論農村承包土地經營權及其善意取得

劉楊

（湖南理工學院 政法學院，湖南 岳陽 414006；湖南師范大學 法學院，湖南 長沙 410000）

改革開放以來，中國農村的飛速發展得益于農村土地制度的改革——農地所有權和承包權分離，在農村實行家庭聯產承包責任制。由此，中國農村在改革開放初期實現了生產力的第一次飛躍。但是隨著社會的不斷進步、經濟的不斷發展，新時代下中國農村土地制度亟待更深入的改革，推動生產力再次飛躍。農民在新一輪的改革中應享有更多的權利，才會有更多的發展機會，才會使他們的生活水平得到提高，最終實現農業現代化。農民目前享有的核心權利是農村土地承包經營權。《物權法》將土地承包經營權界定為用益物權，從立法上保護了農民的權利。在工業化、城鎮化快速推進和“四化”同步發展的背景下，土地承包經營權出現了新的變化，承包權和經營權相分離是必然趨勢。中共中央十八屆三中全會關于土地改革的內容以及隨后頒布的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》對農村土地制度做了進一步明確：在堅持土地集體所有的前提下，允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資，實行所有權、承包權、經營權三權分置。國務院辦公廳發布的《關于引導農村產權流轉交易市場健康發展的意見》明確指出：可以將土地經營權分離出來進行流轉，但土地承包權不得流轉。2018年新修訂的《農村土地承包法》再次明確農村承包土地的經營權可以獨立進行流轉。經營權行使方式對深化農村土地制度改革意義重大。2020年頒布的《民法典》第三百四十一條規定,動產和不動產皆可適用善意取得制度。此條規定讓農村土地經營權具備適用善意取得的立法基礎。《民法典》第三百四十一條規定：“流轉期限為五年以上的土地經營權，自流轉合同生效時設立。當事人可以向登記機關申請土地經營權登記，未經登記，不得對抗善意第三人。”由此可見，土地經營權在流轉時涉及到物權法的基本制度，即是否適用不動產善意取得制度。從理論上厘清該問題，有助于我們深入認識承包土地經營權，更好地行使該項權利。

一、農村承包土地經營權

（一）農村承包土地經營權的性質

1.農村承包土地經營權具有合理性

中央在堅持農地集體所有權的前提下提出將農村土地的承包經營權分離為兩個相對獨立的權利，即農村土地的承包權和農村承包土地的經營權。土地經營權作為獨立的權利具有合理性，因為農民需要更多的權利，才能進一步提高生產力，真正實現農業現代化。農民擁有的承包經營權兼具保障性和發展性的雙重功能。保障性要求該項權利保障農民的土地使用權，保證生產生活正常進行，因此限制了土地承包經營權的流轉，從制度層面避免農民因農地流轉而喪失基本的生產資料。發展性是指農民可以利用該項權利對土地進行多種方式規模性經營，從而獲取更多的利益，這就要求土地承包經營權可以進行流轉，才能突破以家庭為單位的小戶經營，形成農業生產的規模化集約化。土地承包經營權內在的矛盾性使得承包權和經營權必然分離。承包權實現保障價值，不得進行流轉；而經營權實現發展價值，可以進行流轉。有學者不主張承包權和經營權分權設置，認為不存在單獨流轉的經營權，所謂的承包權和經營權分離，不過是承包地的租賃經營方式[1]4-25。這種觀點有待商榷。我們知道，經營權具有占有、使用、收益、處分等基本權能，租賃只是承包經營權流轉的一種方式，流轉又屬于處分這一基本權能，因此，承包地租賃經營方式無法全面概括經營權的實現。在農業生產的實踐中，承包權和經營權的分離現象很普遍。農民以家庭為單位獲得土地的承包經營權，但由于各種原因，會將該權利進行流轉，而事實上流轉的只是土地的經營權，承包權被保留下來。只有在農民轉為非農戶口、退出農業生產之時，承包權才會滅失。承包權和經營權分離的本質是將原本雜糅在一起的權利重新界定并確權。經營權這一權利的提出符合社會現實情況對權利的要求，符合農業生產者的利益，也符合生產力的發展規律。

