論地方性法規審查標準的適用
——以26個案例為視角

張 瑞

引言

自黨的十九大提出“推進合憲性審查工作”以來，加強備案審查能力建設、發揮國家治理制度功效成為黨和國家工作的重點之一。近日，中共中央印發了《法治中國建設規劃（2020-2025年）》，其中對備案審查制度建設方面的要求之一，就是明確備案審查范圍、標準和糾正措施。全國人大常委會依據特定的審查標準對地方性法規進行審查，判斷其是否與上位法相抵觸并作出處理，是備案審查制度的一項重要內容。全國人大常委會所依據的審查標準是備案審查制度開展的著力點，是平衡維護中央立法權威、保障法治統一和發揮地方積極性、主動性的杠桿，是備案審查制度運行中最為關鍵和核心的內容①全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室著：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2021年版，第107 頁。。近年來，圍繞地方性法規備案審查的審查標準，學界從不同角度展開了研究。一是從理論上探討地方性法規“抵觸”上位法的審查標準：有的認為應該采用合法性審查標準②參見劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監督需要研究解決的若干重要問題》，載《中國法律評論》2018年第4 期，第25 頁。，有的認為應該采用適當性審查標準③參見程慶棟：《論適當性審查：以地方性法規為對象》，載《政治與法律》2018年第3 期，第66～67 頁。；二是根據法律規定和審查實踐總結提煉出具體的標準④參見謝立斌：《地方立法與中央立法相抵觸情形的認定》，載《中州學刊》2012年第31 期，第95～96頁；胡建淼：《法律規范之間抵觸標準研究》，載《中國法學》2016年第3 期，第19～21 頁；劉雁鵬：《地方立法抵觸標準的反思與判定》，載《北京社會科學》2017年第3 期，第36～37 頁。；三是借鑒外國理論探討我國審查標準應該遵循的原則⑤參見孫波：《地方立法“不抵觸”原則探析——兼論日本“法律先占”理論》，載《政治與法律》2013年第6 期，第128～131 頁。。這些觀點豐富了地方性法規審查標準在理論上的探討，為備案審查制度的實踐運行提供了指導。但也存在將審查標準與審查程序和處理決定相割裂進行研究的情況，忽視了因地方性法規復雜多樣的實際情況而導致的審查主體運用審查標準的多種實踐狀況，缺少對審查主體依據審查標準作出處理決定的理由的實證研究，從而使目前的審查標準研究和實踐不一致，導致理論研究和實踐相脫節。

為此，有必要嘗試在地方性法規審查標準的復雜實踐狀況背景下，根據2017年、2018年、2019年和2020年備案審查工作情況報告披露的備案審查案例，以及全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室（以下簡稱為備案審查室）編著的案例選中的26 個案例，考察地方性法規審查標準的適用情況，作出總結，揭示造成其適用現狀的路徑依賴，從而為理論上的抽象研究提供實踐經驗的土壤，進而為規避因地方立法權主體擴容導致的風險提供方向①秦前紅、劉怡達：《地方立法權主體擴容的風險及其控制》，載《海峽法學》2015年第3 期，第42～45 頁。。

一、地方性法規審查標準適用的次序性

筆者通過考察分析法規備案審查室公開的26 個備案審查案例，發現審查主體的審查標準不是單一的，而是全方位的，而且應該是多層次的。備案審查室編著的《規范性文件備案審查案例選編》一書指明的審查標準實際上存在于四個方面：合憲性標準、合法性標準、適當性標準和政治性標準。筆者認為這四個標準符合我國實際，很有必要，對于保障地方性法規審查工作的科學高效進行，對于指引地方國家權力機關正確行使立法權都有重大意義。同時，由于這些審查標準存在的四個方面不屬于同一效力層次，筆者認為，它們的適用應當存在一定的順序。具體的適用順序及分析如下。

首先是合法性審查標準。它是審查主體對地方性法規是否與法律、行政法規“相抵觸”進行審查所依據的標準。它主要規定在《立法法》的第8 條和第96 條。其中，第8 條規定了只能由全國人大及其常委會制定法律，而地方人大及其常委會不能制定地方性法規的事項；第96 條則列舉出了地方性法規與上位法相“抵觸”的具體情形。需要注意的是，從廣義上來說，合法性標準應該包括合憲性標準，但為了使討論更加具有針對性，這里的“法”指的是除憲法之外的上位法。

