雙邊投資條約中“岔路口條款”適用研究

郭 瑞, 韓天竹

(山東科技大學 文法學院，山東 青島 266590)

山東萊蕪人，副教授，博士，主要從事WTO法和國際貿易爭端解決研究。

當一項國際投資爭端產生后，對于爭端解決方式的選擇，東道國與投資母國有著不同主張。東道國主張投資爭端需用東道國國內救濟，而投資母國則傾向于國際仲裁。在傳統國際爭端解決中，通常奉行“用盡當地救濟”原則。投資者必須在試過東道國國內所有手段之后，仍無法得到救濟，才可以向國際仲裁庭提出申請。在這一情形下，投資者常處于四處碰壁的弱勢局面。因為東道國國內法院可能出于本國利益的考慮作出判決，投資者存有難以獲得救濟的風險。同樣，一項爭端經過兩種程序，也是對訴訟資源的一種浪費[1]。而“岔路口條款”是雙方相互妥協讓步的結果，該條款將爭端解決方式的終局選擇權賦予投資者，不僅維護投資者的利益，也防止投資者通過雙重程序而不當獲利。但在實踐中發現，妥協之下產生的“岔路口條款”并不是完美無缺的，“岔路口條款”適用也存在問題有待完善。

1 雙邊投資條約中“岔路口條款”適用概述

從最初由投資母國出面解決投資者與東道國的爭端，到投資者自己運用“岔路口條款”來選擇爭端解決方式，這一過程包含了締約雙方的多次爭議和協商。“岔路口條款”的適用是雙邊投資條約締約雙方合意的結果。該條款設立的初衷是適度維護投資者的利益，同時也尊重了東道國國內法院的救濟利益。從程序上來說，防止了一項爭端經過兩次審理，節省了訴訟資源。在維護投資者利益的同時，也防止了投資者從雙重程序中不當獲利。但在實踐中，“岔路口條款”并未按照設想好的邏輯軌跡運行。國際上對“岔路口條款”的適用沒有一個明確的規定，各國對“岔路口條款”在各自雙邊投資條約中的表述，也各不相同。

1.1 雙邊投資條約中“岔路口條款”的緣起

雙邊投資條約中的“岔路口條款”主要是解決投資者與國家間發生的爭端。早期的雙邊投資條約并未對投資者-國家間爭端與國家-國家間爭端作出區分。投資者沒有獨立的訴訟主體資格，所有的投資爭端都是由投資母國與投資東道國來解決。東道國對爭端有屬地管轄權，投資者可以在東道國國內法院提起訴訟。而投資母國則可以依據屬人管轄權，通過外交途徑或者國家間仲裁來保護投資者。這是理論上給予投資者保護的途徑，但在現實中，東道國與投資母國對自身利益的考量，并不能真正運用理論上的途徑來解決爭端。東道國法院會出于國家利益的考量，即使投資者在東道國法院提起訴訟，也不一定能夠獲得救濟。從投資母國的立場來看，投資母國出于國家間的各種政治要素，可能會忽視投資者的利益，選擇擱置爭議。在此情形下，投資者利益將無法得到保護。所以，在1960年左右，雙邊投資條約開始賦予投資者獨立訴訟主體資格。爭端解決無需只由投資母國出面，而是可以由投資者獨立對東道國政府提起訴訟或仲裁。但是，這一規定在實踐中依舊引起了投資母國與東道國之間爭議。東道國主張，當發生爭端時投資者應當在東道國法院提起訴訟，因為爭端發生在東道國國內，理應由東道國法院管轄。而投資母國則更傾向于國際仲裁庭。之后，有學者提出“用盡當地救濟”的理念，這一規定雖說保護了投資者的利益，但極易造成訴訟負擔，同時也不利于東道國的利益維護。而“岔路口條款”的誕生，緩解了“用盡當地救濟”的不足。從“用盡當地救濟”到“岔路口條款”是發達國家與發展中國家相互妥協、讓步的結果。發展中國家和發達國家基于不同立場而分別主張不同的投資爭端救濟方式，在協商后各自后退一步，在雙邊投資條約中加入岔路口條款。

