農用地犯罪的規制困境與出路
——以罪數論為視角

季晨佳

(東南大學 法學院，江蘇 南京 211100)

農用地安全是保障國家糧食安全的基礎，糧食安全則直接關系到國民的健康與國家的穩定。受不法利益驅使，我國農用地犯罪日益嚴峻，進一步激化了人地矛盾，產生了嚴重的法益侵害。為使犯罪行為得到全面準確的評價，應在罪責刑相適應原則的指導下，對以往的處罰漏洞進行反思，探討當前農用地法益保護的困境與出路。

一、農用地犯罪的規制困境：定性、量刑與犯罪預防

在刑事立法層面，涉農用地犯罪的條文可以歸納為直接規制與間接規制兩類。第一類條文包括《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第三百四十二條“非法占用農用地罪”、第二百二十八條“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”、第四百一十條“非法批準征用、占用土地罪”；第二類條文主要包括《刑法》第三百三十八條“污染環境罪”、第三百四十三條“非法采礦罪”“破壞性采礦罪”等其他可能以農用地作為犯罪對象的犯罪。在第一類條文中，“非法轉讓、倒賣土地使用權罪”“非法批準征用、占用土地罪”分別規定在《刑法》第三章“破壞社會主義經濟秩序罪”、第九章“瀆職罪”內，旨在保護農用地的行政管理秩序，與直接保護農用地生產的“非法占用農用地罪”有著實質區別。對農用地的最大威脅莫過于非法占用與破壞行為，這類行為時常伴隨著復合的法益侵害。因此，本文所指的農用地犯罪主要是非法占用、破壞型犯罪。非法占用農用地罪的適用困境主要表現為以下幾個方面。

(一)定性維度：非法占用農用地罪的選擇性適用

《刑法》第三條規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處罰；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處罰。”對符合犯罪構成要件、違法且有責的行為給予刑罰處罰是罪刑法定原則的基本要求，但這一原則在農用地犯罪的規制中并未得到貫徹。截止到2020年10月28日，以“河南省”“農用地”“非法采礦”“刑事案由”為關鍵詞，可在中國裁判文書網檢索并篩選出有效裁判文書87份。其中判處數罪并罰的案件數僅占8.05%，判處“非法采礦罪”“非法占用農用地罪”一罪的案件則大致相當，分別占比47.12%、44.83%。與之大相徑庭的是，在檢察機關的指控中，對“非法占用農用地罪”“非法采礦罪”數罪并罰的占比遠超8.05%。總的來說，法官在定性時青睞一罪與重罪，部分應當并罰的非法占用農用地行為未得到應有的評價。在不予說明裁判依據的情況下，非法占用農用地罪被定性成了“次要罪名”。罪名的選擇性適用本質上是對同一法益的選擇性保護，選擇性適用消解了罪刑關系的實在性，模糊了禁止規范的實質內容，不利于培養國民的規范意識及對法秩序的信賴。

(二)量刑維度：非法占用農用地罪的罪刑失衡

在選擇性適用帶來的直接后果中，量刑維度的罪刑失衡最為突出。由于法益侵害未能得到客觀全面評價，在農用地犯罪的規制問題上，尤其是在責任刑的判斷上，存在判定過輕的現象。當前的農業發展政策吸引了大量資本涌入，《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)第四十二條規定：“國家鼓勵土地整理。縣、鄉(鎮)人民政府應當組織農村集體經濟組織，按照土地利用總體規劃，對田、水、路、林、村綜合整治，提高耕地質量，增加有效耕地面積，改善農業生產條件和生態環境。”隨著資本涌入，以開展規模化農業項目為保護傘，盜采礦產資源牟利的現象愈演愈烈。就刑法規制而言，司法機關在涉礦案件中更側重對盜采礦產資源的評價。相較于未獲得批準而盜采的違法行為，“開明盤”盜采礦產資源行為的監管成本更高，對我國農業現代化進程的破壞性更強，無論從違法性還是有責性的角度來看都應當得到規制。在實務中，以非法采礦罪定罪，處三年以下有期徒刑的判決造成了嚴重的罪責刑不相適應。