通過研究分析法規備案審查室對它公開的26 個地方性法規備案審查案例作出審查決定所闡述的處理理由，筆者發現審查地方性法規是否“抵觸”上位法首先依據的是合法性標準，即是否與相關的法律或行政法規相抵觸②參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，案例12～34 中的“法規備案審查室研究認為……”部分，中國民主法制出版社2020年版，第22～75 頁。。

其次是適當性審查標準。它是審查主體審查地方性法規是否與一般社會公眾對民主、自由、公平、平等、秩序等法價值的認知相“抵觸”，是否與實際情況、人的理性等相抵觸所依據的標準。③參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室著：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第107～125 頁。對于適當性能否作為全國人大常委會審查地方性法規是否與上位法相“抵觸”的標準，理論上存在較大爭論。有的觀點認為，審查主體不應當適用適當性標準審查地方性法規。④劉松山：《備案審查、合憲性審查和憲法監督需要研究解決的若干重要問題》，載《中國法律評論》2018年第4 期，第25 頁。與之相反的觀點則認為，應該健全、完善審查主體適用適當性標準審查地方性法規。⑤程慶棟：《論適當性審查：以地方性法規為對象》，載《政治與法律》2018年第3 期，第66 頁。筆者認為，全國人大常委會是地方立法的監督機關，不僅有權對其是否符合形式上的或程序上的要求進行監督，對地方性法規內容上是否合理適當進行監督也是它的職權。畢竟只符合形式上的或程序上有效力的法，根本無法保證它是合理的或公正的。⑥[美]杰拉德·波斯特瑪著：《邊沁與普通法傳統》，徐同遠譯，法律出版社2014年版，第17～18 頁。

盡管存在以上爭論，全國人大常委會仍在對地方性法規進行審查的實踐中適用了適當性標準。例如，法規備案審查室編著的《規范性文件備案審查理論與實務》一書中，將認定《某市著名商標認定和保護條例》等地方性法規違反《商標法》規定的理由解釋為違反適當性標準。審查主體給出的理由是，繼續保留地方著名商標制度，弊大于利，不利于市場進行公平競爭。①全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室著：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2020年版，第129 頁。

通過對審查實踐進行考察，審查主體經審查研究認為地方性法規與法律和行政法規不相抵觸之后，再依據適當性標準進行審查，所考慮的主要因素是是否符合當地實際情況和是否對居民正常生活造成不良影響等②參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著的《規范性文件備案審查案例選編》中的第13 個和14 個案例。。

再次是合憲性審查標準。這是審查主體對地方性法規是否符合憲法規定、憲法原則和憲法精神進行審查所適用的標準。全國人大常委會依據合法性和適當性標準審查不能認定地方性法規與法律、行政法規相抵觸的，再根據憲法規定和精神進行審查。也就是說，當所審查的某件地方性法規中某一領域的內容沒有法律行政法規的相關規定時，應該向上追溯到運用憲法進行審查。例如，全國人大常委會法工委在對全國57 部道路交通安全法規進行專項審查時，發現2 個省區的法規規定交通管理部門調查交通事故時可以查閱、復制交通事故當事人的通訊記錄，最終以“該規定不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神；對公民通信自由和通信秘密保護的例外只能是在特定情形下由法律作出規定，有關地方性法規所作的規定已超越立法權限。”為由向兩地人大常委會發出審查意見督促糾正。③《全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告——2019年12月25日在第十三屆全國人民代表大會常務委員會第十五次會議上》，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/201912/24cac1938ec44552b285f0708f78c944.shtml，下載日期：2021年12月5日。作出這項審查決定的依據就是《憲法》第40 條關于通信自由和通信秘密的規定。

合法性、適當性和合憲性標準的適用順序在理論探討中存在爭議。筆者認為，合法性是最低限度的適當性，首先運用合法性進行審查符合事物發展的規律。對于合憲性審查的適用順序而言，一方面，在立法實踐中，地方立法直接違反憲法的可能性并不大，④邢斌文：《地方立法合憲性審查：內涵、空間與功能》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2019年第1 期，第101～102 頁。從2017年到2019年備案審查工作情況報告中披露的案例來看，地方立法存在的問題大都可以運用合法性標準予以解決；另一方面，基于憲法的最高法地位，窮盡合法性審查、再進行合憲性審查，是所有建立合憲性審查機制國家的通例。⑤胡錦光：《論設立“憲法和法律委員會”的意義》，載《政法論叢》2018年第3 期，第6 頁。因此，合憲性審查處于第三順序。