2.農村承包土地經營權是用益物權

探討土地經營權的法律屬性，有助于我們進一步認識該項權利。土地經營權從權利屬性上看是用益物權，物權是支配權，用益物權是對他人之物在一定范圍內使用、收益的定限物權[2]417。土地經營權是權利人對集體所有的土地在一定時期一定范圍內的支配權，可以對土地進行生產經營以及用其他合法方式增加土地經濟效益的權利。該權利的行使直接作用于土地，而不需要請求他人依照合同來為一定的行為，故該權利是物權而不是債權。土地經營權在實現過程中需要權利人占有土地并實際進行控制，并通過對土地的利用而獲取收益，而土地的所有權人即農村集體組織不得再直接對土地的使用價值進行處置。明確土地經營權的用益物權屬性，使得該項權利具有穩定性，權利主體、內容、設定方式、行使過程和救濟手段等方面都有章可循。

3.農村承包土地經營權具有增值性

農村承包土地經營權的重要特征就是具有增值性，即土地經營者對土地進行農業利用并獲取收益。黨和國家的農業政策要求穩定承包權、放活經營權，也就是承認了農村承包土地經營權具有很大的靈活性。在政策和法律允許的范圍內，承包經營權的權能可以多樣化，甚至可以有所突破，例如，承包經營權可以用于抵押。農民要發展，就要賦予農民更多的權利，而經營權權能多樣化在很大程度上促進了農民財產權益的實現。經營權的增值性體現在以下幾個方面：一是農民承包經營土地并對土地進行占有、使用而獲利，這是最為傳統的增值。二是農民在保留承包權、流轉經營權的情況下，通過經營權的流轉，如轉包、出租、抵押，可以進行獲利，從而達到增值的效果。三是新的經營權人在獲得經營權后，對農地進行規模生產，從土地產出上獲取利益，達到增值的效果；新的經營權人也可以通過經營權的抵押獲得資金支持，進一步對農地進行改良，加大投入，獲取利益，達到增值的效果。

（二）農村承包土地經營權主體資格

經營權與承包權相分離，并且可以單獨進行流轉，意味著經營權的主體不再限制為農戶，但是需要對經營權的主體資格進行限制，這樣既可以保證農地的糧食生產功能，也可以保障承包人在進行經營權轉讓后能收回經營權。

1.經營主體具有經營能力

經營主體可以是自然人、法人、合作社，但應具備一定的經營能力。要避免某些無經營能力的當事人，通過流轉獲得經營權后又將經營權再次流轉出去獲利，或者是獲得經營權后將經營權進行抵押獲利而不從事生產經營，最終有可能使得經營權被抵押權人拍賣，導致承包人無法收回經營權。經營能力可以從多方面進行判斷，例如，是否具備生產資料、生產條件、生產經驗、生產規模等。經營權應該是通過生產進行增值，而不是通過投機來獲利。

2.經營范圍為農業生產

經營主體不僅要具備經營能力，而且其經營的范圍也應僅限于農業生產。糧食安全問題一直是關系到國計民生的大問題，因此，保證農地的農業用途十分重要。經營權可以單獨進行流轉，而且流轉的對象不再僅限于集體經濟的內部成員，也不再限于農村戶籍，此種情形下如果不對生產經營的范圍進行控制，很有可能會使農業用地改變它的用途，從而危及到我國糧食生產的安全。經營范圍的限制可以在流轉交易中心進行嚴格審查，明確規定農地只能用于農業生產、農業開發等用途。

