論一般給付判決適用之厘清

周 鵬

（湘潭大學，湖南 湘潭 411105 ）

2014年修訂的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱《行政訴訟法》）在判決體系中新增了一般給付判決。該法第七十三條規定：“人民法院經過審理,查明被告依法負有給付義務的,判決被告履行給付義務。”為了進一步指導司法實務，2018年《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《司法解釋》)第九十二條在《行政訴訟法》第七十三條的基礎上對一般給付判決予以細化。①最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》第九十二條:“原告申請被告依法履行支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇等給付義務的理由成立,被告依法負有給付義務而拒絕或者拖延履行義務的,人民法院可以根據行政訴訟法第七十三條的規定,判決被告在一定期限內履行相應的給付義務。”從這兩則條文可以看出，一般給付判決的適用寬廣程度主要取決于“依法”和“給付義務”的認定，但法規范對此規定較為原則。“依法”的認定是僅理解為法律法規規章等規范性文件？還是可以理解為只要法律所認可的名義也可？而對于“給付義務”的認定，雖然《司法解釋》第九十三條采用概括加列舉的方式明確規定支付撫恤金、最低生活保障待遇或者社會保險待遇的給付適用一般給付判決，但其后“等”字的規定又使得給付義務具有不確定性。對于“等”字是僅理解為社會保障類的給付？還是可以適用于所有的財產類給付？抑或可以拓展至行為類給付？對此相關問題，《司法解釋》并沒有過多言明。但這些問題恰巧關涉到相對人給付權利的保護。因此，有必要對一般給付判決的適用情況進一步厘清。

一、一般給付判決之理論探究

（一）一般給付判決的內涵

1.“依法”的認定

根據《行政訴訟法》及《司法解釋》對一般給付判決的認定可知，相關條文對行政相對人的給付請求權僅以“依法”二字予以規定，并沒有對其進一步說明。“依法”認定的寬廣程度直接關涉到行政相對人的權益能否被法院所認可。對“依法”的認定，可從相對人給付請求權來源進行分析。根據給付請求權來源的依據不同，可分為法定的給付請求權來源和法規范所認可的給付請求權來源。法定的給付請求權來源是指依據法律、法規、規章等規范性文件；而法規范所認可的給付請求權來源是指依據行政協議、先行行為及類推適用民法規范等的公法給付義務。學界對給付請求權來源的認定有不同的理解，一種觀點認為，應對給付請求權來源做限縮解釋，只限于法定的給付請求權來源。應松年教授認為，對“依法”的認定應嚴格限制于法律、法規、規章；[1]黃鎧博士認為，給付請求權來源除依據法律、法規、規章外，適當性的包括依行政規定，而將行政協議、行政承諾所具有的給付請求權來源排除在外。[2]另一種觀點認為，給付請求權來源不限于法定的給付來源，也應該包括法規范所認可的給付來源。江必新教授認為，行政相對人的給付請求權可以直接來源于法律、法規等規范性文件的規定，也可以來源于行政允諾、行政協議等法規范所認可的名義。[3]章志遠教授認為，“因公法上的原因所發生的給付即可以來源于法律規范的明確規定， 也可以來自行政行為、事實行為或者行政契約的約定。”[4]甚至有學者認為給付請求權的來源可基于憲法和法律原則所推導出來。[5]

2.給付義務的認定

《行政訴訟法》第七十三條對行政機關所負有的給付義務予以原則性規定，“負有給付義務”使得其客體范圍過于寬泛。《司法解釋》以概括加列舉的方式對給付義務的范圍予以規定，明確了三項社會保障給付適用一般給付判決，但其后以“等”作不完全列舉的例式性規定又使得給付義務的客體范圍具有不確定性。對于“等”字該如何理解便成為明確給付義務客體范圍的關鍵之所在。有觀點認為，既然《司法解釋》第九十二條已明確規定了三項給付，那么這三項給付應具有指導作用，對于“等”字應作“等內等”之理解，給付義務的客體范圍僅包括財產性給付，排除行為等的給付。[6]也有觀點認為，給付義務的客體范圍除了包括財產性給付，還應當包括其他類型的給付，對“等”字作“等外等”之理解，具體來說包括事實行為給付、頒布規范之給付、停止作為之給付及預防性不作為之給付；[7]但也有觀點認為，給付義務的客體范圍應當排除行政事實行為中的信息公開申請不予答復及行政機關拒絕履行的行為、頒布規范之給付、預防性不作為之給付。[8]從以上學理上的紛爭可以看出，給付義務的客體范圍有待進一步厘清。