最后是政治性審查標準。這是審查主體對地方性法規是否與黨中央的重大方針政策、決策部署以及國家重大改革方向保持一致進行審查時所適用的標準。它是實現中國特色社會主義法治建設的一項重要內容。中國特色的社會主義法治建設，在實質上就是要建立一套符合社會主義公平、正義的法律制度體系，以確保社會主義的價值體系和原則得以實現⑥邢亮：《習近平法治思想探源》，載《海峽法學》2017年第4 期，第12 頁。。因此，政治性標準通常融合在其他三項標準的適用中，以保證政治性標準能運用在法律制度體系中。某件地方性法規不符合合法性、適當性和合憲性標準時，通常也不符合政治性標準⑦參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著的《規范性文件備案審查案例選編》中的第23 個和24 個案例。。

值得注意的是，雖然理論上審查主體適用審查標準存在順序，實踐中也大致遵循這樣的次序，但是由于審查實踐的復雜性，審查標準之間是密切關聯的⑧涂青林、陳尚龍：《規范性文件適當性審查標準若干問題研究——以規范性文件備案審查案例為例的考察》，載《備案審查研究（第1 輯）》，中國民主法制出版社2021年版，第101 頁。，尤其是合法性標準、適當性標準和政治性標準之間。在個別審查案例中，也存在多個標準同時適用的情形。

二、審查程序為審查標準適用的靈活性提供了空間

發揮主觀能動性，制定創新性地方性法規是地方立法機關的法定職權。審查主體應當在尊重這一法定職權的前提下，設定和適用地方性法規審查標準，即有利于發揮地方的積極性和主動性，解決全國人大常委會遺留的立法難題①邢斌文：《地方立法合憲性審查：內涵、空間與功能》，載《內蒙古社會科學（漢文版）》2019年第1 期，第103 頁。，從而為國家層面的立法積累經驗。我國現行《憲法》第3 條第4 款規定：“中央和地方的國家機構職權的劃分，遵循在中央的統一領導下，充分發揮地方的主動性、積極性原則。”彭真在《關于中華人民共和國憲法修改草案的說明》中對《憲法》這條規定的初衷給出的解釋是：“根據發揮中央和地方兩個積極性的原則，規定中央和地方適當分權……加強了地方的職權，肯定了省、自治區、直轄市人大和它的常委會有權制定和頒布地方性法規……這樣規定，有利于各地因地制宜，發揮主動性、積極性，加速整個國家的建設。”②彭真著：《論新時期的民主與法制建設》，中央文獻出版社1988年版，第113 頁。《立法法》第73 條規定了地方立法機關的立法權限，其中第二款的規定被稱為創新性立法③《立法法》第73 條第3 款規定：除本法第八條規定的事項外，其他事項國家尚未制定法律或者行政法規的，省、自治區、直轄市和設區的市、自治州根據本地方的具體情況和實際需要，可以先制定地方性法規。在國家制定的法律或者行政法規生效后，地方性法規同法律或者行政法規相抵觸的規定無效，制定機關應當及時予以修改或者廢止。。

有鑒于此，審查主體靈活把握地方性法規是否“抵觸”上位法的審查標準至關重要。否則，將不利于地方立法機關制定創新性立法職權功能的發揮。《規范性文件備案審查案例選編》一書公布了這方面的典型實踐：備案審查室在審查實踐中認為，地方性法規關于老年人護理假的規定雖然沒有統一的政策可以作為依據，但是其作為符合《老年人權益保障法》《人口與計劃生育法》的立法精神和宗旨的規定，具有實驗性和創新性，可以留待實踐檢驗，④參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，中國民主法制出版社2020年版，第42 頁。從而為國家制定統一的政策和法律提供寶貴經驗。