1.2 不同雙邊投資條約中對“岔路口條款”的典型表述

作為國際投資爭端解決的選擇條款，“岔路口條款”通常規定在雙邊投資條約爭端解決部分。但不同雙邊投資條約對“岔路口條款”表述不同。

法國-阿根廷BIT第8(1)條規定了磋商期。即要準備進入“岔路口條款”的選擇之前，必須經歷六個月的友好磋商期。若仍未解決爭端，再從東道國國內法院與國際仲裁庭中擇一尋求救濟①。中國-荷蘭BIT第十條同樣規定②，若六個月不能友好協商解決爭議，則雙方應尋求國際仲裁庭的救濟。這類雙邊條約對“岔路口條款”適用，采取協商前置，即在進入到“岔路口條款”之前，先規定一定期限(通常是六個月)的協商期[2]。只有在協商無果的情況下，才有可能進入到“岔路口條款”的程序中。這種做法，有利于維護締約雙方之間的友好關系。

另一類關于特殊類型“岔路口條款”的規定，比如中國-烏茲別克斯坦BIT第十二條規定③，一定要將“用盡當地救濟”前置。通常情形下，“岔路口條款”不允許投資者在選擇一種救濟之后，再重新適用另一種救濟。但是有些雙邊投資協定對“岔路口條款”適用，做了特別規定。比如，中國-芬蘭BIT第九條④便做了此類規定。若投資者想要提請國際仲裁，就必須尋求東道國救濟。而且，若東道國法院還沒作終審判決，投資者可向東道國法院撤訴，然后向仲裁庭提出申請。但這種可撤訴的情形，雖保護了投資者的利益，極大地損害了東道國的利益。

綜上，“岔路口條款”在不同的雙邊投資條約中表述不同，是簽訂雙邊投資條約雙方商量的結果。但是在雙邊投資條約中，并未對“岔路口條款”適用的相關問題予以明確，這也為“岔路口條款”在實踐中難以適用埋下隱患。

1.3 “岔路口條款”適用的目的及條件

“岔路口條款”適用的目的主要有兩個，一是維護東道國與投資者的利益。若投資者可以隨意選擇爭端解決程序，或是在選擇一項程序未得到滿意的結果之后又訴諸另一項程序，這將會對東道國造成不公，并損害東道國的利益；同樣，投資者若不能選擇爭端解決方式，而是非要用盡東道國內所有救濟，才能訴諸國際仲裁庭，這對投資者來說也是不公。所以，“岔路口條款”賦予投資者“二者任選其一但選擇即為終局”的權利，這有利于對東道國與投資者雙方利益的維護。二是防止投資者通過雙重程序不當獲利[3]。而“岔路口條款”適用的條件，正是決定“岔路口條款”能否在實踐運行中滿足其設立初衷的關鍵。

目前未有明確的、具體的規則來規定“岔路口條款”適用的條件，也沒有任何一個國家在其所簽訂的雙邊投資條約中，就“岔路口條款”適用的條件做出明確的解釋說明。

在實踐中，仲裁庭判斷投資者提出的一項爭端能否適用“岔路口條款”，主要依據以下三個條件。首先，投資者就爭端向東道國法院起訴要先于向國際仲裁申請。如果申請國際仲裁前同一爭端已經由投資者向東道國法院起訴，則“岔路口條款”啟動，仲裁程序將因喪失管轄權而不予啟動；反之，若投資者未訴諸東道國法院，“岔路口條款”則不會被觸發。其次，兩種程序中的當事人需完全一致。具言之，申請國際仲裁的投資者要同訴諸東道國國內法院的起訴方完全一致，相同的當事人也包括被申請方或被告方。最后，向東道國法院提交的訴訟事由或爭端要與提請仲裁庭的申請事由或爭端完全一致。也就是說，當投資者以違反合同向東道國法院提起訴訟，而向仲裁庭提起的申請是基于雙邊投資條約，兩者的訴因不同。所以，此時不應當適用雙邊投資條約中的“岔路口條款”。由此可知，要想啟動“岔路口條款”就必須完全滿足這三項條件。而對這三個條件的判定標準，國際上沒有統一的規定或者解釋。只有仲裁庭在適用個案時，依據個案做具體解釋。

