定懲罰力度上的平衡，這也不利于司法機關樹立公信力。

二、影響猥褻兒童罪量刑的原因

(一)量刑情節適用隨意產生的原因

1．相關立法規定不明確

量刑情節適用隨意也即是對相關犯罪情節的不規范適用，應當作為量刑考慮的部分卻未加適用而導致所判刑期受到影響。從這個方面來說，相關立法規定不明確對其產生了一定的影響。例如對“公共場合”的認定，《意見》第23條規定在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否看到，均可以依照《刑法》第二百三十六條第三款、第二百三十七條規定，認定為在公共場所“當眾”強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。例如楊某某猥褻兒童一案，⑤楊某某尾隨兒童至樓梯走道，對兒童猥褻后離開，被判處一年六個月。判決書中未將該行為實施地——“樓梯走道”定性為“公共場所”。在錢昌余猥褻兒童案⑥中，被告人錢某尾隨兒童至電梯內進行猥褻，被判處有期徒刑三年緩刑四年，在此份判決中對電梯定性為“公共場所”。樓梯走道與電梯看似類似卻被評價為不同的場所，對案件的結果也有很大的影響。法律規定“公共場所”即有多人在場，但是電梯或者樓道是否應被視作公共場所在實務中卻有著不同的見解。立法只是單純運用“有多人在場”以及“等”字眼，但由于案件的復雜與多變，簡單地進行類化也容易使適用規定不明確從而導致同案不同判的結果。

2.部分司法人員職業素養有待提高

從主體方面來說，適用者即相關司法人員的法律職業技能和素養有待提高。其一，司法人員對相關法律法規的熟知并應用是基本技能之一，但對有些從重處罰的情節未進行法律評價，在判決中更未將相關犯罪情節進行量刑也有很多，由于法官質量的參差不齊難免會導致司法上的各種紕漏；其二，司法工作人員對于具體犯罪情節有不同的理解，因看法的不同難免會導致對情節適用的不同；其三，部分司法工作人員對該類案件持寬容心態，未造成嚴重后果的即不會判重罪，是以結果量刑。

(二)量刑失衡現象產生的原因

1．相關立法存在缺陷

刑法對于猥褻兒童罪的處罰是依照強制猥褻、侮辱罪從重處罰，即處以五年以下有期徒刑從重處罰。第一，“從重”一詞在一定程度上不夠明確，從重到底是多重？從前面可以了解到，判處五年以下的有十個月也有五年，十個月和五年的區別卻是天差地別。雖然刑期是根據不同的犯罪情節結合而定，但是法定刑不明確，從重處罰所給出的自由裁量空間過大，使得量刑容易失衡。第二，從重處罰的情節稍顯模糊，例如前文所述對“公共場所”認定的區別，不同法官就可能會有不同的量刑標準。

2．法官自由裁量權過大

自由裁量權指法官在審判過程中以公平原則為基礎，根據不同案件情況以及量刑情節酌情做出判決。通過對多起類似案件不同判決的對比可以發現，即使行為人實施行為相似、犯罪情節類似，也仍有判決緩刑和判三年以上的差別。法官在量刑過程中會受到外界影響，如被告選擇私下和解會成為法官量刑的一個重要依據，他們也可能會因為被害人家屬的原諒而導致處以被告人輕刑。法律畢竟有其自身的局限性與滯后性，法官行使自由裁量權在一定程度上的確能夠根據每個具體案情進行判決來彌補法律的不足，但自由裁量權過大也容易導致不公平現象頻發。

(三)量刑畸輕現象產生的原因

1．情節認定困難

第一，猥褻兒童犯罪因其具有一定的隱蔽性，大多數案件發生后因不能被及時發現而導致證據毀損或滅失，導致難以對犯罪人相關從重情節進行指控。第二，在實務中，大多數家長在遇到此類案件時往往會出于“家丑不可外揚”或者不想對孩子造成二次傷害的心理而趨向于不去報警或私了，這也就不可避免的在一定程度上導致了對從重處罰情節的寬容處理。第三，法律對于其他惡劣情節的規定過于寬泛，這就導致在實際司法工作中法官會依個人判斷來量刑，對惡劣情節的劃分在一定程度上仍然不能統一而導致司法認定困難。