需要注意的是，審查標準的靈活性并不意味著審查主體可以隨意改變審查標準，而是指審查主體根據中央立法缺失、地方又亟待規范有關事項的實際情況，從鼓勵地方立法探索和創新的宗旨出發，并不機械套用特定審查標準，進而將某件地方性法規認定為與上位法相抵觸。筆者認為，這種做法是實事求是的，只是備案審查程序有待完善，如將此類對地方立法權限有所突破的探索性、創新性立法由備案程序改為審批程序，由制定機關主動報審查機關審查批準，獲得中央的立法授權，從而兼顧保護地方立法積極性、創造性與維護國家法制統一。

地方性法規審查標準的靈活性源自備案審查的程序。審查主體審查地方性法規是否與上位法相抵觸，需要遵循特定的審查程序。在審查實踐中，全國人大常委會法工委根據《法規、司法解釋備案審查工作辦法》規定的審查程序，在收到審查建議后，通過“將審查建議函告制定機關”并“要求說明情況”，經制定機關“反饋”立法理由，最后由法規備案審查室作出審查意見，指明是否“抵觸”上位法。⑤參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著的《規范性文件備案審查案例選編》中闡述的審查實踐。其中，地方性法規制定機關對相關條款主要制定理由的反饋至關重要，往往對審查主體是否將其制定的地方性法規認定為與審查標準“相抵觸”具有決定性影響。

考察審查實踐，筆者發現審查標準的適用涉及的主體主要有全國人大常委會法工委、地方性法規的制定機關和法規內容涉及的利益主體。全國人大常委會法工委在收到有關國家機關的審查要求或者公民的審查建議后，不是進行閉門式的審查研究，進而直接認定地方性法規違反某一標準，而是在征求相關利益部門意見、通知制定機關反饋制定理由之后，再進行深入研究和全面考量，在此基礎上確定它是否違反審查標準、違反了哪一項審查標準，進而得出不同性質的認定，作出不同的處理決定。在備案審查室公開的26個案例中，審查主體認為違反合法性標準的案例10 個，違反政治性標準、合憲性標準、適當性標準各1 個。在作出的處理決定中，審查主體主要采取的是要求予以修改完善的方式，極少采用廢止的方式。其中，審查主體通過綜合研究分析制定機關反饋的立法理由和相關部門的意見，最終認定地方性法規相關條款不與法律相抵觸的案例有2 個。

在這一過程中，地方性法規制定機關向審查主體提交充分的制定理由，以期不被認定為“抵觸”上位法，審查主體通過自己或征求相關利益主體的意見審查其所反饋的主要理由是否成立，據此作出審查建議。有學者將這一過程稱為“磨合”①李松鋒：《“溝通”與“協商”是符合國情的備案審查方式》，載《法學》2019年第3 期，第17 頁。。但是，從地方立法機關制定地方性法規的目的是便于轄區內治理來看，制定機關闡述制定理由的心態更傾向于說服審查主體，而全國人大常委會法工委作為審查主體，從功能發揮的角度來看，更傾向于不能輕易被說服。因此，筆者認為，這樣一個圍繞制定理由展開的博弈過程，為地方性法規審查標準的靈活適用留下了空間。

三、地方性法規審查標準適用的潛功能得到彰顯

根據《憲法》和《立法法》等憲法性法律的規定，地方性法規“抵觸”審查標準的設定和實施旨在保障法秩序，維護立法權威。這是它的顯功能。所謂顯功能是指那些有意造成并可認識到的作用后果；與之相對應的則是潛功能，是指那些并非有意造成和未被認識到的作用后果。②金小紅：《吉登斯的結構化理論與建構主義思潮》，載《江漢論壇》2007年第12 期，第96 頁。

審查實踐中，規則和資源約束限制了審查主體作為行動者展開審查工作。但是，這不意味著行動者并不能發揮主觀能動性對規則和資源進行再造。行動者在特定時空限制的社會環境下，通過利用社會中的規則和資源，對規則和資源進行了再生產。③[美]喬納森.H.特納著：《社會學結構的理論》，邱澤奇、張茂元等譯，華夏出版社2006年版，第451 頁。也就是說，人的行動是有意圖的，但結果卻并非是完全可以預期的，意外后果也是行動的結果。正是這樣，才可以解釋歷史不斷演進與社會的變遷。④謝立中：《主體性、實踐意識、結構化：吉登斯“結構化”理論再審視》，載《學海》2019年第4 期，第42 頁。由此，審查主體在實踐意識⑤實踐意識是個人在一定條件下行動或解釋他人行為時無意識中使用的庫存知識。它一方面引導人們行為，甚至支配和影響人們的行為；但另一方面卻又無法對其描述和概括。參見[美]喬納森.H.特納著，《社會學結構的理論》，邱澤奇、張茂元等譯，華夏出版社2006年版，第451 頁。的指導下適用審查標準，使得審查標準發揮了認識之外的功能。