綜上，“岔路口條款”的啟動條件通常為上文所述的三種情形。但是對三種條件的適用，并未有一個明確的解釋，導致了“岔路口條款”的適用解釋過于嚴苛，“岔路口條款”難以啟動，在雙邊投資條約中形同虛設。

2 ICSID仲裁案件中“岔路口條款”適用標準

關于“岔路口條款”適用，國際仲裁庭通常依靠“三重相同”的判斷方法，也叫“三重同一標準”。“岔路口條款”能否適用要看在后一程序(即國際仲裁程序)與前一程序(東道國國內法院程序)中是否具有相同訴因、標的、以及相同的當事方[4]。但對這一標準的適用缺少明確的解釋，所以通常是由仲裁庭在具體的案例中對這一標準作出解釋。對“三重同一標準”解釋的爭議點主要在于“當事人相同”與“訴因相同”兩個方面。仲裁庭通常對“當事人相同+訴因相同”作出嚴格解釋，致使“岔路口條款”難以適用。下文主要結合“尤科斯訴俄羅斯案”“Enron訴阿根廷案”等一系列ICSID仲裁案件，對“岔路口條款”適用標準的解釋進行具體分析。

2.1 對“同一標準”之當事人相同的判斷

在“當事人相同”這一標準上，ICSID仲裁庭通常判斷的標準是在兩種程序(國內法程序和國際仲裁程序)中申請方要完全同一。母公司與子公司屬于不同的申請方，所以，當母公司和子公司就同一爭端，向東道國國內法院起訴的同時，又向國際仲裁庭提出申請，也會被認定為不同爭端。在尤科斯訴俄羅斯案⑤[5-6]中，俄羅斯以尤科斯偷稅漏稅為由，通過多種手段對尤科斯公司發起攻擊，迫使其破產，雙方由此產生投資爭端[7]。尤科斯公司首先向俄羅斯法院提起訴訟，而尤科斯的股東則訴諸歐洲人權法院。之后，尤科斯的三個股東又作為三個申請人，分別向國際仲裁庭提出申請。國際仲裁庭就三起案件分別作出最終裁決，裁決俄羅斯聯邦對尤科斯予以賠償。俄羅斯對本案提出管轄權異議，認為申請方已將爭端提交俄羅斯法院與歐洲人權法院，應當適用“岔路口條款”，仲裁庭對本案將不再擁有管轄權。《能源憲章條約》第26條規定，條約附件ID中列入的締約方的投資者，必須此前并未將爭端提交給東道國法院，才能將爭端提交國際仲裁。作為列入附件ID的締約方之一，俄羅斯政府主張尤科斯公司已經將爭議事項提交給了俄羅斯法院和歐洲人權法院，依據“岔路口條款”，國際仲裁庭對此案沒有管轄權。但申請方提出，適用“岔路口條款”要滿足“三重同一標準”。在這個案件中，仲裁申請方是尤科斯公司的股東，與向東道國法院提起訴訟的主體不同，而且兩種程序的訴訟事由也不同。俄羅斯政府對此持反對意見。雙方對于“三重同一標準”的認定各執己見，但最終的解釋權歸仲裁庭所有。仲裁庭認為三個公司不能認定為當事人相同，不符合“三重同一標準”，所以不適用“岔路口條款”⑥。同樣，Enron訴阿根廷案⑦中，仲裁申請方為 Enron公司，向阿根廷法院起訴的是其子公司。仲裁庭認為，申請仲裁與提起訴訟的當事人不同，不符合“三重同一標準”。

在Azurix訴阿根廷案⑧中，兩種程序雖然申請方一致，但是被申請方并不相同。本案先是由Azurix公司在阿根廷國內法院提起申請，此時的被申請人是阿根廷的布宜諾斯艾利斯省。又由Azurix公司對阿根廷政府提起國際仲裁，這兩種程序中，雖然申請方或起訴方都是同一當事人，但被申請方或被訴方不同。仲裁庭認定即使是東道國中央政府與地方政府的關系，也認定為不同的被申請方[8]。所以，這兩項訴訟的當事人并非“同一”，不符合“三重同一標準”。

