反壟斷風(fēng)暴席卷硅谷

曹彥君 譚璐

硅谷將迎來(lái)一場(chǎng)反壟斷風(fēng)暴。

當(dāng)?shù)貢r(shí)間2020年12月9日，臉書（Facebook）遭遇兩起大規(guī)模訴訟：來(lái)自美國(guó)聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)（Federal Trade Commission ，下稱“FTC”）和46個(gè)州的總檢察官起訴臉書的反競(jìng)爭(zhēng)性收購(gòu)和反競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)行為，或?qū)?dǎo)致Instagram和WhatsApp從臉書中拆分出來(lái)。

這是繼1998年微軟反壟斷案以來(lái)，美國(guó)反壟斷史上第二大規(guī)模的訴訟。

臉書也成為2020年第二家遭遇反壟斷訴訟的美國(guó)科技巨頭。當(dāng)年10月和12月，谷歌先后遭到來(lái)自美國(guó)司法部和38個(gè)州，以及美國(guó)10個(gè)州發(fā)起的三起反壟斷訴訟，被指控濫用互聯(lián)網(wǎng)搜索方面的壟斷地位。

兩起訴訟發(fā)出當(dāng)日，臉書股價(jià)應(yīng)聲下跌1.93%。納斯達(dá)克綜合指數(shù)同樣出現(xiàn)下滑，跌幅1.94%。谷歌母公司Alphabet的股價(jià)則在公布訴訟當(dāng)日下跌0.27%。

業(yè)界普遍認(rèn)為，此次風(fēng)暴的中心，是硅谷四大科技巨頭GAFA。谷歌和臉書的案子只是一個(gè)開始，亞馬遜、蘋果等巨頭未來(lái)都可能面臨反壟斷訴訟。

臉書或被拆分

臉書的并購(gòu)行為遭到重點(diǎn)指控。

2012年，臉書以10億美元的價(jià)格收購(gòu)彼時(shí)仍是初創(chuàng)企業(yè)的Instagram，兩年后又以190億美元收購(gòu)即時(shí)聊天軟件WhatsApp。

FTC指控稱，臉書收購(gòu)Instagram和WhatsApp兩大競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的操作，阻礙了市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)。

2020年10月，美國(guó)眾議院發(fā)布的調(diào)查報(bào)告稱，臉書CEO馬克·扎克伯格在與公司高管進(jìn)行內(nèi)部溝通時(shí)表示，臉書“很可能隨時(shí)購(gòu)買任何有競(jìng)爭(zhēng)力的初創(chuàng)公司”，并認(rèn)為Instagram對(duì)臉書構(gòu)成了威脅。另一位高管將收購(gòu)戰(zhàn)略描述為鞏固臉書地位的“土地爭(zhēng)奪” 。這表示臉書通過(guò)收購(gòu)化解競(jìng)爭(zhēng)威脅以擴(kuò)大市場(chǎng)。

此前，臉書曾提議向其他公司或者開發(fā)者分享臉書的代碼和用戶關(guān)系圖譜，以展示對(duì)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的維護(hù)，但訴訟案的調(diào)查員拒絕了該提議，認(rèn)為這并不能完全解決競(jìng)爭(zhēng)顧慮。FTC要求將臉書拆分為成3家不同的公司，剝離Instagram和WhatsApp等資產(chǎn)。

臉書方面回應(yīng)稱，聯(lián)邦貿(mào)易委員會(huì)已于多年前批準(zhǔn)了收購(gòu)決定，“現(xiàn)在想要推翻重來(lái)，卻不考慮這一先例將會(huì)對(duì)商界或每天選擇我們產(chǎn)品的人造成什么影響”。

該訴訟案的法律爭(zhēng)議點(diǎn)之一，在于此前在美國(guó)沒(méi)有出現(xiàn)過(guò)執(zhí)法機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)并購(gòu)案之后重新要求拆分的案例。

業(yè)內(nèi)一方觀點(diǎn)認(rèn)為，并購(gòu)案通過(guò)反壟斷審查后，如有新證據(jù)能證明并購(gòu)造成了限制競(jìng)爭(zhēng)的后果，執(zhí)法機(jī)構(gòu)仍可以要求企業(yè)進(jìn)行拆分;另一方則認(rèn)為，如果執(zhí)法機(jī)關(guān)這樣做，說(shuō)明未來(lái)的批準(zhǔn)決定都有被顛覆的可能，這對(duì)于企業(yè)來(lái)說(shuō)是不利的信號(hào)。