地方性法規“抵觸”審查標準在實踐中也發揮了一定的潛功能。這些潛功能主要表現為三種形式：指引、引起專項審查和肯定地方創制性立法。

一是對地方立法機關起到了指引的作用。審查主體對收到的審查建議所涉及的地方性法規條款進行審查作出審查決定后，能對制定機關提到指引的作用。制定機關采取相應的措施以避免類似法規再遭到審查。這些措施之一是法規清理。例如，審查主體對《某市道路運輸條例》關于行政許可條件設定的規定進行審查后，認為該條例違反了上位法，且與中央精神不相符。制定機關在將處理過程反饋給審查主體以外，又主動對現行有效的地方性法規進行了全面清理。⑥參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，第43～44 頁。清理的目的是審查出與上位法相抵觸的規定。在這個意義上，有觀點認為在實踐中形成的法規清理制度具有了準違憲審查或實質性違憲審查的屬性。⑦程潔：《中國的準違憲審查制度初探》，載《政法論壇》2018年第3 期，第7～8 頁。

二是引起審查主體的專項審查。實踐中，專項審查有兩種啟動方式。一種是為了貫徹黨中央決策部署或者落實全國人大常委會工作安排，對事關重大改革和政策調整、上位法重要修改、事關公眾切身利益以及引發社會廣泛關注的某一領域的規范性文件進行的專門、集中審查；另一種是在備案審查工作過程中，發現地方性法規可能存在某種共性問題時開展的專項審查。①全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室著：《規范性文件備案審查理論與實務》，中國民主法制出版社2021年版，第78 頁。

三是肯定地方的創制性立法。雖然《立法法》規定了中央立法和地方立法的權限劃分，并且列舉出了地方立法的范圍，但是，關于地方立法的權限仍然有一些不明確的地帶。地方的創制性立法就是典型。全國人大常委會在審查地方性法規是否“抵觸”的工作中，肯定了地方的一些創制性立法，間接地擴大了地方立法空間。例如，針對某省地方性法規關于夫妻產假護理假期間工資福利待遇的規定，法規備案審查室經審查認為，所提請審查的相關條款不與上位法相抵觸，但是地方立法機關需要對其合理性、執行性和可操作性等方面逐漸加以完善。②參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著：《規范性文件備案審查案例選編》，第55～58 頁。這就肯定了地方立法機關對這一事項的實驗性立法。

值得注意的是，與2017年和2018年的備案審查工作情況報告不同，2019年備案審查工作情況的報告中，專門有一部分明確總結道“允許和鼓勵制定機關根據實踐需要和法治原則進行立法探索”，并披露了兩個具體案例。③全國人民代表大會常務委員會法制工作委員會關于2019年備案審查工作情況的報告。有觀點認為這是鼓勵立法探索的肯定性事例示范。④鄭磊、趙計義：《2019年備案審查年度報告評述》，載《中國法律評論》2020年第2 期，第189 頁。這表明，權威機關認識到了地方性法規備案審查制度運行實踐對地方立法空間帶來的影響，并對地方立法機關的探索予以肯定。

綜上所述，地方性法規審查標準不僅發揮了保障法秩序、維護中央立法權威的功能，而且也發揮著提醒地方立法機關通過自查避免再次被審查、肯定地方立法機關進行探索性立法的功能。這些功能都是與備案審查制度的初衷相一致的。

四、地方性法規審查標準適用的檢視：規范與實踐的差異

地方性法規審查程序賦予了地方性法規制定機關向審查主體闡述制定理由的機會，有利于維護其發揮地方立法積極性、主動性的空間。但是，審查主體在運用審查標準明晰地方立法模糊地帶的同時，也導致了審查標準法律效力的減損。所謂法律效力是指，內含于法律規范中的對法律調整對象產生作用的能力。這種作用的能力包含兩方面。一方面是內部效力，其強調的是具有邏輯意義的效力，主要指的是國家體系內部不同板塊和不同層級之間法律效力的關系問題；另一方面是外部效力，所強調的是實踐意義的效力，即法律制定后能否以規則來對社會實踐或者主體交往行為發揮實際效力。⑤謝暉：《論法律效力》，載《江蘇社會科學》2003年第3 期，第98～99 頁。