通過上述具體案例的分析可以看出，仲裁庭通常對“當事人相同”的認定采用嚴格解釋。這一解釋方法，給了投資者規避“岔路口條款”的機會。投資者只需保證當事人不完全相同，便可以在向東道國提起訴訟的同時向國際仲裁庭提起仲裁申請。這種嚴格解釋無法防止投資者從雙重程序中不正當獲利。

仲裁庭在實踐中對“岔路口條款”適用中當事人同一標準的解釋，客觀上使“岔路口條款”形同虛設。這一解釋過度偏袒投資者，損害了東道國的利益[4]。但因仲裁庭的組成不同，ICSID不同的仲裁庭對這一標準適用有不同的解釋。 Pantechniki訴阿爾巴尼亞案⑨中，東道國國內法院的被訴方是阿爾巴尼亞的財政部，而仲裁被申請方則變成了中央政府。但是，此件案件的仲裁庭則認為，東道國法院訴訟與國際仲裁兩種程序中的當事人完全同一，符合“岔路口條款”適用的條件，仲裁庭對此案不予受理。

2.2 對“同一標準”之訴因相同的判斷

在訴因相同的判斷上，主要是在“合同之訴”與“條約之訴”上存有爭議。當東道國提出管轄權異議時，仲裁庭常會以“條約請求”與“合同請求”為不同訴由，判定此時不適用“岔路口條款”。投資者在東道國國內法院提起訴訟時，依據的是因投資合同而產生糾紛的合同之訴，而提請國際仲裁庭依據的是因雙邊投資條約而產生的條約之訴，所以，仲裁庭常常依此認定兩種程序的爭端是不同爭端。

在Occidental訴厄瓜多爾案⑩中，投資者因厄瓜多爾立法禁止其對某些事項辦理退稅而與東道國之間產生糾紛。投資者在已經向東道國法院提起訴訟的情況下，又向國際仲裁庭提出申請。作為東道國的厄瓜多爾認為應當適用“岔路口條款”，仲裁庭對此項申請不予受理，但仲裁庭并沒有支持厄瓜多爾的抗辯。仲裁庭認為投資者向仲裁庭申請仲裁依據的是條約請求權，而申請人向東道國法院提起訴訟是基于該國的立法。盡管兩起訴訟的標的是相似的，即主張東道國的國內立法違法，但兩個請求的訴因卻是可以相互區分的。所以在此案中“三重同一標準”并不適用，仲裁庭對此案擁有管轄權。在Toto Costruzioni訴黎巴嫩案中，黎巴嫩根據意大利-黎巴嫩雙邊投資協定中“岔路口條款”規定，主張申請人已經尋求國內法救濟的行為應排除仲裁庭的管轄權。仲裁庭沒有支持黎巴嫩對雙邊投資協定的這種解釋，并進一步區分了兩種不同的訴因。同樣地，在尤科斯訴俄羅斯案中，俄羅斯法院提請的是合同之訴，向仲裁庭提請的是基于雙邊條約的條約之訴。仲裁庭認為 “岔路口條款”能否排除仲裁庭對某一事項的管轄權，首先應當考慮看似相似的兩個請求究竟是否源于同一種爭議，即具有相同的標的、當事人和訴因的訴訟請求是否曾被提交至不同的爭端解決機構的情形。基于上述判斷，仲裁庭認為當一邊是合同之訴，一邊是條約之訴時，不適用“岔路口條款”，國內法院與國際仲裁庭兩種救濟程序皆可進行。

綜上所述，仲裁庭常因偏心投資者而對“三重同一標準”采用嚴格解釋，使得“岔路口條款”難以適用。這樣不僅難以體現“岔路口條款”存在的意義，也無法防止投資者從雙重程序中不正當獲利。

3 “岔路口條款”適用中存在的問題及應對措施

“岔路口條款”雖然在雙邊投資條約中普遍存在，但是其在適用中仍有一系列問題的存在。以下針對“岔路口條款”適用中產生的問題進行分析，并立足我國實際情況，提出應對措施。

