混凝土企業業務外包的法律風險防范（上）

李麗

（北京雍文律師事務所，北京 100081）

隨著混凝土行業的發展，企業對于管理精細化、專門化有了更高的需求，在控制生產經營成本這一整體目標下，越來越多的企業選擇把一些可以獨立運營的部門，譬如泵送運輸車隊、設備維保、食堂、保潔等剝離并外包運營，也就是我們通常所說的業務外包。此外，混凝土企業持續不斷地修繕施工、更新設備，一般也采用業務外包的方式完成。

嚴格地說，業務外包不是一個法律上的概念，而是一種經營策略。企業將非核心業務轉移出去，既可以借助外部資源的優勢來彌補和改善自己的弱勢，也有助于實現把主要精力放在企業的核心業務上。通過業務外包，還可以降低企業自身經營的法律風險，減少勞動仲裁、訴訟爭議案件的發生。

業務外包合同在實踐中經常以承包合同、分包合同、租賃合同、加工承攬合同等等面目出現，但究其實質，業務外包主要是通過建立承攬合同關系實現。無論是混凝土企業發包蓋一座原材料大棚項目，還是應環保要求邀施工隊對攪拌機封閉改造，或將泵送運輸業務發包給第三方物流公司等等，所涉的法律關系主要為承攬合同法律關系。

所謂承攬合同，根據《中華人民共和國民法典》第七百七十條規定，是指承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付報酬的合同。承攬包括加工、定作、修理、復制、測試、檢驗等工作。除第七百七十條列舉的承攬工作內容外，房屋修繕合同、印刷合同、設計合同、翻譯合同、打印合同、畫品裝裱合同等，都是生活中常見的承攬合同。在這里，大家不應被“定作人”、“承攬人”這些名詞所迷惑，也不要將承攬合同標的局限理解為一件物品，承攬合同標的是工作成果。

實踐中，業務外包過程中如發生爭議，關于“事”的爭議，無論是通過合同約定還是雙方協商，都好解決。但關于“人”的爭議較難解決，爭議主要集中在勞動者發生傷亡事故后到底應由誰負責的問題上。鑒于此，混凝土企業打算進行業務外包前，須厘清以下兩個基本問題：

1 作為承攬合同法律關系中的定作人與作為勞務（勞動）法律關系中的雇主，應承擔的責任差異巨大

舉個例子，某混凝土企業引入第三方承包泵送運輸混凝土業務，一旦有司機發生交通事故受傷，混凝土企業主張自己與第三方是承攬合同關系，應根據雙方簽訂的合同約定，由承攬人即第三方自行承擔責任。司機認為自己雖然沒有和混凝土企業簽訂勞動合同，但也沒有和第三方簽訂勞動合同，自己天天穿混凝土企業的工作服來攪拌站上班開罐車，主張自己是向混凝土企業提供勞務甚至是具有事實上的勞動關系，應簽而未簽勞動合同，應由混凝土企業承擔全部賠償責任。

的確，對于同一事實，認定勞動者是在履行承攬合同過程中受到人身損害，還是在提供勞務（勞動）過程中受到人身損害，適用法律以及法律后果差異巨大。前者適用合同法，后者適用侵權責任法或勞動法。如果認定具備承攬合同關系，根據《中華人民共和國民法典》第一千一百九十三條規定，“承攬人在完成工作過程中造成第三人損害或者自己損害的，定作人不承擔侵權責任。但是，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。”混凝土企業作為定作人，只有在定作、指示或者選任方面有過錯，才承擔責任。而如果勞動者系在提供勞務（勞動）過程中受到人身損害，根據《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十一條規定“雇員在從事雇傭活動中自身受到傷害的，應當列雇主為被告并由其承擔賠償責任?！被炷疗髽I作為雇主應承擔無過錯賠償責任。進一步的，如果認定了雙方具有事實勞動關系，應簽而未簽勞動合同，那么雇主還應按照工傷保險標準進行賠償，賠償金額更為可觀。

判定到底是承攬合同關系還是勞務關系，最核心的標準是合同標的到底是“工作成果”還是“勞務”。承攬合同標的是工作成果，合同當事人之間不存在控制、支配和從屬關系。勞務關系類似于勞動關系，當事人之間存在控制、支配和從屬關系。相應的，承攬關系定作人一般不會指定工作場所、提供勞動工具或設備，不會限定工作時間，一般會一次性結算價款。勞務關系中雇主通常會指定工作場所、提供勞動工具或設備，會限定工作時間，一般會定期給付報酬。這些標準說起來比較抽象，后續筆者會通過介紹案例幫助大家理解。

總之，混凝土企業在業務外包前，應根據自身需求和實際情況，相應地采用承攬合同或勞務派遣、勞務合同方案實現目的，方案因事而異，適合就好。

2 簽訂了承攬合同，定作人對于承攬人發生的事故未必無責

舉個例子，某混凝土企業找一個施工隊維修鋼結構大棚，維修過程中勞動者受傷，勞動者將施工隊包工頭以及發包方混凝土企業作為共同被告訴至法院。即便施工前混凝土企業與施工隊已經簽訂承攬合同、安全協議，約定了發生事故由承攬人責任自負，混凝土企業作為定作人真的可以作壁上觀不承擔任何責任嗎？未必如此。

如前所述，即便認定承攬合同關系，根據《中華人民共和國民法典》第一千一百九十三條規定，定作人對定作、指示或者選任有過錯的，應當承擔相應的責任。譬如，需要由具備資質的主體完成的項目，定作人沒有與具備資質的主體簽訂承攬合同，或者在承攬合同履行過程中定作人盲目指揮、未提供適當的工作條件等，均可能被認定具有過錯，須承擔相應的賠償責任。

因此，混凝土企業在決定采用承攬合同方式外包業務后，對于合作對象的選任、合同的簽訂以及合同的履行仍要盡到審慎義務。