(三)刑罰目的維度：犯罪預防功能的虛置

罪刑失衡必然導致特殊預防與一般預防功能的虛置。非法占用農用地罪的選擇性適用縱容了部分非法占用行為，是否值得刑罰處罰、值得用何種刑罰處罰淪為一場偏離教義學的“博弈”。立足“常理、常識、常情”，相較于農用地上建墳、建房、堆放固體廢棄物等作“加法”的犯罪行為，取土、采石、采礦等作“減法”的犯罪行為對土地的破壞程度更大，造成了不可逆轉的生態破壞，事后更難以進行生態修復，其具有更嚴重的違法性，更值得加重刑罰處罰。犯罪行為未受到處罰，不僅難以發揮刑罰的個別威懾功能與教育感化功能，影響對犯罪主體的特殊預防，也會妨礙刑罰的一般威懾功能與法治教育功能的實現，從而影響對犯罪的一般預防。犯罪預防功能的虛置使得對農用地資源的保護流于形式，給轉型期農業改革帶來了極大威脅，與改革目標背道而馳。

二、農用地犯罪既有規制路徑之反思

既有的刑法規制路徑在抑制犯罪上越來越力不從心，但“穩定農業發展，保障糧食安全，促進農民增收又是短時期內亟待研究和解決的問題”[1]。因此，有必要梳理產生規制困境的原因，并提出有效的解決方案。

(一)規制困境的原因歸納

1.直接原因

(1)土地性質難以確認。首先，同一土地具有多重身份甚至身份沖突的情況并不罕見。對于性質不明的土地，司法機關難以適用非法占用農用地罪。其次，司法鑒定的主體、標準、程序不統一。根據相關司法解釋的規定，非法占用農用地行為應造成一定面積農田、林地、草原“種植(植被)條件嚴重毀壞或者嚴重污染”的侵害結果。但實務中仍缺乏“嚴重毀壞”“嚴重污染”的明確判斷標準。各類司法鑒定機構不同程度地忽視了對生態價值損害的評估，鑒定報告的證明效力也不盡相同。

(2)對法定犯行政要素的誤讀。首先，審判中認定的形式性行政要素不明。環境犯罪是典型的法定犯，而法定犯的行政要素又可分為形式性行政要素與實質性行政要素兩類。“法定犯中最重要的行政要素是形式性的行政要素，它們是法定犯的成立前提。”[2]然而幾乎所有的裁判文書都將非法占用農用地罪的行政前置法即形式性行政要素統稱為“土地管理法規”，既未說明具體的條文，更無實質性的解釋。其次，審判中對實質性行政要素的解釋存疑。例如，針對非法占用農用地罪構成要件中的“非法占用”要素，司法實務將其解釋為“擅自占用”“超越合法審批占用”“依據非法審批占用”三種違法類型[3]71。但根據《土地管理法》第三條、第三十條第一款、第三十七條、第四十三條等規定，保護農用地生產功能，實現“十分珍惜、合理利用土地”“切實保護耕地”的基本國策是土地管理法的實質目的所在。因此，即便經過合法審批，如果改變占用土地用途、造成農用地大量毀壞，也應當認定為“非法占用”，不需要以程序違法為前提。上述理解存在不當限縮非法占用農用地罪規制范圍的可能。

(3)對吸收犯、牽連犯理論的濫用。“非法占用農用地犯罪常見的罪數問題為牽連犯、想象競合犯問題。”[3]73司法實務對吸收犯、牽連犯理論“青睞有加”，并在農用地犯罪的規制中廣泛使用。但通說認為吸收犯、牽連犯等概念缺乏實質內涵，難以在違法性、有責性上對犯罪構成要件進行指引，只具有知識論層面的意義。對牽連犯有著深入研究的日本也在逐漸放棄這一概念。吸收犯、牽連犯概念的空洞性能夠掩蓋法官的部分真實目的，但概念的合理性不能用無實質意義的循環論證來說明，應當從客觀違法與主觀責任的角度展開。

