論自甘風險適用的研究

魏彥文

摘要：2021年5月22日9時，甘肅馬拉松如約舉行，但舉辦此次賽事卻沒能取得理想結(jié)果。相反給其他舉辦馬拉松的城區(qū)敲響了警鐘。因為在此次馬拉松比賽過程中有眾多參賽選手因天氣導(dǎo)致身體失溫凍傷或死亡，這是在國內(nèi)馬拉松賽事中比較罕見的，是天災(zāi)還是人禍？傷亡者需要“自甘風險”嗎？本文從域外比較，過失相抵性質(zhì)及適用方面闡述此類活動。

關(guān)鍵詞：責任;自甘風險;過失相抵

一、當前自甘風險的現(xiàn)狀

（一）國內(nèi)自甘風險的現(xiàn)狀

前世今生的“自擔風險”原則是什么？“自愿性風險”源于羅馬格言“不傷害責任人”，又稱“自愿性危險，自愿性風險”，是對違法行為責任免除的辯護，是指受傷害人知情的規(guī)則，某些行為會導(dǎo)致某些風險，但能夠獨立承擔相應(yīng)的風險;2021年正式實施《中華人民共和國民法典》的侵權(quán)責任部分，增加了“自愿風險”原則在法律制度中，風險自主權(quán)應(yīng)是一項普遍性原則，增加此原則更體現(xiàn)了尊重個人自由、合理分配風險責任的理念。

（二）國外自甘風險現(xiàn)狀

在美國，歷史演進同樣使自甘風險分為當代和現(xiàn)代自甘風險 ：

1、當代自甘風險

當代自甘風險，亦稱傳統(tǒng)自甘風險。作為普通法的一般規(guī)則，它的合法性基于三個原則：善意的不適當傷害（同意不是侵權(quán)）、善意的和不可否認的（使用自己的邊界而不傷害他人），行為本身（他人作為手段所實施的行為被認為是自己的行為）;法律依據(jù)來自三個方面：個人行為自治、公共行為自治、理性與正義;它以當事人主觀意識的內(nèi)容、行為結(jié)果和行為本身為客觀判斷標準。

2、現(xiàn)代自甘風險

近年來，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，基于美國各州的判例增多，以傳統(tǒng)自愿風險為基礎(chǔ)，新類型的風險相繼出現(xiàn)，而這些新類型主要是以當事人之間關(guān)系的維度分類的。（1） 因美國法律強調(diào)公權(quán)力的監(jiān)督、規(guī)制作用，所以要求被告對申請人是否負有特定注意義務(wù)做出區(qū)分，可分為第一風險承擔和第二風險承擔。（2） 根據(jù)雙方當事人的約定程序提前約定承擔風險為標準分為顯性風險假設(shè)和隱性風險假設(shè)。（3） 根據(jù)申請人的自愿性行為和對風險后果的理解，可以將其分為合理的風險承擔和不適當?shù)娘L險承擔，鑒于應(yīng)調(diào)整相對過失原則，而不是自愿風險規(guī)則;

二、自甘風險與過失相抵的內(nèi)涵

（一）自甘風險的定義

自甘風險承擔，又稱自愿性風險承擔，因為漢字中“甘”的含義就蘊藏著“愿意”的意思。自愿性風險則是指當事人知道或者知道自己將承擔一定的風險，但仍然承擔風險的原則，是普通法上的免責事由。這意味著被傷害人自愿參與具有一定風險的休閑體育活動。對自甘風險的主要因素有：首先是主辦方組織的文化體育活動是具有一定風險的文化體育活動;其次受傷害人意識到此類文化體育活動的風險，但自愿參與其中;再次是參與者的行為與受傷者遭受的損害之間存在因果關(guān)系;最后，參加文化體育活動的人既沒有故意，也沒有因損害造成的重大過失。