（二）一般給付判決與履行判決之區別

《行政訴訟法》第七十二條規定了履行判決的內容①《中華人民共和國行政訴訟法》第七十二條：“人民法院經過審理，查明被告不履行法定職責的，判決被告在一定期限內履行”。。從判決類型化來說，一般給付判決與履行判決共屬給付判決，都是請求法院判決被告作出一定的行為。廣義而言，給付義務的范圍涵蓋了行政機關履行法定職責，二者是一般與特殊的關系。具體而言，兩者的區別如下：

其一，兩者主要的區別在于判決的內容不同。在履行判決中，法院判決被告履行法定職責，也即判決行政機關在職權范圍內對行政相對人作出一項具體行政行為。而在一般給付判決中，法院所判決的內容為被告給付一定的財產或者行政事實行為，排除具體行政行為的給付但需注意，并非只要行政相對人請求金錢或者行政事實行為就一定適用一般給付判決，如果行政機關對給付的內容和給付請求權人的資格等具體事項仍有審核裁量權，那么還屬行政機關履行法定職責的義務，應適用行政訴訟法第七十二條之履行判決。

其二，判決的明確程度不同。根據法院判決的明確程度，可分為程序性判決和實體性判決。程序性判決是指法院對判決的內容不做具體的規定；而實體性判決是指法院不僅要對行政機關所應履行的內容做具體規定，而且對如何履行、何時履行等內容也予以明確。[9]在一般給付判決中，由于行政機關對應履行的給付義務已無裁量的空間，因此法院可對行政機關作出實體性裁判；而在履行判決中，法院對行政機關是否依法行使職權進行審查，如果認定行政機關消極行使職權的行為違法，應先確認該行為違法；如果該行為還有履行的必要，應當判決其履行法定職責，但對于行政行為應當如何行使行政機關仍具有裁量權，因此司法權應恪守其謙抑性，不對行政機關履行的內容、方式及時間做具體規定。

二、一般給付判決適用之實證分析

為了了解一般給付判決在司法實踐中的適用情況，筆者在無訟案例網上對2020年一審法院適用《行政訴訟法》第七十三條的情況進行檢索，一共得到判決書117份。具體情況歸納如下：

（一）給付請求權來源不限于法律法規等規范性文件的規定，還源于行政協議、行政允諾等規定

在司法實踐中，法院對行政相對人給付請求權來源的認定并非僅限于法律法規等規范性文件的規定。在這117份判決書中，行政相對人給付請求權來源于法律、法規等規范性文件的有100份，如《中華人民共和國社會保險法》《工傷保險條例》等；來源于行政協議的有14份，如在“淮南市康居建筑有限責任公司訴淮南市田家庵區人民政府”一案中，原告基于與區政府簽訂的《安置補償協議》而獲得給付請求權；①參見淮南市中級人民法院（2020）皖04行初29號行政判決書。來源于行政允諾的有2份，在“烏審旗建業房地產開發有限責任公司訴烏審旗房屋征收局行政強制”一案中，原告向被告請求履行其承諾的拆除寫字樓補償費，被告不予履行，最后法院判決被告履行相應的給付義務；②參見內蒙古自治區鄂爾多斯市康巴什區人民法院（2019）內0603行初142號行政判決書。來源于不當得利返還的有1份，在“楊玉富訴吉林省自然資源廳行政給付”一案中，原告向被告主張返還多余的采礦資源費價款128600元，被告不予履行，最終法院判決被告退還多余價款128600元。③參見長春市南關區人民法院（2020）吉0102行初7號行政判決書。