2.實質原因

(1)農業轉型期的內生矛盾。農業的現代化轉型以技術的革命為起點，以文化的變革為終點，罪名的選擇性適用是傳統與現代農業文化沖突的一個縮影。一方面，司法實務對規制資本運作的重要性認識不足。“國際金融危機以來，農業增長主要是要素投入增加，尤其是資本增長的結果。”[4]現代農業是現代社會的組成部分，而現代社會最重要的要素就是資本。資本對于法律和政策有著極強的影響力，但當前的司法實務并未充分意識到構建資本運作邊界的必要性。因此，在“法無禁止即自由”的規則下，資本的流向與引入資本的目的漸行漸遠。另一方面，政府高度重視農業現代化，鼓勵資本流入農村市場，以資本推動生產要素的結構性優化。面對行政機關推行的經濟政策，司法機關在處理農用地犯罪時難免有所顧慮，導致對農業項目的審查標準普遍放寬，經由刑法話語體系轉化，結果就是非法占用農用地罪的選擇性解釋及適用。土地性質的認定難題、土地刑法規范的立法價值問題，本質上都是在此基礎上的衍生問題。

(2)對罪責刑相適應原則與罪數論的誤讀。中國的農業轉型是一個長期過程，但通過刑法理論與技術革新可以降低內生矛盾的不利影響。罪責刑相適應原則的實質是刑罰與犯罪行為的違法性、有責性及行為人的人身危險性相適應。當前，司法實務對罪責刑相適應原則與罪數論的誤讀可以歸結為以下幾個方面：一是對犯罪行為的違法性評價不全面。評價不全的問題突出表現在數個行為同時存在的場合，司法實務未能樹立區分意識并分別加以評價。二是對犯罪行為的非難可能性評價有誤。在法定犯的場合，重要的是行為人突破行政前置法。三是過于重視“以刑制罪”，以至于背離了罪刑法定原則。盡管法官的經驗判斷在保證刑罰妥當的過程中扮演著重要角色，但定罪量刑應當是一種嚴謹的邏輯判斷。僅將犯罪論作為量刑的正當化工具，就有可能縱容案外因素干涉審判。四是司法實務中罪數理論的混亂。合理的罪數理論是實現罪責刑相適應原則的基礎，但當前我國的罪數理論十分混亂。具體而言，我國司法實務未能充分認識法條間的交叉關系，對使用“想象競合”等罪數論概念的正當化依據認識不足，存在濫用吸收犯與牽連犯等空洞概念的現象。以上問題表明，我國罪數論尚需進一步完善。

(二)“罪數—行為個數—罪數形態”的罪數論體系構建

對農用地犯罪規制中的罪責刑不相適應問題，一方面，需要樹立實質刑法觀，緊密圍繞違法性、有責性對罪責刑相適應原則進行反思；另一方面，罪責刑相適應原則離不開合理的罪數論體系，對罪數論的研究就是罪責刑相適應原則的實際應用過程。

當前中國學界主流的罪數體系包括源于日本的罪數論體系與源于德國的競合論體系，其中司法實務主要采用罪數論體系。“日本的罪數論與德國的競合論所討論的具體問題及研究目的相同，只是研究方法略有不同。”[5]罪數論與競合論都旨在實現刑罰的目的性與合理性，因此構建何種罪數體系不僅僅在于體系本身是否邏輯自洽，更在于何種罪數體系更能保證刑罰妥當性，能以最低的成本解決量刑問題。學界的主流觀點認為，罪數論體系更加適合我國的司法實務。有學者進一步提出應塑造中國式罪數論，并將罪數論體系歸納為“(1)單純的一罪(繼續犯、法條競合)；(2)包括的一罪(集合犯、接續犯、連續犯、發展犯、共罰的事前行為、共罰的事后行為、混合的包括一罪)；(3)處斷的一罪(想象競合犯)；(4)并罰的數罪”[6]173。該方案立足中國審判實踐，更加契合中國的司法實務，具有研究與適用的合理性。