（三）農村承包土地經營權的內容

承包權、經營權權利分離的實質是對權利內容的再次確定。經營權作為一項獨立的權利具有不可替代性，其權能的構成與承包權是有區別的。

1.承包土地經營權的權能

承包土地經營權作為用益物權，可以對他人（國家、集體）所有的土地行使占有、使用、收益、處分的權利。經營權人獲得經營權，占有農地并有權使用農地，在農地上享有自主經營農業生產的權利，即可以依據自身的條件、需要，自主決定生產的種類、規模，在承包權和經營權相分離的情況下，不受承包權人的干涉。經營權人通過對土地的占有、使用而獲取收益，這一點毋庸置疑，并且其經營的土地在面臨征收的情況下，也可以獲取一定的補償。經營權人獲得農地經營權后，為了更好地經營農地，必定會對農地進行投入以提高土地的利用率，而此投入的成本回收是一個較為長期的過程，因此，在土地征收的情況下，可以獲取一定的補償。農業屬于弱質產業，國家每年都會對農業進行補貼。在承包權和經營權分離的情況下，是由經營權人進行農業生產，因此，也應該由經營權人獲得該項補貼，這才會實現農業補貼的目的。經營權人可以對經營權進行處分，包括可以對經營權流轉、擔保和入股。對經營權的處分應該圍繞農地利用展開，經營權流轉、擔保和入股的目的都是為了充分實現農地的價值，通過不同形式的農業生產提高農村的生產力水平，實現農業現代化。

2.承包土地經營權的種類

承包土地經營權的種類包括原始經營權和流轉經營權。原始經營權是指農戶在集體組織內部發包時通過承包合同所取得的土地承包經營權，此時，農地的承包權人和經營權人相同。流轉經營權是指經營權人通過流轉方式獲得經營權，例如轉包、互換、轉讓、入股等方式，此時，承包權和經營權相分離，承包權人不再擁有經營權，對經營權人行使權利不得進行干涉。

二、土地承包經營權善意取得的正當性

我國《民法典》第三百一十一條規定不動產適用善意取得制度，同時規定其他物權可以參照適用善意取得制度。因此，土地承包經營權作為用益物權可以適用善意取得制度，這也就意味著善意第三人在符合法律規定構成條件的情況下可以獲得經營權。農業生產生活的實踐中出現了很多圍繞土地經營權發包合同和流轉合同產生的糾紛，從理論上明確土地經營權可以適用善意取得制度，有助于解決土地經營權在實踐中存在的問題。

（一）土地經營權適用善意取得制度的價值

物權法上確定善意取得制度，是在原權利人和善意第三人的權利之間進行選擇，最終保護的是善意第三人的權利，其實質保護了交易的安全；對善意第三人的認定，體現了這一制度的法律價值。土地經營權適用善意取得制度，同樣也蘊含了法律的基本價值。

1.土地承包經營權善意取得體現了法的秩序價值

秩序是法的基礎價值。“我們社會中的大多數成年者,一般都傾向于安全的、有序的、可預見的、合法的和有組織的世界；這種世界是他所能依賴的,而且在他所傾向的這種世界里出乎意料的、難以控制的、混亂的以及諸如此類的危險事情都不會發生。”[3]227法律追求的主要目的是一種普遍有序的社會秩序，土地承包經營權的善意取得制度正是對社會秩序的保證。如上所述，經營權分為發包取得經營權和流轉取得經營權。在發包情況下，承包經營權人根據承包合同獲得經營權。根據法律和已有的社會經驗，只要符合法律規定的條件，承包人當然可以獲得經營權，這是承包人內心對秩序的認同和要求。當承包人已經盡了謹慎義務，信賴發包人具有處分權，但在發包人無處分權或者土地登記錯誤的情況下，也應該對承包人的權利進行保護。如果在此種情況下不能依照善意取得制度獲得經營權，承包人不僅會損害經濟利益，也會喪失對秩序的信賴和認同，進而產生不利于社會交易秩序的不穩定因素，不利于交易的安全。在流轉情況存在無權處分和登記薄錯誤登記的情況下，第三人同樣可以根據善意取得制度獲得經營權，這也是對法律秩序的認同。