具言之，《憲法》第67 條規定全國人大常委會有權撤銷同憲法、法律相抵觸的地方性法規。為了使憲法這一規定具有可操作性，《立法法》第96 條和第97 條規定了全國人大常委會有權撤銷地方性法規的具體情形。這使得全國人大常委會審查地方性法規是否“抵觸”上位法有了可依據的規范性審查標準；同時，根據《立法法》第96 條的規定，地方性法規違反審查標準就要承擔被撤銷的后果。審查標準和違反它們需要承擔的后果共同完整的構成了審查標準法律效力的內容。

然而，全國人大常委會雖然根據審查標準認定了一些地方性法規與法律或者行政法規相抵觸，但是它尚未撤銷過任何一件地方性法規，這與地方性法規備案審查制度中的糾正處理機制密切相關。在多年的地方性法規審查實踐中，針對與上位法相抵觸的地方性法規，全國人大常委會逐漸形成了這樣的處理機制：首先，與制定機關溝通協商；其次，向制定機關提出書面審查意見；再次，督促糾正；最后，撤銷或者要求修改、廢止。2019年12月，全國人大常委會通過了《法規、司法解釋備案審查工作辦法》，正式以規范的形式確認了這一處理機制。在《規范性文件備案審查案例選編》一書選編的26 個案例中，有3 個案例被審查主體認定與上位法相抵觸，但卻沒有予以撤銷，而是以與制定機關溝通，要求“修改”“改正”的方式終結了審查程序。①參見全國人大常委會法制工作委員會法規備案審查室編著的《規范性文件備案審查案例選編》第19、31 和34 個案例。學者將這種糾正處理方式稱為制度上“先禮后兵”、實踐中“有禮無兵”②蔣清華：《支持型監督：中國人大監督的特色及調適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4 期，第91 頁。，或者“柔性糾錯機制”③參見封麗霞：《制度與能力：備案審查制度的困境與出路》，載《政治與法律》2018年第12 期，第105 頁。。

正是上述實踐中的處理機制，導致了憲法法律規定的審查標準效力的減損。對于地方性法規“抵觸”的審查標準來講，在《憲法》第67 條和《立法法》第96 條、第97 條規定了全國人大常委會有權根據審查標準撤銷與之相抵觸的地方性法規之后，《立法法》第100 條和《法規、司法解釋備案審查工作辦法》又給撤銷權設定了前置條件④蔣清華：《支持型監督：中國人大監督的特色及調適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4 期，第92 頁。。這種規范和實踐的偏差使“抵觸”審查標準的“懲罰”力度減弱了，進而損害了它的效力。

五、地方性法規審查標準適用的路徑依賴

在地方性法規審查標準適用的過程中，無論是其呈現出來的特色和功能，還是其適用導致的效力減損，它們都是有路徑依賴性的。具體包括技術環境和制度環境兩個方面。

（一）審查標準適用的技術環境

根據組織社會學的理論，無論是地方性法規的制定機關，還是地方性法規的審查主體全國人大常委會，都是一種高度組織化形態存在的社會建構物⑤丁軼：《地方立法重復現象的組織社會學闡釋》，載《地方立法研究》2020年第6 期，第26 頁。，都是一種“組織”，它們的行為需要遵循組織的行動規律。從對地方性法規進行審查的角度來說，全國人大常委會是一種組織化形態的適用審查標準的行動者，地方立法機關則是規避違反審查標準認定的組織化行動者。

毫無疑問，這兩個組織都產生于、發展在一個政治社會文化復雜多變的環境中。它們必須調整自身的結構形式和行為模式才能適應不斷變化了的環境，從而生存下來。組織身處的環境之一是技術環境，它要求組織必須有效率地工作，生產出符合市場和消費者所需的產品，實現成本——收益上的最大化。

從技術環境對組織的要求來看，全國人大常委會作為地方性法規監督者的組織，應該高效率高質量的作出審查決定，使地方立法機關制定出“正確的”地方性法規。但是，對于“法”這一公共物品來說，想要高質量的完成立法監督工作，面臨著技術上的難題：地方性法規制定信息的獲取。