我國的司法實務應當構建“罪數—行為個數—罪數形態”的罪數評價體系。首先，應當把“構成要件基準說”作為邏輯起點，判斷犯罪行為是否具有多個法益侵害結果，是否多次該當構成要件。對于只符合一次構成要件的犯罪行為，沒有必要在罪數論體系內討論定罪量刑問題。“由于數罪中亦存在著不同的種類，這些種類的區別在實務上也具有極為重要的意義，所以即便可以說區分一罪與數罪并不具有決定性的重要意義，但在一定限度內，也可以說，對于劃定犯罪個數之基準予以說明，仍然是有意義的。”[7]389當前，學界對罪數論的邏輯起點存在“一罪或數罪”與“一行為與數行為”的爭論。通過對爭論進行梳理后可以發現，后者在大多數場合并非真正的邏輯起點。“一行為與數行為”多出現在是否構成想象競合的場合，然而此處討論的目的在于得出妥當的罪數形態，隱含的前提是已經排除了只具有一個法益侵害結果、只符合一次構成要件的情形。故以構成要件基準說為邏輯起點的罪數論在我國具有普遍適用性。

其次，應當把行為個數作為罪數形態的評價基礎。行為個數判斷是在“罪數”判斷后，為了進行“單純的一罪”“包容的一罪”“處斷的一罪”“并罰的數罪”等罪數形態的評價而構建的標準。“作為決定‘是一罪還是數罪’這一犯罪個數的標準，學界歷來有如下幾種不同的觀點學說：(1)以行為的個數為基準的見解(行為說)；(2)以行為人的意思的個數為基準的見解(意思說)；(3)以結果(法益侵害)的個數為基準的見解(結果說)；(4)以構成要件評價的個數為基準的見解(構成要件基準說)。其中，構成要件基準說在學說上一直占據非常有力的地位。”[7]389由于“行為說”是與“構成要件基準說”同一層次的判斷標準，本文中對行為個數的判斷是為了實現合理的罪數形態評價，盡管在標準上可能與“行為說”有部分重疊，但是與“行為說”的目的并不相同。具體而言，對行為個數的界定有賴于對規范突破次數的判斷。一行為數次符合構成要件但只具備一次規范意識的突破，則可能評價為單純的一罪與處斷的一罪；數行為數次符合構成要件并具有數次規范意識的突破，可能被評價為包容的一罪或并罰的數罪。國內一般從自然與規范兩重視角評價行為的個數，規范意義上的標準以存在數個受保護的法益為前提，其中行為對象的屬性、行為重合程度等對法益侵害個數與規范意識突破次數具有重大參考意義[8]。

(三)農用地犯罪的類型化

1.不涉及其他犯罪的農用地犯罪。非法占用農用地進行各類非農業建設，造成農用地嚴重毀壞或者嚴重污染，只應定性為非法占用農用地罪的，依照非法占用農用地罪進行定罪處罰即可，不存在選擇性適用的問題。

2.以農用地犯罪作為其他犯罪的目的。以其他犯罪為手段，實現非法占用、破壞農用地的目的，這類行為一般在罪數上也并不存在爭議。例如，行為人以暴力、脅迫的手段強迫他人轉讓農用地使用權，并非法占用農用地進行非農業建設的，同時構成強迫交易罪與非法占用農用地罪。作為手段的其他犯罪不以農用地為直接侵害對象，故不存在被農用地犯罪吸收評價的問題。