3.1 “岔路口條款”適用中存在的問題

“岔路口條款”在適用上，通常有從嚴解釋與從寬解釋兩種不同的觀點。這兩種解釋都是針對“岔路口條款”適用標準而言。而國際上，無論是學者還是在現行仲裁實踐中，大多數支持從嚴解釋。從嚴解釋雖說最大程度保護了投資者的利益，但實際上使得“岔路口條款”難以真正發揮作用[9]，并進而引起一系列相關問題。

3.1.1導致東道國與投資者利益失衡

投資者在東道國國內投資，在獲取利潤的同時也推動東道國經濟的發展，雙方可謂是相輔相成，但爭端的發生是不可避免的。當爭端需要解決時，便需要對爭端解決的方式進行選擇。“岔路口條款”的存在，既是為投資者爭端解決方式提供一個準則，也是為了防止投資者從雙重程序中不當獲利。但是，國際仲裁庭常常對“岔路口條款”適用標準采用嚴格解釋，使得“岔路口條款”難以適用。仲裁庭此做法或是考量投資者的弱勢地位，出于保護投資者所致。

“岔路口條款”的設置目的之一就是保護投資者利益。“岔路口條款”讓投資者能夠在兩種救濟程序中作出選擇，已經在一定程度上維護了投資者利益。但是，“岔路口條款”未有明確適用規則，各個雙邊投資條約都未對“岔路口條款”如何適用予以說明。“岔路口條款”能否使用，要看仲裁庭對適用標準——“三重同一標準”的解釋。“岔路口條款”的啟用必須完全符合三項標準，有一項不符，則難以適用“岔路口條款”。這種解釋存在的問題是，投資者完全可以在一種程序未得完全救濟或者投資者對該結果不滿意的情形下，向另一方再次尋求救濟。這種做法過于保護投資者利益，使得東道國利益受損，同時使得“岔路口條款”陷入名存實亡的窘境。

綜上，“岔路口條款”實際上已經給予了投資者選擇東道國國內法院訴訟或國際仲裁庭仲裁的權利。雖然選擇之后會產生“機會成本”——這種選擇是唯一且終局的，選擇一種爭端解決程序，就不能再進行另一種程序。但是，在這種情形下，投資者已經一改往昔的弱勢地位，擁有了選擇的權利，能夠更好地維護自身的利益。如果在此基礎之上，再對“岔路口條款”適用標準進行嚴格解釋，這無疑是給了投資者規避“岔路口條款”的機會，極易造成東道國利益與投資者利益的失衡。

3.1.2排除“用盡當地救濟”原則

傳統國際法上有一項規定——投資者在提請國際仲裁之前，必須用盡東道國一切有可能的救濟程序，這種規則被稱為“用盡當地救濟”規則[10]。印度學者興戈蘭尼也曾提出此觀點。

“岔路口條款”規定在投資母國與東道國簽訂的雙邊投資條約中，是雙方約定的結果。“岔路口條款”的設置，使投資者在提請國際仲裁之前不用受“用盡當地救濟”規則限制。所以，“岔路口條款”適用的必然結果是給“用盡當地救濟”這一規則帶來挑戰[12]。“岔路口條款”的運行邏輯與“用盡當地救濟”相悖。對東道國來說，國際仲裁庭的從嚴解釋使得“岔路口條款”名存實亡。但該條款卻賦予了投資者在任意選擇東道國法院或國際仲裁庭的基礎之上，仍然可能會擁有在訴諸東道國國內法院之后，依舊能夠向國際仲裁庭提出申請的無限自由。而東道國所要承受的，不僅僅是為了設置“岔路口條款”，而放棄“用盡當地救濟”規則作為申請仲裁的前提條件，同時，東道國國內程序的終局性也將會因為“岔路口條款”的形同虛設而蕩然無存。

綜上，“岔路口條款”的設置，使得“用盡當地救濟”原則無法再發揮其效用[13]。投資者可以選擇向東道國司法機關或者國際仲裁庭尋求救濟，而不是將當地救濟列為國際仲裁的前置且必須的程序。“用盡當地救濟”原則因“岔路口條款”的設置而被排除，但適用中，因為仲裁庭的嚴格解釋，“岔路口條款”難以啟用。嚴格解釋下的“岔路口條款”排除了“用盡當地救濟”原則，卻也未能起到其真正的效用，使得投資者在爭端解決方式的選擇上隨心所欲。