2.土地承包經營權善意取得體現了法的效率價值

法律應能夠啟導或促使人們按照最有效的方式使用資源，即法的效率價值。在當今歷史條件下，農民如何高效利用有限的農地資源，以最少量的資源成本創造出最大的利益，成為各界普遍關注的問題。效率已成為社會的共同話題,已成為衡量社會生命力的重要指標。農地經營權的善意取得制度正是法的效率價值的體現。發包情況下，承包人既可以根據承包合同享受債權保護，又可以根據善意取得制度享受物權保護，這充分調動了承包人對土地經營的積極性，提高了農地產出效益。在流轉情況下，承包權和經營權進行了分離，承包權不得進行流轉。穩定承包權，是鞏固農地對農民基本生活的保障功能，放活經營權，是促進農地的發展功能、增值功能，這體現了對農地的高效利用，體現了法的效率價值。同時，經營權可以流轉，在流轉過程中確定第三人可以根據善意取得制度獲取經營權，即無需浪費大量的人力物力調查當事人是否真實地擁有土地的經營權才與其進行交易，這顯然可以節省交易成本，促進交易效率。

3.土地承包經營權善意取得體現了法的公平價值

法的公平是正義的體現，其要求在法律活動中通過正當程序實現法律的關系主體的利益平衡。土地經營權的善意取得制度實質上是一種利益的平衡。發包時，涉及到的主體包括發包人、承包人、原權利人，從善意取得制度表面上看，保護的是承包人的利益而放棄了對原權利人的保護，造成權利保護的失衡，其實，在農業生產中，發包方與承包方雖然民事權利平等，但是發包方是集體經濟組織，而承包方是農戶個人，其資源的占有無法達到公平，承包方處于弱勢地位。善意取得制度選擇保護第三人利益，在農地經營權的善意取得中正是體現了利益的平衡，保護了相對弱勢一方的權利。而原權利人的權利所受的損害也有其他的救濟手段來保護，比如通過向發包方主張物權受到侵害而得到保護。土地經營權流轉時如果不保護善意第三人所獲得的經營權，同樣也會造成權利保護的失衡。農業經營大戶、農業經營者本來期待通過農地流轉、整合農地進行農業規模化、集約化生產，以實現農業現代化，提高農民的生產生活水平，但是，如果在土地流轉中不保護善意第三人的利益，勢必會影響農地流轉的順利進行。如果這樣，農地經營者對農地流轉則會顧慮重重，影響到整個農業生產和農村的發展，不利于農民生活水平的改善和提高。善意取得制度表面上保護的是第三人，但是因為對象的特殊性，在農地經營權善意取得上則體現了利益平衡，體現了法的公平價值。

（二）土地經營權適用善意取得制度的幾個方面

1.經營權發包情況下善意取得的適用

發包指的是農村土地承包經營權創設取得，是指承包人與發包人通過訂立承包經營合同而取得承包經營權，包括了農戶家庭承包和四荒地通過招標、拍賣、公開協商進行的承包。發包人為集體經濟組織，如果集體經濟組織對土地并沒有所有權，但是卻與承包經營人簽訂了承包合同，那么承包經營權人在不知情的情況下，可以通過善意取得制度來保護自己的承包權和經營權。

2.經營權流轉情況下善意取得的適用

流轉是在土地承包權不變的基礎上,農戶依法通過轉包、出租、互換、轉讓等方式把自己承包村集體的部分或全部土地,以一定的條件轉讓給其他農戶或經濟組織進行經營。互換、轉讓是對經營權的物權處分，相對人可以根據互換合同和轉讓合同獲取經營權，因此，在互換和轉讓情況下，善意取得制度可以適用。轉包、出租是以經營權為對象設立的轉包之債和出租之債，根據轉包合同和出租合同，合同相對人并沒有取得經營權，取得的只是經營權的承租權，故在此種情況下是不適用善意取得制度的。

3.經營權入股情況下善意取得的適用

十八屆三中全會通過的《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》，允許農民以承包經營權入股發展農業產業化經營。經營權入股的法律性質應該屬于物權性質的流轉，發生物權的變動,受讓方取得的是用益物權性質的經營權。《公司法》和《農民專業合作社法》都明確規定以非貨幣資產出資的要依法辦理財產轉移手續，入股后的經營權屬于法人所有。無權處分人將他人的經營權進行處分，作為股本投入給第三人（公司或者合作社），在此種情形下第三人可以適用善意取得制度獲得經營權。