（二）給付義務的客體范圍突破了司法解釋所明確列舉的三類

筆者發現司法實踐中給付義務的客體范圍突破了撫恤金、最低生活保障待遇及社會保險待遇三類給付，而是拓展至其他類型的財產性給付、事實行為給付及具體行政行為給付。在這117份判決中，給付義務的客體范圍主要為財產性給付，包括工傷保險待遇④參見新疆巴音郭楞蒙古自治州庫爾勒市人民法院（2020）新2801行初3號行政判決書。、傷殘補助金⑤參見宜賓市翠屏區人民法院（2020）川1502行初4號行政判決書。、死亡補助金、喪葬費及被撫養人生活費⑥參見圳市鹽田區人民法院（2019）粵0308行初1493號行政判決書。、醫療費用⑦參見寧津縣人民法院（2020）魯1422行初20號行政判決書。、行政補償和賠償⑧參見鄭州市中級人民法院（2020）豫01行賠初35號行政判決書。、安置補助費⑨參見四川省宜賓市敘州區人民法院（2019）川1521行初99號行政判決書。、養老保險金⑩參見耒陽市人民法院（2019）湘0481行初15號行政判決書。；事實行為給付僅有1份，在“王小妞、王鳳雅等與欒川縣欒川鄉人民政府”一案中，原告要求被告按照約定交付213平方米的拆遷安置房，被告不予交付，經法院審理，最終判決被告于判決書生效后三十日內履行交付拆遷安置房的約定義務。??參見嵩縣人民法院（2019）豫0325行初51號行政判決書。?參見漣源市人民法院（2020）湘1382行初38號行政判決書。?參見宜賓市翠屏區人民法院（2020）川1502行初44號行政判決書。?參見扶余市人民法院（2020）吉0781行初11號行政判決書。給付義務的客體范圍還包括具體行政行為給付，如工傷保險待遇的核定??參見嵩縣人民法院（2019）豫0325行初51號行政判決書。?參見漣源市人民法院（2020）湘1382行初38號行政判決書。?參見宜賓市翠屏區人民法院（2020）川1502行初44號行政判決書。?參見扶余市人民法院（2020）吉0781行初11號行政判決書。、傷殘津貼的核定??參見嵩縣人民法院（2019）豫0325行初51號行政判決書。?參見漣源市人民法院（2020）湘1382行初38號行政判決書。?參見宜賓市翠屏區人民法院（2020）川1502行初44號行政判決書。?參見扶余市人民法院（2020）吉0781行初11號行政判決書。、醫療費用的核定??參見嵩縣人民法院（2019）豫0325行初51號行政判決書。?參見漣源市人民法院（2020）湘1382行初38號行政判決書。?參見宜賓市翠屏區人民法院（2020）川1502行初44號行政判決書。?參見扶余市人民法院（2020）吉0781行初11號行政判決書。。如在“陳一節訴望江縣社會保險事業管理局”一案中，原告請求被告給付工傷保險待遇，但通過法院的審理，具體的項目及給付數額還應由被告審核，最終法院依據《行政訴訟法》第七十三條判決被告核定原告的工傷保險待遇并支付。①參見望江縣人民法院（2020）皖0827行初24號判決書。

（三）一般給付判決與履行判決、行政協議判決適用混亂

由前可知，一般給付判決與履行判決的主要區別在于判決給付的內容不同。對于履行法定職責的案件應適用履行判決，而對于履行給付義務的案件應適用一般給付判決。然而在司法實踐中，對于本應適用履行判決的案件，法院卻適用一般給付判決。在“孫明君訴長垣市醫療保障局衛生行政管理（衛生）”一案中，原告請求被告履行核準報銷醫療費用的法定職責，經過法院審理，認定原告的訴訟請求成立，但法院卻適用《行政訴訟法》第七十三條判決被告履行法定職責。②參見河南省長垣市人民法院（2020）豫0728行初29號行政判決書。而在“張滿超訴襄城縣人力資源和社會保障局勞動和社會保障行政管理（勞動、社會保障）”一案中，原告請求被告履行工傷保險待遇，但經過法院的審理認為，對于工傷保險待遇的事項仍需被告審查核實，此種情形仍屬于行政機關履行法定職責的范疇，應適用《行政訴訟法》第七十二條，但法院卻適用《行政訴訟法》第七十三條之規定，判決被告審核原告的工傷保險待遇。③參見許昌市魏都區人民法院（2019）豫1002行初152號行政判決書。

2015年《行政訴訟法》第七十八條規定了我國行政協議判決的內容。④《中華人民共和國行政訴訟法》第七十八條：“被告不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議的，人民法院判決被告承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等責任。被告變更、解除本法第十二條第一款第十一項規定的協議合法，但未依法給予補償的，人民法院判決給予補償。”既然在判決體系中對其予以了規定，那么凡涉及行政協議給付，理應適用《行政訴訟法》第七十八條之行政協議判決。然而對117份判決書進行分析發現，一些法院對行政機關不履行行政補償、賠償及安置補助等協議卻適用《行政訴訟法》第七十三條。還有一些法院面對行政協議類案件，由于不能準確的適用判決依據，索性同時適用《行政訴訟法》第七十八條和第七十三條。在“李少清訴銀川市西夏區賀蘭山西路街道辦事處、銀川市西夏區住房城鄉建設和交通局等行政補償”一案中，法院依據《行政訴訟法》第七十三條、第七十八條判決被告履行《房屋征收安置補償協議》的內容。⑤參見銀川鐵路運輸法院（2020）寧8601行初42號行政判決書。