一是由于全國人大常委會對地方性法規相關立法信息掌握得不充分、不完備，以至于它在作出審查決定時很大程度上依賴制定機關為其提供的立法理由。這種不充分和不完備還體現在審查主體和制定主體所掌握信息的不對稱方面。我國是幅員遼闊的大國，各個地方人們的物質生活水平、文化水平等方面存在很大的差異，與其相關的事實信息⑥事實信息是指所制定規則生存的社會環境信息，包括自然條件、經濟、政治、文化等方面，它是相對于規則信息而言的。參見黃文藝：《信息不充分條件下的立法策略——從信息約束角度對全國人大常委會立法政策的解讀》，載《中國法學》2009年第3 期，第144 頁。又極其分散。從信息搜集的便利性來說，地方性法規的相關立法信息往往更多的掌握在地方立法機關手里。審查主體判斷地方性法規是否違反了某一標準，很大程度上依賴于制定機關所提供的各類信息。制定機關還需要向審查主體提供上位法被制定以后，已經發生了變化的事實信息。這是審查主體認定其是否“抵觸”“違反”上位法的一個重要考量因素。為準確判斷地方性法規是否違反審查標準，全國人大常委會作為需要信息的一方，全面、準確的掌握立法信息是履行審查職能的基本前提。作為主要承擔具體審查工作的備案審查室也認識到，審查某件地方性法規是否“違反”某一標準，必須通過其制定機關所提供的信息來判斷。無疑，建立一個獲取信息的長效機制意義重大。為此，《法規、司法解釋備案審查工作辦法》中審查程序一節明確規定，發現地方性法規的規定可能存在違反審查標準情形的，應當函告制定機關、要求制定機關說明并反饋意見，并可以征求有關專門委員會、常委會工作機構、國務院有關方面的意見。

二是立法信息的解釋機制在很大程度上影響了審查主體對標準的適用。在理想情況下，地方性法規制定機關反饋給審查主體的立法信息是全面的、客觀的。而實踐中，制定機關反饋的信息往往都是經過篩選的。這種篩選受利益驅動，帶有傾向性，帶有搜集者和傳遞者的偏好，目的是希望其制定的地方性法規順利通過審查，不被認定為違反審查標準。甚至在立法時的信息搜集就已經帶有制定機關的偏好。因此，信息的搜集和使用不僅僅是策略性的，受政治利益支配的，而且在決策過程中的各種信息常常是不一致的，其意義常常是模糊不清的，需要加以解釋。①周雪光著：《組織社會學十講》，社會科學文獻出版社2003年版，第298 頁。地方性法規制定機關對立法信息的解釋肯定是以有利于自己、不被認定為違反審查標準為目的。由此決定了，它在將信息傳遞給法規備案審查室時，描述立法信息文字的傾向性和篩選出的信息也是有利于自己的。審查主體在接收到信息以后，需要將信息再進行加工解釋才能對審查決定產生意義。審查主體作出審查決定是一個組織決策過程。這意味著審查決定的作出是一個多人之間相互作用、相互說服的過程。組織中的每一個成員對制定理由都有自己的解釋，這是由成員自身的注意力和經驗的有限性決定的，而不同的解釋可能得出不同的、甚至是截然相反的結論。

綜上所述，這種立法信息掌握不對稱、審查主體帶有解釋傾向的技術環境，決定了審查標準在適用過程中具有一定的多面性和靈活性。

（二）審查標準適用的制度環境

全國人大常委會作為一個組織對地方性法規進行審查，不僅僅需要滿足技術環境的要求，還需要符合制度環境的條件。按照新制度主義學派的觀點，組織不斷滿足制度環境需要的過程稱為組織的制度化。它是指組織或個人不斷接受和采納外界公認或贊許的形式、做法或“社會事實”的過程。②同上，第73 頁。制度環境對組織的要求不同于技術環境。它要求組織服從“合法性機制”③合法性機制是新制度主義理論中的一個核心概念，不同于通常人們理解意義上的合法性。它是指那些誘使或迫使組織采納具有合法性的組織結構和行為的觀念力量。同上，第75 頁。，即采用那些在制度環境下“廣為接受”的組織形式和做法，而不管這些形式和做法對組織內部運作是否有效率。④周雪光著：《組織社會學十講》，社會科學文獻出版社2003年版，第72～73 頁。