“FTC和州檢察官在舉證時(shí)，需要證明臉書收購(gòu)Instagram和 WhatsApp的行為產(chǎn)生了負(fù)面影響，例如相關(guān)市場(chǎng)沒(méi)有新的競(jìng)爭(zhēng)者進(jìn)入，或原有的競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)發(fā)生弱化。舉證難度不高，拆分上述兩塊資產(chǎn)完全有可能。”華東政法大學(xué)競(jìng)爭(zhēng)法研究中心執(zhí)行主任翟巍告訴《21CBR》記者。

除了并購(gòu)行為，F(xiàn)TC的指控還包括臉書對(duì)第三方軟件開發(fā)商設(shè)限、切斷競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的API訪問(wèn)等反競(jìng)爭(zhēng)平臺(tái)行為。因此，此次針對(duì)臉書的反壟斷訴訟包括了反競(jìng)爭(zhēng)并購(gòu)、濫用市場(chǎng)支配地位等多種壟斷行為。

與此同時(shí)，不可忽略的是，科技巨頭們擁有強(qiáng)大的游說(shuō)力量，能夠直接對(duì)監(jiān)管機(jī)構(gòu)施加影響。

翟巍指出，谷歌、臉書的游說(shuō)力量尤為強(qiáng)大，每年都有大量開銷用于政治游說(shuō)。游說(shuō)往往通過(guò)兩種方式完成：

第一，對(duì)相關(guān)的美國(guó)議員參選人或總統(tǒng)參選人提供政治獻(xiàn)金，希望官員對(duì)其觀點(diǎn)表示支持。第二，科技公司可以雇傭包括經(jīng)濟(jì)學(xué)家、法學(xué)家、社會(huì)學(xué)家在內(nèi)的學(xué)者成為說(shuō)客，通過(guò)學(xué)術(shù)界的理論文獻(xiàn)影響立法、執(zhí)法和司法。

面對(duì)反壟斷風(fēng)波，谷歌早已有所準(zhǔn)備。據(jù)此前的報(bào)道，在眾議院長(zhǎng)達(dá)18個(gè)月的調(diào)查中，臉書先后聘請(qǐng)了FTC前首席反壟斷律師、美國(guó)國(guó)會(huì)兩名關(guān)鍵議員的助手，并啟動(dòng)了一系列與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)有關(guān)的內(nèi)部項(xiàng)目。數(shù)據(jù)顯示，從2019年年初至2020年9月底，臉書在游說(shuō)美國(guó)聯(lián)邦機(jī)構(gòu)方面的花費(fèi)高達(dá)3200萬(wàn)美元。

谷歌三遭訴訟

目前谷歌面對(duì)的訴訟，主要針對(duì)其搜索和廣告業(yè)務(wù)。

在美國(guó)對(duì)谷歌發(fā)起反壟斷訴訟之前，谷歌在全球范圍內(nèi)已經(jīng)遭到嚴(yán)厲的反壟斷執(zhí)法。

谷歌是硅谷科技巨頭中受到反壟斷處罰最重的一家，歐盟四年間對(duì)谷歌開出三筆罰款，合計(jì)超過(guò)90億美元。僅2019年和2020年，谷歌在全球范圍內(nèi)面臨28起反壟斷訴訟，其中包括意大利、法國(guó)、英國(guó)、荷蘭等國(guó)的調(diào)查，數(shù)量居GAFA之首。

翟巍表示，谷歌主要的壟斷行為體現(xiàn)在，利用其具有支配地位的搜索引擎排擠競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的產(chǎn)品和服務(wù)。其中最受詬病的，是通過(guò)反競(jìng)爭(zhēng)協(xié)議將其搜索引擎作為多個(gè)平臺(tái)的默認(rèn)搜索引擎，控制互聯(lián)網(wǎng)的入口，從而達(dá)到限制競(jìng)爭(zhēng)的效果。

這正是此次美國(guó)38個(gè)州的訴訟重點(diǎn)，檢察官認(rèn)為谷歌涉及三種形式的反競(jìng)爭(zhēng)行為：與蘋果等競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手達(dá)成協(xié)議，將谷歌設(shè)置為默認(rèn)搜索引擎;利用其占主導(dǎo)地位的搜索廣告營(yíng)銷工具來(lái)挫敗競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手;顯示對(duì)旅游、餐廳等專業(yè)化搜索平臺(tái)不利的搜索結(jié)果。