三、一般給付判決適用之厘清

從以上分析可知，由于我國立法規范及其司法解釋對一般給付判決的內涵規定的不盡詳細，致使學界和司法實務部門對其理解和適用存在爭議。隨著行政給付國家制度的建立，行政機關承擔更多的給付義務，由此而引發的給付爭議也不斷增多。結合當下我國的實際情況，為了更好的指導法院對一般給付判決的適用，有必要對一般給付判決的內涵做進一步厘清。但需指出，現階段我國并未建立起憲法訴訟制度，行政相對人不得直接或間接依據憲法的相關規定向人民法院提起訴訟，人民法院也不得依據憲法條款作出相應判決，因此，給付請求權來源應明確排除憲法依據的適用。此外，《行政訴訟法》對于行政機關履行法定職責和履行行政協議相關內容的給付已有相關判決條文對其規定，因此，在一般給付判決中，給付義務的客體范圍應明確排除二者的適用。總的來說，在給付行政背景下，出于對公民權益全面而無漏洞的保障，一般給付請求權來源可采取擴張解釋的方法；給付義務的客體范圍也不應限于《司法解釋》明確規定的撫恤金、最低生活保障和社會保險待遇，而應適當的擴大其給付范圍。

（一）給付請求權來源的厘清

1.基于法律、法規等規范性文件而享有的給付請求權

在一般給付類案件中，行政相對人的給付請求權主要來源于此，也同樣是《行政訴訟法》第七十三條中“依法”最直接的含義。需注意的是，對于判決依據問題，《行政訴訟法》第六十三條只規定了法律、法規及規章的適用，而對于規章以下的規范性文件該如何適用并沒有說明，那么法院在裁判時能否援引？筆者認為，現階段行政機關通過制定相應的規范性文件來治理社會，如果行政機關的行政行為侵犯了規范性文件賦予給行政相對人的合法權益，理應允許相對人據此提起訴訟，法院在裁判過程中也可援引。這既有利于維護行政相對人的合法權益，也便于監督行政立法權的行使。

2.基于類推適用民法制度而享有的給付請求權

類推適用民法制度而享有的給付請求權可從兩個方面加以認定：一是基于公法上的不當得利返還而享有的給付請求權。其類似于民法上的不當得利返還請求權，二者的主要區別在于適用對象不同。①公法上的不當得利返還請求權適用于不平等的行政法主體之間，而民法上的不當得利返還請求權適用于平等的民事主體之間。但兩者的請求權機理相同，都是一方主體在沒有合法依據的前提下取得不當利益，另一方主體有權要求其返還該不當利益。例如行政機關對行政相對人處以罰款的行政處罰決定，后因該行政處罰決定被撤銷，那么行政機關有義務將收取的罰款退還給行政相對人，如果行政機關不予退還，那么行政相對人可以基于公法上的不當得利返還請求權訴請法院判決行政機關返還。二是基于公法上的無因管理而具有的給付請求權。行政相對人在沒有行政機關授權或委托的前提下，以維護社會公共利益或他人合法權益為目的，代替行政機關履行管理義務或協同行政機關履行管理義務，行政相對人在此過程中支出的必要費用或所受損失，有權請求行政機關對此作出相應補償。[12]需注意的是，如果行政相對人管理的目的是為了維護自身權益，那么就不能獲得該給付請求權，并且請求行政機關補償的范圍僅限于所受損失或支出的必須費用，而不能請求給付報酬或獎勵。

3.基于行政允諾而享有的給付請求權

行政允諾是指行政主體在社會治理的過程中，以行政相對人實施某一行為為對象，允諾給予行政相對人一定權益的行政行為。作為一種治理社會的手段，以其非強制性特點獲得普遍運行。在行政管理活動中，通常表現為允諾招商引資獎勵、允諾舉報獎勵、允諾拆除獎勵等。行政允諾的履行是誠實守信原則的體現，也是誠信政府建設的必然要求。如果行政機關不履行或不完全履行其允諾行為，那么行政相對人可基于事前的行政允諾行為而提起訴訟并要求法院判令行政機關履行給付義務。