3.1.3造成ICSID仲裁庭正當性危機

“岔路口條款”被頻繁排除適用，也會引起ICSID仲裁庭的正當性危機。首先，國際投資仲裁庭往往會因為投資者的弱勢地位而偏心于投資者，與東道國利益相比，更多地保護投資者的利益，這在一定程度上損害了東道國主權利益。其次，投資母國與東道國簽訂的雙邊投資條約關于“岔路口條款”的適用規則不夠明確。每個案件能否適用“岔路口條款”，要依靠仲裁庭根據每個案件進行解釋適用，這很可能造成國際仲裁庭對同類案件相似爭端裁決不一致[14]。

對“岔路口條款”適用的解釋并非是固定不變的，而是在具體個案中，由國際仲裁庭進行解釋。每個案件的國際仲裁庭組成不同，這就有可能造成仲裁裁決嚴重不一致的情形。進而帶來的更嚴重的后果是，極大程度地破壞了人們對投資仲裁制度的信任而加深了對該制度合法性的質疑。

綜上所述，對同類案件作出不同的裁決，對仲裁庭正當性的危害可想而知。

3.2 應對“岔路口條款”適用中問題的措施

各個國家的經濟、政治情況不同，解決“岔路口條款”適用中存在的問題應當立足于本國實踐的基礎。那么在我國實踐中，該如何來應對“岔路口條款”適用中問題?本文結合我國實際情況，針對“岔路口條款”適用中存在問題提出應對之策。

習近平總書記曾多次在不同會議中提出，我們要擴大對外資的吸引力，大力引進外資。外商投資對促進我國經濟發展尤為重要。但隨著中國的日益強大，經濟實力的不斷增強，中國已同時具有資本輸出國與輸入國的雙重身份。當面對爭端解決措施選擇的問題時，我們要多方面、多角度地審視“岔路口條款”。要在維護本國投資者在海外投資東道國內的利益，追求公平公正的國際仲裁庭程序的同時，也要考慮，當投資者與我國發生投資爭端時，作為東道國的我國，應該如何給予投資者公平公正的救濟而又不損害我國的國家主權[15]。也就是說，我們應當同時考慮東道國國內法院救濟程序與國際仲裁程序的公平公正，而不是僅僅只考慮單一的方面。

從前文的分析可以看出，對“岔路口條款”沒有明確統一的適用標準，是“岔路口條款”適用中存有問題的源頭。從我國來看，可以在雙邊投資條約簽訂時，在條約中明確約定雙方若發生爭端“岔路口條款”的適用規則。針對“三重同一標準”有不同解釋的問題，可以借鑒“禁止回轉”條款的相關規定，將投資者向東道國和國際仲裁庭提出同一爭端，作為“岔路口條款”適用的啟動條件。即國際仲裁庭將不再以相同訴因+相同標的來判斷兩個案件屬于相同爭端，而是在投資者訴諸東道國法院或向國際仲裁庭提出申請時，必須放棄對該爭端在仲裁庭或東道國法院獲得救濟的權利。這樣避免對“岔路口條款”適用從嚴解釋而規避其適用的情形，“岔路口條款”能夠真正發揮其作用。

綜上，對“岔路口條款”適用中存在問題的應對措施，是在考慮到我國雙重身份的基礎上，在雙邊投資條約簽訂時便予以明確適用方法。根據“約定優先”的原則，雙方明確規定于雙邊投資條約中的適用標準將被優先適用，避免將“岔路口條款”的適用標準交由仲裁庭來解釋。這一做法能夠使“岔路口條款”達到其“保護投資者利益卻又防范投資者從雙重程序中不當獲利”的目的。