三、承包土地經營權善意取得的構成要件

承包土地經營權可以適用善意取得制度。從理論上嚴格規定善意取得的構成條件，有利于該制度在原權利人和善意取得人之間達到利益平衡，實現社會的公平正義。作為用益物權，土地經營權與所有權在取得和轉讓方面存在差異，因此，土地經營權善意取得制度的構成要件需要我們進一步探討。

（一）無土地經營權人對土地經營權進行處分

《民法典》第三百一十一條規定，無論是動產還是不動產的善意取得均以無處分權人處分財產為前提。土地經營權屬于用益物權，自然受該條件約束。“無權處分行為，系指無權人，以自己名義，就標的物所為之處分行為。”土地經營權的無權處分，即沒有土地經營權的當事人，以自己的名義，以土地經營權變動為目的，處分給他人的行為。土地經營權無權處分的內涵較為豐富，無權處分既包括沒有經營權而進行處分的情形，也包括經營權發生了錯誤登記、依據錯誤登記而處分的情形。發包環節中，作為發包方的集體經濟組織，在沒有土地所有權的情形下，如將國家所有的土地或者其他集體經濟組織的土地經營權，通過訂立承包合同將經營權承包給農戶，即為無權處分。流轉環節中，沒有獲得土地承包經營權的當事人，以自己的名義與他人簽訂經營權的轉讓合同或者是互換合同，也屬于無權處分。沒有土地經營權的當事人將經營權入股，轉移經營權，同樣也屬于無權處分。在實踐中，引起無權處分的原因有以下幾種情況：一是在家庭共有的情況下，土地承包經營權的部分共有人擅自處分共有的土地承包經營權的。“在農村土地承包經營權上，由于都是以農戶為單位進行承包，所以基本上都是土地承包經營權的準共有，或者是夫妻共有，或者是家庭共有，性質都是共同共有。”[4]239農戶承包土地獲得承包土地經營權屬于共同共有，在對土地經營權進行處理時應該經全體共有人同意才為有權處分，否則即為無權處分。二是無土地承包經營權而處分土地承包經營權的。在一些特殊情況下，當事人無土地承包經營權卻被相對人認為有權，如當事人僅是租賃保管土地，或者當事人原來擁有經營權后來已經將經營權進行了轉讓，即為無權處分。三是在登記錯誤的情況下，登記名義人處分土地承包經營權的。經營權取得登記并不是其生效要件，但是經營權可以進行登記，在此種情況下，可能由于種種原因會造成登記權利人錯誤和登記的自然事項錯誤，登記簿的推定效力僅限于物權而不適用其非權利事項，因此，只是在登記權利人錯誤的情況下才構成無權處分。

（二）取得人應依交易行為取得土地經營權

“所謂交易行為，指不同主體間因買賣、互易、出資、贈與、消費借貸、清償債務以及其他以權利移轉或設定為目的的法律行為。”[5]80由此可見，交易行為是以財產權利轉移為目的的一種合法的法律行為。土地經營權的善意取得構成條件是需要有轉移經營權的交易行為。發包土地屬于交易行為，承包人具有承包土地的意思表示，然后簽訂承包合同并且支付了對價，其結果是獲得了土地的經營權。轉包、互換和入股也是屬于交易行為，滿足交易行為的要件。無權處分的合同是無效合同還是有效合同抑或是效力待定合同，學界存在很多爭議。筆者認為，無權處分合同應該是無效的合同，正因為其為無效合同，因此，合同效力受讓人便不能獲得物權，但是，根據物權取得的特殊規定——善意取得，可以獲得物權。我國目前善意取得制度的規定沒有將交易行為的合法有效性作為善意取得的構成要件[6]74-84，因此，土地經營權善意取得只需要考察是否有交易，而不需要考察交易的有效性。但是土地經營權的交易應滿足農村土地的基本法律規定，如轉讓土地經營權必須用于農業生產，否則轉讓無效，更加不可能適用善意取得制度。