3.以農用地犯罪作為其他犯罪的手段。以農用地犯罪作為其他犯罪的手段，或稱手段型農用地犯罪，是指以非法占用農用地為手段，實施其他犯罪的行為。手段型農用地犯罪是司法實務中常見的犯罪類型。手段型農用地犯罪的行為對象之間有著物理上的緊密聯系，實務中容易將這種物理上的聯系視為只存在一個行為的根據。然而，罪數評價是建立在客觀事實上的規范性問題，“行為個數要通過規范梳理之后重新評定，而不是單一的自然外觀就能呈現于外的”[9]。此外，作為手段的侵害農用地行為應當構成刑事違法而非僅止于行政違法。后文的討論主要圍繞最具爭議的手段型農用地犯罪展開。

三、對手段型農用地犯罪行為個數的認定

“行為單復數是區分想象競合與實質競合的關鍵。”[10]司法實務普遍采用自然行為論來判斷行為個數，但自然行為論的結論缺乏合理性。本文以農用地非法采礦行為為例，說明規范視角下行為個數判斷的具體標準。

(一)法益侵害的多重性

法益侵害的個數是判斷行為個數的起點，對法益侵害個數的判斷需要結合行為對象與規范目的。不同的規范目的所保護的法益不同，行為對象的法益屬性決定了法益侵害的個數，行為對象的自然屬性僅是法益屬性的判斷資料。農用地非法采礦行為主要涉嫌非法占用農用地罪與非法采礦罪，也有觀點認為可能構成財產犯罪，但評價為財產犯罪可能導致量刑畸重，故本文不采納。非法占用農用地罪與非法采礦罪分別以土地管理法規與礦產資源管理法規為行政前置法。“堅持法秩序統一原理，根據行政管理法規確定法定犯的違法性，是法定犯堅守罪刑法定原則的重要路徑。”[11]結合行政前置法的規定，可以有效區分非法占用行為與非法采礦行為的法益侵害性差異。

農用地資源與礦產資源是不同性質的行為對象。根據自然法則，任何具備生產功能的土地都意味著其地質構造中必須存在易于種植的土壤層，礦物層則與土壤層相分離。在對深層的礦物層進行非法開采時，不法行為人通常采用廉價便捷的露天開采方式，即通過大面積逐層挖掘進行礦產開采。基于此，非法占用農用地行為與非法采礦行為具有時間與空間上的間隔性，所開采的對象并不混同。司法實務并不否認兩者屬性上的差異，法院在裁判文書的表述中通常并列列舉“擅自取土”與“開采礦產”，從形式上區分了非法占用農用地行為與非法采礦行為。

在規范評價層面，開采土壤層直接破壞了農用地的農業生產功能，嚴重觸犯《土地管理法》《森林法》《草原法》等國家法律法規，侵害了農業生產的安全與秩序。在以取土出售為實行行為的案件中，各級法院無一例外地適用了非法占用農用地罪，將挖掘種植層土壤的行為評價為“對種植條件的嚴重破壞”。“保護農業生產”是土地管理法規的規范目的所在，非法占用農用地罪屬于“環境類”犯罪。在礦產層進行的非法采礦則造成了對不可再生礦產資源的損害，嚴重觸犯《礦產資源管理法》等國家法律法規，侵害了礦產資源開發的安全與秩序。“保護礦產資源”是礦產資源法規立法的目的所在，非法采礦罪屬于“資源類”犯罪。

手段型農用地犯罪侵犯了兩種不同法益。雖然非法占用、采礦的土地在地理位置上具有同一性，但是由于兩者在空間上分別損害的是土壤層與礦物層，所以，其行為對象并不完全一致。此外，規范目的的不同決定了不同階段的開采行為在法益侵害上不具有同一性，也不具有包容評價的空間。因此，以非法占用農用地為手段非法采礦的，應當肯定存在兩個不同性質的法益侵害事實。