文化是制度環境的一個重要內容。地方性法規審查制度，尤其是違反審查標準情形的認定和處理，具有較強的政治性，在其構建和實施過程中，政治文化是不容忽視的一個因素。對審查標準在實踐中運行狀況的研究，不能只著眼于權力和技術之間的較量，而應該重視其背后人的因素、政治文化的因素。⑤應星：《“把革命帶回來”：社會學新視野的拓展》，載《社會》2016年第4 期，第8 頁。法治建設不能脫離中國自身文化歷史傳統的影響，而且必須建設優秀原生法律文化傳承體系⑥黃麗云、李建平：《習近平法治思想的理論新貢獻》，載《海峽法學》2017年第4 期，第5 頁。。我國傳統“和合”文化在政治上一直有著充分體現，政治制度的設計也深受這種文化的影響。

首先，地方性法規備案審查制度的設置旨在保障法制統一，維護中央立法權威。這一制度的特色之一是，它不是中立第三方對央地之間立法權力關系問題的裁斷，而是中央立法機關對于地方立法是否“符合”中央立法(合規)的一種自上而下的單向認定，地方立法無法排斥中央立法機關對立法判斷的介入。①周宇駿：《合目的性的審查分層：我國地方性法規審查基準的實踐及其邏輯》，載《政治與法律》2021年第3 期，第80 頁。這正是中國傳統“和”和“一統”政治文化的體現。

其次，審查主體適用審查標準作出決定的糾正處理方式也具有“和”文化的特色。“溝通”與“協商”是目前實踐中適用的糾錯機制。“及時與有關方面溝通協商，妥善解決。我想，應通過協商，取得一致意見，由有關部門和地方主動修正，一般可不采取由全國人大常委會宣布撤銷的做法。 ”②王兆國：《加強地方立法工作，提高地方立法質量——王兆國在副委員長在內蒙古召開的第十次全國地方立法研討會上的講話（摘要）》，載《中國人大》2004年第6 期，第9 頁。有觀點認為，這種立法監督方式是“支持型監督”。③蔣清華：《支持型監督：中國人大監督的特色及調適——以全國人大常委會備案審查為例》，載《中國法律評論》2019年第4 期，第92～95 頁。

最后，政治社會化為社會認同上述政治文化提供了土壤。政治社會化是指我們借此了解政治的過程。它涉及情感、認同、技能以及信息的獲得。④[英]羅德·黑格，馬丁·哈羅普著：《比較政府與政治導論》，張小勁、丁韶彬、李姿姿譯，中國人民大學出版社2007年版，第141 頁。目前，我國十分重視讓公眾學習、了解政治過程，以增強政治文化認同。政治社會化的主要媒介是學校和工作組織。⑤麻寶斌、于麗春、杜平：《收入水平、政治社會化與參與意愿——轉型期公眾政治參與機會認知的影響因素分析》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》2017年第4 期，第140 頁。通過學校推進政治社會化的主要方式是將相關的政治過程和政治文化寫進教材，或者以課程思政的方式向學生傳授。例如，馬克思主義理論研究和建設工程中的重點教材《憲法學》將我國備案審查機制中的糾錯處理方式與其他憲法監督制度作比較，認為我國的制度設計更為靈活。⑥參見《憲法學》編寫組：《憲法學》，高等教育出版社 2011年版，第316 頁。

綜上所述，地方性法規審查標準的適用所需要的技術環境的復雜性和受制度環境影響的深刻性，造成了其路徑依賴性。

結語

經過多年的理論研究和實踐探索，我國已經初步形成了一個比較健全的地方性法規審查標準體系，逐漸發展出了一套符合中國實際的審查程序。備案審查制度設計之初所預設的功能基本得到實現。但在實踐中，仍存在一些具體問題需要加以解釋、研究和解決。比如，審查程序中立法信息的傳遞和處理方式等問題。在組織社會學的視角下，能很好的解釋它們。但是，破除它們對審查標準適用的限制，有必要根據公開的實踐案例，綜合運用社會學、憲法學等方法繼續深入研究，尋找突破口，從而完善這一制度。