（二）給付義務客體范圍的厘清

1.財產性給付

在一般給付判決中，財產性給付為最典型的給付類型。《行政訴訟法》第十二條將支付撫恤金、最低生活保障及社會保險待遇列為行政訴訟的受案范圍，與之相對在判決內容上，《司法解釋》第九十二條也明確這三類財產給付為一般給付判決的客體范圍。那么在一般給付判決中，財產性給付的類型是否僅限于明文規定的三類？從司法實踐來看，財產給付的類型突破了社會保障類，拓展至行政補償和賠償、不當得利返還、行政允諾等類型。筆者認為，在一般給付判決中，請求財產給付不應在財產標的類型上設置特定的要求，只要行政機關負有財產給付義務即可。

2.事實行為給付

2014年《行政訴訟法》修改前，行政訴訟的訴訟對象為行政主體的具體行政行為，對于行政主體在行政管理過程中所作出的行政事實行為并不屬于行政訴訟的受案范圍；但新修訂的《行政訴訟法》第二條將具體行政行為更改為行政行為，此條規定為行政相對人不服行政主體作出的行政事實行為尋求司法救濟提供了間接的法律基礎。此外，隨著行政機關治理社會理念的變化，以柔性的、非強制性的手段管理社會成為新的形式，行政機關因不履行事實行為而侵害行政相對人的情況時有發生，例如不提供相應的行政信息、不準許相對人參加聽證會等。因此，不論是從立法條文的變更還是對行政相對人的權益進行有效而無漏洞的救濟，都有必要將請求事實行為給付納入到給付義務的客體范圍。

3.預防性不作為給付

預防性不作為給付是指對于行政機關將要作出的行政行為，行政相對人認為其可能損害其合法權益而請求行政機關不得作出該行為。作為一種事前救濟手段，預防性不作為給付訴訟一直廣受爭論。在德、日等大陸法系國家以及我國臺灣地區，雖在立法層面沒有相關的條文規定預防性不作為訴訟，但學界和實務部門均認為預防性不作為訴訟有其存在的必要，只是對其適用條件予以了嚴格限制。[12]而我國《行政訴訟法》為行政相對人提供的是一種事后救濟模式，在該救濟模式下，只有在行政機關作出某一行政行為后（既可以是積極的行政行為，也可以是消極的行政行為），行政相對人認為該行為侵害其合法權利，才可向人民法院提起行政訴訟；而對于行政機關未作出的行為，由于其并未實質影響行政相對人的合法權益，被排除在行政訴訟救濟范圍之外。但對行政相對人而言，事后救濟模式有時并不能真正彌補其所受損失。例如在信息公開領域，對于已經公開的商業秘密或個人隱私，即使事后對行政相對人予以司法救濟也無濟于事。因此，從救濟的有效性考慮，針對行政機關將要作出的行為，如果能為行政相對人提供事前司法救濟，將更有利于權益的全面保護。但也應當看到，預防性不作為訴訟作為事前救濟手段，如果不對其適用條件予以限制，將阻礙行政機關管理社會的效率和秩序。鑒于此，筆者認為，如果行政機關將要作出的行為可能損害行政相對人的合法權益并且該種權益具有不可替代性，那么就應當給予行政相對人事前救濟的途徑——提起預防性不作為訴訟。

頒布規范之給付是指行政相對人認為行政機關的立法怠情侵害其合法權益而請求其頒布相應規范性文件。從權力屬性而言，制定法律、法規等規范性文件屬于立法權的范疇。但隨著行政法治的發展，行政權的運行不斷拓展至社會生活的方方面面，為了行政機關高效便捷的治理社會，立法機關授權行政機關制定相應的規范性文件。如若允許行政相對人通過訴訟的方式要求法院判決行政機關制定規范性文件，勢將使得規則制度的權力轉移給法院，這顯然有悖行政立法權的來源和司法機關的職權屬性。另外，我國行政訴訟構造以主觀訴訟為主，行政相對人僅能就自己的利益受損提起訴訟，但規范性文件的制定涉及大多數人的利益，如果能對此提起訴訟，應屬于客觀訴訟的范疇。所以，在現階段行政訴訟構造體制下，行政相對人并沒有頒布規范的給付請求權。對于行政機關的立法不作為的現象，可“通過行政立法程序中的程序啟動權和公眾參與權加以實現或另行設置抽象行政行為的審查渠道”[13]，而不需將頒布規范給付納入一般給付判決的客體范圍。