(二)規范意識突破的多重性

證明法益侵害性的不同只是說明行為個數的第一步，在責任刑法中，還需要證明行為人有承擔相應責任的非難可能性，即具有突破不同規范的意識。由于主觀上的規范意識突破難以直接觀察，為實現可操作性與客觀性，理論與實務多采用行為重合程度的判斷標準。重合程度的標準可分為“主要部分重合說”“部分重合說”“著手重合說”與“分割不能說”。后三種觀點在重合范圍的必要限度上過分寬松或過分嚴格，不具有可操作性或結論妥當性。相較而言，“主要部分重合說”更加符合一般人的判斷標準，在結論上也更加合理，因此本文采納“主要部分重合說”。

破壞農用地行為與非法采礦行為通常在主要部分不具有重合性。首先，開采農用地土壤層與礦物層在空間與時間上具有分割性。根據《土地管理法》第四條第三款規定，“前款所稱農用地是指直接用于農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建筑物、構筑物的土地，包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅游用地、軍事設施用地等；未利用地是指農用地和建設用地以外的土地”。農用地的農業生產屬性決定了農用地范圍內分布的礦物層不可能是裸露于表面的礦層，而下層的礦物本身是在不同年代特殊的物理、化學條件下累積而成，一般呈規律性的分層分布。這就意味著在農用地上的開采行為具有明確的空間與時間分割性，不法行為人能夠相對明確地知曉“取土”與“采礦”的區別。其次，開采礦產資源并非必然破壞農用地的農業生產用途。礦產資源的開采方式包括直筒式、斜筒式、露天式等基本方式，直筒式、斜筒式采礦能夠減少對環境和種植條件的破壞，而露天式開采則是以大面積挖掘土壤層的方式逐層開采，事后生態修復難度較大。對于有能力選擇其他開采技術，或者明知自身沒有能力采取其他開采技術，而以破壞性的露天開采進行非法采礦行為的，將之認定為一個行為則等同于間接鼓勵露天采礦，顯然并不妥當。最后，犯罪目的與動機不同于犯罪故意，只有非法采礦的目的并非只存在非法采礦的故意。在許多案件中，不法行為人通過承包農用地的方式逃避監管，說明其對簽署農用地承包合同后的權利義務具有充分認識，在此情況下仍然非法采礦，顯然具有非法占用農用地罪的故意，其非難可能性理應超過在“四荒”土地上實施不法行為。

四、手段型農用地犯罪不構成包括的一罪

“所謂包括的一罪，是指雖然實施了數個行為，發生了數個法益侵害事實或者結果，數次符合同種或者異種構成要件，但從罪刑相適應和訴訟便利考慮，基于‘法益侵害的實質同一性’而可以被包括性地評價為一罪的情形。”[6]175在司法實務中，手段型農用地犯罪可能被評價為吸收犯、牽連犯、發展犯、附隨犯、共罰的事前(事后)行為等幾種類型。

(一)手段型農用地犯罪不構成吸收犯

在對農用地非法采礦行為進行定性時，常使用吸收犯與牽連犯的概念，但吸收犯與牽連犯概念存在許多理論問題。吸收犯可以分為異種與同種行為的吸收，前者可進一步分為實行行為對共罰的事前事后行為的吸收，后者可進一步分為實行行為對預備行為、既遂對未遂、主行為對從行為的吸收[12]。我國刑法中并無吸收犯的明確規定，然而實務中吸收犯理論的實質內容卻橫跨犯罪論的多個領域。吸收犯理論以“同一對象和同一法益”作為根據，但卻無法提供確定“同一對象”“同一法益”的具體標準，其只具有知識論層面的性質。因此吸收犯、牽連犯等概念不應當繼續作為罪數論概念使用，“在刑法中真正屬于罪數論的只有想象競合、法條競合和實質競合這樣一些基本概念，因此可以在刑法競合論的框架內加以討論”[13]。由于吸收犯理論中的分類均可以用共罰的事前事后行為、發展犯、共犯理論來說明，因此“我國刑法中采用的吸收犯是似是而非的概念，應當取消”[14]。