（二）過失相抵定義及特征

過失相抵原則，是請求人兼具過錯賠償能力，因同一違約行為而獲得利益的，應(yīng)當從賠償金中扣除。馬拉松比賽就應(yīng)屬于此原則的調(diào)整范疇，即同一事實既損害債權(quán)人利益，又使債權(quán)人受益的，應(yīng)當從損害中扣除利益;損失大于利益的，應(yīng)當從損失中扣除損失。其特征為：1、受傷害人有故意或者過失。2、具有不當行為，包括作為和不作為，是過失相抵的客觀要件。3、受害人的行為必須是通常的、不可缺少的原因之一。最終導(dǎo)致擴大損害范圍，受害人的不當行為可能是一個共同或單獨的原因。4、民事責任平衡，民事責任的承擔方式有終止侵權(quán)、解除妨礙、恢復(fù)原狀等。但是，減輕責任應(yīng)當是以其他形式不能賠償?shù)膿p害賠償責任，如名譽權(quán)受到侵害時，影響和名譽的消除部分不能得到賠償，而對損失和精神損害的賠償可以通過過失來實現(xiàn)。5、被傷害人具有過錯賠償能力，關(guān)于被傷害人過失賠償能力的理論有多種。主流觀點認為被傷害人必須具有責任能力，才能對過失進行賠償。

三、自甘風險與過失相抵法人區(qū)別

過失相抵與自愿性風險的區(qū)別主要體現(xiàn)在以下兩個方面：一方面，要求侵權(quán)人和被傷害人同時犯錯誤，不存在自愿風險的;另一方面，錯誤賠償成立后，不是完全抗辯，而是根據(jù)雙方當事人的錯誤程度承擔損害賠償責任，風險成立后，主張免責是完全抗辯。

四、個人觀點

2021年5月甘肅馬拉松事件最終導(dǎo)致多人遇難，各專家對其背后適用的法律也是意見不一。我認為此次馬拉松事件不適用"自甘風險原則"，首先與自甘冒險作為免責事由要素不符，其次也不利于鼓勵這些活動組織者積極開展體育運動 。理由如下：

第一，比較過失假設(shè)與比較法的發(fā)展相對應(yīng)，從域外各國判例理論的發(fā)展趨勢來看，風險承擔的意愿逐漸向比較過失發(fā)展，鑒于被傷害人對危險本身的了解不足以證明被害人同意承擔風險;根據(jù)法國、比利時等國的法律，逐漸被比較過失原則所取代，即根據(jù)受傷害人和行為人的犯罪程度確定責任 ;在德國和葡萄牙，為了解決這一問題也承認了過失賠償?shù)目赡苄裕梃b比較法的經(jīng)驗，我國民法典也應(yīng)當以此來規(guī)制。

第二，自愿性風險往往被作為一種類似解放形式的辯護，責任則成為爭議的焦點。在這種情況下，通常是受傷害人和其他人，根據(jù)基本法律關(guān)系，包括其他參與者、公共場所負責人，群眾活動等的組織者。組織者對被傷害人負有注意義務(wù)，而其他人往往以被害人自愿承擔的風險作為免責或減輕責任的抗辯理由，因此責任成為糾紛的對象。

第三，它被廣泛應(yīng)用于幾乎所有的風險活動中。自愿性風險主要集中在一部分體育競技活動中。其次包括危險的娛樂活動以及其他具有一定風險的活動。需要指出的是，一般認為風險較低、可控的培訓(xùn)、教學(xué)等活動不屬于自愿性風險的適用領(lǐng)域。

第四，對自愿性風險的性質(zhì)和條件認識不到位以及自愿性風險與過失沒有嚴格區(qū)分也是做出錯誤決定的理由之一。

最后，相比較過失規(guī)則可以適用于自愿冒險，但更應(yīng)當注意的是，更多域外法律規(guī)定中自愿性風險主要適用于傷害的發(fā)生，而過失規(guī)則既適用于損害的發(fā)生，也適用于損害賠償?shù)穆樱瑢τ谧栽赋袚鷵p害后損失的增加，不再適用自愿承擔風險，應(yīng)當考慮過失賠償。

參考文獻

1，錢學(xué)峰、田茵.美國體育中的自甘風險類型及其價值研究[J].成都體育學(xué)院學(xué)報，2018

2，陳龍業(yè).論《民法典》侵權(quán)責任編關(guān)于免責事由的創(chuàng)新發(fā)展與司法適用[J].法學(xué)適用，2020

3，王利明論.高度危險責任一般條款的適用[J].中國法學(xué)，2010