2．量刑受酌定從寬情節影響大

酌定情節是法定情節之外在司法審判過程中形成的法官量刑的重要標準。酌定情節基本上都是從寬處罰的情節，而在審判過程中法官往往會受到某些情節的影響而從寬處罰，如獲得被害人家屬的諒解就是酌定從寬處罰情節的一個重要部分。大部分加害人在猥褻兒童被對方家屬知曉后希望通過金錢上的賠償來獲得一定的原諒，從而作為自己從寬處罰的一個重要依據，在審判過程中法官就會依此而進行從寬處罰。

(四)刑期分布集中的原因

從法條上看，除非是惡劣情節才被判處五年以上有期徒刑，司法實踐中量刑主要集中在五年以下，而大部分量刑都集中在一至三年之間。可以發現，法官量刑都偏向于居中性，因為現階段法官制度改革建立了法官終身責任制，需要對其所做的判決終身負責。法官為使其責任最小化，也就不可避免的在判決時“隨大流”，進行類似處理。

三、猥褻兒童罪量刑問題的解決對策

(一)提高司法行政人員的法治素養

量刑情節適用隨意，一方面是相關司法人員對相關法律法規以及司法解釋了解不夠透徹，甚至是不了解而導致濫用；另一方面是司法行政人員自身的法治素養不夠，隨心所欲判案。因此，若要減少此類問題的發生，首先從源頭對司法人員的招收一定要提高準入門檻，擇優錄取。此外，因為法律是在不斷地變化和修改之中的，因此需要定時對辦案人員進行相關培訓，只有這樣才能保持司法機關人員法治素養的不斷完善。

(二)最大限度發揮檢察機關建議權和監督作用

在公訴案件中，檢察機關作為案件偵辦機關，對案件具體情況以及相關量刑情節格外了解。故此，檢察院在提起公訴時應當對犯罪嫌疑人的各個犯罪情節予以一一列明，給出適當的、公平的量刑建議，這對法院自由裁量權起到了一定的限制，有利于公正審判。檢察機關對法院的判決具有抗訴權，可以對明顯量刑畸輕的案件或者錯案進行抗訴。但是在實際生活中對該類案件的抗訴卻很少，檢察機關需要更進一步發揮檢察監督權，對該類案件加強審查監督，最大限度避免同類案件判決懸殊過大。

(三)設置合理明確的量刑標準

出臺相關司法解釋對猥褻兒童罪量刑予以優化。例如，明確犯猥褻兒童罪的，根據具體犯罪情節分別處以不同刑期，這樣才能有效避免在實際操作過程中由于規定不明確而導致不同法官處以不同刑罰。從立法方面來說，為有效對此類犯罪真正起到威懾作用，現階段最重要的是明確該類犯罪的量刑準則，加大處罰力度，將猥褻犯罪法定刑提高，提高犯罪成本。

(四)明確指導性案例作用

指導性案例對于司法實踐過程中由于理解不同導致的分歧具有一定的指導作用，法官可能會因各種原因導致判決的不同。因此加大對指導性案例的學習與理解，有利于法官對相似案件具有統一理解，從而給出較為公正的判決。

綜上所述，猥褻兒童案件的發生率連年居高不下，在一定程度上體現出法律規制存在漏洞和缺陷，因此提高量刑門檻，完善相應情節標準在現階段是重中之重。與此同時，社會各方面都要形成嚴密的保護系統，以保障未成年兒童的健康成長。

注釋：

①數據來源：中國少年兒童文化藝術基金會女童保護基金和北京眾一公益基金會2019年共同發布的報告《女童保護：2018年性侵兒童案例統計及兒童性侵教育調查報告》。

②宿遷市宿豫區人民法院(2016)蘇1311刑初340號姚順依猥褻兒童罪一審刑事判決書。

③東海縣人民法院(2015)連東少刑初字第60號高某犯猥褻兒童罪一審刑事判決書。

④磐石市人民法院(2016)吉0284刑初260號劉某猥褻兒童罪一審刑事判決書。

⑤上海市浦東新區人民法院(2017)滬0115刑初214號楊某某猥褻兒童一審刑事判決書。

⑥長豐縣人民法院(2018)皖0121刑初200號錢昌余猥褻兒童一審刑事判決書。