(二)手段型農用地犯罪不構成牽連犯

“牽連犯是指作為犯罪手段或者結果的行為觸犯其他罪名的情形。”[15]由于我國刑法中并未直接規定，牽連犯將數個犯罪作為一罪處理的根據并不明確，支持者們大多只能通過對司法解釋的說明獲得依據。由于缺乏實質性的理論支撐，對牽連關系的成立標準仍然存在許多爭議。在實現罪責刑相適應原則這一根本目的上，罪數論能夠進行更加客觀有效的評價，更不容易突破罪刑法定原則的限制。所以，牽連犯理論的存在意義已經隨著罪數理論的發展而逐漸淡化，“與之對應，牽連犯教義學概念將會成為法律史學中的概念，僅有標本價值”[16]。更重要的是，除不法行為涉及的犯罪類型是牽連犯以外，適用牽連犯理論的正當性難以得到更多實質說明，因此牽連犯概念始終籠罩著循環論證的陰影。與客觀處罰條件概念面臨的批判相同，牽連犯概念也飽受實質刑法觀的質疑。“概念越是無內容就越容易使用”[17]，在實質刑法觀的指導下不應當存留未作任何指稱的概念。

關于牽連犯概念帶來的罪責刑不相適應問題，實踐能夠更加清晰地展現。“造成生態環境嚴重損害”是認定非法采礦罪情節嚴重的標準之一，“造成耕地種植條件嚴重損壞或者嚴重污染”則是認定農用地嚴重損毀的標準，那么是否能夠據此認定兩罪間可能成立“牽連犯”？對此應當進行實質判斷。首先，非法采礦罪的法定刑不足以評價非法占用農用地行為。非法采礦罪情節嚴重時的量刑為三年以下有期徒刑、拘役或者管制；非法占用農用地罪的法定刑為五年以下有期徒刑或者拘役、并處或者單處罰金。由于非法占用農用地本身就可能判處三年以上有期徒刑，故非法采礦罪在情節嚴重時的法定刑根本不足以將非法占用農用地行為包含在內。最重要的是，評價農用地的占用面積、損害程度是一個規范問題，主要側重于造成的經濟損失；而非法采礦行為中的“造成生態環境特別嚴重損害”則主要側重于造成的生態損害。其次，非法采礦罪的司法解釋本身就存在罪責刑不相適應的問題，不應當再任意進行擴大解釋。從以往案件看，大多數非法采礦案件的涉案數額都超過了10萬元并已經進行了行政處罰。在非法采礦行為本身已經需要從重處罰的情況下，再以“牽連犯”的名義將非法占用農用地行為納入非法采礦行為的評價中，實質上已無法反映出法益侵害的嚴重性，適用升格刑也違反了罪責刑法定原則。因此，適用牽連犯在農用地犯罪的規制中只能帶來罪責刑不相適應的結果。

(三)其他犯罪形態的適用問題

1.發展犯。“所謂發展犯，是指針對同一法益，根據其階段性的發展形態，被設計為復數的犯罪類型的情形。”[18]發展犯的根據在于其所侵害的法益具有實質同一性，因此可以僅以一個罪名進行包容評價。發展犯通常用于評價法益侵害從抽象到具體的過程。發展犯可能由數個行為構成，例如強奸罪可能經歷從猥褻到強奸的過程，最終只以強奸罪一罪評價。然而，從非法占用到非法采礦盡管存在由抽象到具體的侵害過程，但是非法占用本身具有獨立的法益侵害性。非法占用行為與非法采礦的預備行為構成想象競合，故該預備行為不再具有被吸收評價的基礎。土地管理法規與礦產資源管理法規的立法目的不同，因此農用地非法采礦行為不構成發展犯。