（三）取得人應是善意

善意是指不知情，即不知或不應知道讓與人轉讓財產時沒有處分該項財產的權限[7]445。由此可知，土地經營權善意取得中的善意是指行為人在從事土地經營權交易時，不知道或無法知道其行為缺乏法律根據。善意取得制度直接保護的是受讓人權利。但是，如果對受讓人注意義務要求不高，只要其不知情，而不考慮其是否存在過失，就可以認定為善意取得，這明顯對原權利人不公平。土地經營權的善意取得制度本身具有的公平公正性，要求當事人在沒有重大過失的情況下才能認定為善意。土地經營權的取得目前并不需要登記，登記只是進行確權認定，因此，判斷當事人是否是善意可以從以下幾個方面進行：一是查閱了登記薄并信賴登記簿上記載的權利人進行了交易，可認定為善意；二是在經營權沒有登記的情況下，查看原始承包合同或者是轉讓合同，同時了解出讓人對經營權實際占有，在對此信賴的基礎上進行交易，可以認定為善意。物權法中規定了不動產的善意取得制度，但在程序法中沒有對善意的舉證責任進行規定。在目前的司法實踐中，一般由原權利人對受讓人存在惡意進行主張。但是，在經營權權利歸屬糾紛時，如流轉情況下土地經營權原權利人一般為農戶，而受讓人為農業大戶或者是農業規模經營者，農戶在主張受讓人為惡意時證據收集存在困難，應該由當事人自行證明自己盡到了善意，不存在重大過失。

（四）取得人應支付合理價格

物權法要求善意取得必須是基于有償的法律行為。《民法典》第三百一十一條規定善意取得的一個重要構成要件是以合理的價格轉讓。土地經營權取得只有在有償交易行為的情形下才能適用善意取得，而土地經營權的用益物權屬性、其合理價格的確定與動產的合理價格確定存在一些區別。土地經營權價值的確定受多種因素的影響：一是土地自然條件，比如土地的質量和地理位置，這些因素的優劣直接影響農地是否易于耕作、農作物的產出等；二是土地的社會條件，比如所處地區的經濟發展程度和政策支持力度。目前，國家正在穩步推進農村土地經營權的確權工作，同時規范農村土地經營權交易中心，因此，合理價格可以比照土地經營權交易中心的評估價格。在沒有建立規范的交易中心地區，合理價格可以比照同等條件下集體經濟組織的發包價格，或者是其他土地的交易價格來認定。在善意取得的情形下，受讓人應該實際支付了合理價格，若未實際支付合理價格，則有以下兩種情形：一是存在惡意的可能，二是交易并未實際完成。

（五）依法已經完成公示

《民法典》第三百一十一條規定完成公示是善意取得的要件之一，即“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”。這就意味著善意取得的構成必須以公示方法的完成為要件。土地承包經營權是用益物權，發包時，土地承包經營權人取得土地經營權是在承包合同生效時，由縣級以上人民政府發放確權證書并登記在冊，確認土地承包經營權。流轉時，當事人要求進行登記的，應當向縣級以上人民政府申請登記，未經登記的不得對抗善意第三人。土地承包經營權的善意取得究竟是以登記為要件還是以交付為要件，對此,王利明教授認為，對于不以登記為生效要件的不動產物權，其善意取得僅以交付為要件[7]442。而崔建遠教授認為,任何不動產物權的善意取得都以辦理了登記為要件,如不登記,即便已經交付,也不發生善意取得之法律后果[8]77。土地經營權是發包時取得的，權利人都是農村集體經濟內部成員，因此，在鄉土熟人社會，承包人彰顯其權利，交付、占有的公示方式比登記更為有效。土地經營權在轉讓、互換和入股的情形下，應以經營權的交付為準，即以受讓人的實際占有為公示。故農村土地經營權的善意取得需要受讓人的經營權已經進行公示，但此處公示應該是以交付為標準。集體經濟組織發包和流轉的情形下，如果存在一地數包，或者經營權轉讓給多方的情形下，以登記方為權利獲得人，此權利的獲得依據不是善意取得，而是土地經營權的登記具有對抗效力。

立法是司法實踐的依據，反過來，司法實踐又對立法產生深遠影響，二者相得益彰，它們的良性互動必將推動中國法治建設不斷走向完善。