4 結語

投資者對東道國有著非比尋常的意義。投資者在東道國投資，可以促進東道國經濟發展，所以東道國經濟的發展離不開外商投資。但雙方也會因為政策或經濟的原因發生爭端，“岔路口條款”便是爭端解決的選擇條款。“岔路口條款”的出現使得投資者能自由選擇東道國國內法院與國際仲裁庭來予以救濟，擺脫“用盡當地救濟”原則的桎梏。如果“岔路口條款”能夠發揮其應有的作用，將同時維護東道國經濟主權與投資者的利益，又不會讓東道國作出過多讓步[16]。“岔路口條款”的設立是發展中國家與發達國家之間利益權衡及雙方讓步的結果，是為了維護投資者利益的同時，防止投資者從雙重程序中不當獲利[17]。

當投資者將爭端同時提交東道國法院與國際仲裁庭，這就涉及到對“岔路口條款”適用標準——“三重同一標準”的解釋應用。因缺少統一、明確的解釋規則，這一解釋通常由仲裁庭根據個案作出。仲裁庭通常對“三重同一標準”采用嚴格解釋，使得“岔路口條款”難以適用。對“岔路口條款”適用缺少明確的指南，使其在適用中會引起投資者與東道國利益失衡、排除“用盡當地救濟”、以及ICSID仲裁庭正當性危機等一系列問題。

我國在應對“岔路口條款”適用中存在的問題時，應當結合自身實際，在訂立雙邊條約時考慮自身的雙重身份，在雙方簽訂雙邊投資條約時，借鑒“禁止回轉條款”，在雙邊投資條約中明確規定“岔路口條款”適用方法，在國際雙邊投資中，實現對投資者利益與東道國利益的維護。

注釋：

① 參見《法國-阿根廷雙邊投資協定》第8條。第8條規定，“如果發生投資爭端，雙方有六個月的友好磋商期限，如果在磋商期限內沒有解決爭端，那么外國投資者則可以將爭端訴諸東道國國內法院管轄，或者訴諸于國際投資爭端解決中心管轄，再或者提交特別仲裁庭裁決。”

② 中國-荷蘭BIT第十條規定，“自爭議當事任何一方要求友好解決之日起六個月內未能解決，締約各方無條件同意應有關的投資者要求將該爭議提交解決投資爭端國際中心。”

③ 中國-烏茲別克斯坦BIT第十二條規定，“締約另一方可以要求該投資者在提交國際仲裁之前，用盡東道國法律和法規所規定的國內行政復議程序。”

④ 中國-芬蘭 BIT(2004)，第九條第三款規定：“已將爭議提交本條第二款(一)所述國內法院的投資者仍可訴諸本條第二款(二)和第二款(三)提及的任一仲裁庭仲裁，條件是該投資者在提交的爭議判決作出前已經從國內法院撤回案件。在這種情況下，作為爭議一方的締約方應同意將其與締約另一方投資者之間的爭議根據本條款提交國際仲裁。”

⑤ 該案其實是三起案件的統稱，申請人分別是尤科斯公司的三個股東：胡勒公司、尤科斯環球公司和石油老兵公司。被申請人為俄羅斯。該案裁決報告并未公開，對該案的分析主要見參考參考文獻[5][6]。

⑥ 在尤科斯訴俄羅斯案中，正是因為這一原因申請方一共有胡勒公司、尤科斯環球公司和石油老兵公司三個申請方，但是，2004年在俄羅斯國內法院提起訴訟的是尤科斯公司。兩種程序的申請方并不是完全同一。因此，未觸動“岔路口條款”，仲裁庭對此案件有管轄權。

⑦ Enron Corporation and Ponderosa Assets, L.P. v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/3. https://www.italaw.com/cases/401. 最后訪問日期2021年8月11日。

⑧ Azurix Corp. v. The Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/01/12. https://www.italaw.com/cases/documents/122. 最后訪問日期：2021年8月11日。

⑨ Pantechniki S.A. Contractors & Engineers (Greece) v. The Republic of Albania, ICSID Case No. ARB/07/21. https://www.italaw.com/cases/810. 最后訪問日期：2021年8月11日。

⑩ 參見Occidental v. The Republic of Ecuador，UNCITRAL Case No. UN3467.該案參考《國際投資仲裁中“岔路口條款”的適用》http://www.legaldaily.com.cn/Arbitration/content/2019-01/14/content_7744116.htm.最后訪問日期：2021年8月11日。