2.附隨犯。附隨犯概念同樣存在理論根基不明的問題。例如，在強奸時毀壞他人昂貴衣物及其他物品的，故意毀壞財物行為被包容評價在強奸罪之內。盡管在強奸時毀壞她人衣物具有概率上的相當性，但是這并不代表強奸罪就能夠包容評價故意毀壞財物的行為。諸如故意殺人罪、故意傷害罪、強奸罪等犯罪旨在保護人身而非財產權利，因此對于侵害不同質的數個法益的附隨犯，更應認定為想象競合而非包括的一罪。以非法占用農用地為手段實施非法采礦的，由于在行為個數上不符合附隨犯只具有一個行為的要求，故一般不宜認定為附隨犯。

3.共罰的事前(事后)行為。對事前(事后)行為不予共罰的正當化根據在于，事前(事后)行為不具有獨立的法益侵害性，因此不必處以數罪并罰。據此， “事后行為是否可罰取決于該行為是否侵犯了新的法益或者加重了對同一法益的侵害。如果后行為沒有侵犯新的法益也沒有加重或擴大原法益侵害，就應作為事后不可罰行為處理”[19]。對沒有造成新的法益侵害的行為，就以共罰的事前(事后)行為進行包容性評價。以非法占用農用地為手段實施非法采礦的，手段行為與目的行為并非侵犯同一法益，不符合共罰的事前(事后)行為，也不存在重復評價的問題。

五、對手段型農用地犯罪進行數罪并罰的妥當性

在手段型農用地犯罪的規制中，數罪并罰是實現罪刑適應的有效路徑。數罪并罰有助于法益侵害評價的完整性，適用數罪并罰是“罪數—行為個數—罪數形態”體系的合理結論，也是罪責刑相適應原則的當然要求。數罪并罰促使法官立足不同視角，分別以農用地犯罪與目的犯罪的角度考慮行為的違法性，避免其陷入遺漏或錯誤評價法益侵害的危險之中。實務中，由于缺乏數罪并罰的視角，非法采礦案件或是對被破壞的農用地面積未予計算，或是將土方的價值也計入了礦產價值中，嚴重違背了罪刑法定原則與罪責刑相適應原則。

數罪并罰有助于我國農業現代化轉型與恢復性司法的推廣。對于合法承包農用地以逃避監管，而后實施犯罪的行為，數罪并罰能夠提高不法行為人的犯罪成本，實現對這些行為的有力打擊。同時，數罪并罰也有助于恢復性司法的推廣。恢復性司法能夠在很大程度上恢復環境類犯罪中被破壞的法益，從而實現法益的實質保護。實務中，非法占用農用地罪是應用恢復性司法最多的罪名，相較而言非法采礦罪的占比較低。非法采礦行為侵害的礦產資源屬于不可再生資源，非法采礦罪也被歸類為資源犯罪，由此導致在犯罪行為被評價為非法采礦罪時通常貽誤了生態修復手段的適用。采用數罪并罰有助于避開以上誤區。盡管非法采礦行為造成的資源損害無法恢復，但非法占用毀損的土地可以通過土壤回填與化學改良等方式實現生態修復，從這種意義上說，數罪并罰執行的刑罰未必一定高于單純的一罪。總體而言，數罪并罰對于我國農業現代化轉型與恢復性司法的推廣具有重要意義。

數罪并罰有助于避免追訴時效的不當延長。例如，在行為人非法開采的過程中，對表層土壤的挖掘與停止開采之間通常有著較長的時間間隔。倘若不加區分地將非法開采認定為一個行為，并以非法采礦罪一罪定罪處罰，就會導致停止開采之日成為追訴時效的起算點。而如果依數罪并罰處理，則非法占用農用地行為可能已經超過訴訟時效而無處罰的必要性。數罪并罰能夠有效避免無處罰必要性的前罪被不當追訴，進而有利于實現罪刑法定原則與罪責刑相適應原則。

六、總結

法益保護機能的實現有賴于對法益侵害的妥當評價。在遵循罪刑法定原則的前提下，應當積極追求刑罰的妥當性。農用地犯罪的規制困境應當以罪數論為出發點，在罪責刑相適應原則的指導下尋求出路，實現對農用地犯罪法益侵害的客觀全面評價，從而保障規范目的的順利實現。