根據(jù)訴訟書，谷歌的搜索和廣告業(yè)務(wù)密切相關(guān)，谷歌通過(guò)廣告業(yè)務(wù)獲得巨額收入，然后用這部分利潤(rùn)向手機(jī)制造商、運(yùn)營(yíng)商和瀏覽器支付費(fèi)用，使用谷歌為默認(rèn)搜索引擎，從而鞏固其壟斷地位，獲得更多廣告收入。美國(guó)司法部稱，目前谷歌已經(jīng)壟斷美國(guó)搜索市場(chǎng)，掌握高達(dá)90%的市場(chǎng)份額。

另一起來(lái)自10個(gè)州的訴訟則將重點(diǎn)落在谷歌的廣告業(yè)務(wù)上。訴訟稱，谷歌利用其市場(chǎng)力量，從流向在線出版商和內(nèi)容生產(chǎn)商（如在線報(bào)紙、烹飪網(wǎng)站等）的廣告收入中提取高額稅費(fèi)，使得這些企業(yè)將成本轉(zhuǎn)嫁到消費(fèi)者頭上。

值得注意的是，來(lái)自以上10個(gè)州的總檢察官還指控，谷歌和臉書之間存在同意互不競(jìng)爭(zhēng)的非法協(xié)議，當(dāng)兩者的在線廣告合作協(xié)議面臨反壟斷調(diào)查時(shí)，將互相協(xié)助應(yīng)對(duì)。

美國(guó)的反壟斷法之一《謝爾曼法》禁止企業(yè)間以這種方式串通共謀。專家認(rèn)為，這類案件在舉證時(shí)較為容易，對(duì)兩家巨頭來(lái)說(shuō)，是一個(gè)具有相當(dāng)大殺傷力的指控。

谷歌發(fā)言人回應(yīng)稱，這類反壟斷協(xié)議非常普遍，并表示谷歌沒(méi)有向臉書提供任何排他性安排和數(shù)據(jù)。

谷歌會(huì)和臉書一樣，面臨被拆分的風(fēng)險(xiǎn)嗎？

針對(duì)谷歌的訴訟書中未提及具體懲罰措施。翟巍認(rèn)為，按照美國(guó)法律，此次谷歌將面臨天價(jià)罰款。此外，也有可能被要求采取結(jié)構(gòu)性的處理措施，即業(yè)務(wù)分拆。

無(wú)獨(dú)有偶，谷歌的回應(yīng)和臉書類似，都強(qiáng)調(diào)公司業(yè)務(wù)已經(jīng)具有強(qiáng)大的用戶基礎(chǔ)，若強(qiáng)行改變將損害消費(fèi)者利益。谷歌經(jīng)濟(jì)政策總監(jiān)亞當(dāng)·科恩（Adam Cohen）在推特上寫道：“（這起訴訟）建議我們不應(yīng)努力讓搜索變得更好，而是正好相反，變得對(duì)用戶更為無(wú)用。”

風(fēng)暴持續(xù)多年

根據(jù)以往經(jīng)驗(yàn)，反壟斷案件的訴訟周期可能持續(xù)多年，在強(qiáng)監(jiān)管之下，前景并不樂(lè)觀。

針對(duì)硅谷巨頭的大規(guī)模反壟斷調(diào)查始于2019年。2019年6月，美國(guó)眾議院對(duì)GAFA涉嫌長(zhǎng)期濫用市場(chǎng)支配地位、抑制競(jìng)爭(zhēng)等問(wèn)題展開調(diào)查，這一舉動(dòng)被認(rèn)為是美國(guó)反壟斷監(jiān)管的“靴子”落地。

翟巍認(rèn)為，這是一個(gè)水到渠成的過(guò)程。美國(guó)的民主、共和兩黨對(duì)于科技巨頭的態(tài)度是一致的，即強(qiáng)化反壟斷監(jiān)管，因此在社會(huì)公眾、中小企業(yè)的支持之下，美國(guó)立法、執(zhí)法和司法機(jī)關(guān)形成了合力，共同推動(dòng)反壟斷進(jìn)程。

多方觀點(diǎn)認(rèn)為，2021年拜登政府上臺(tái)后，美國(guó)或進(jìn)一步強(qiáng)化監(jiān)管。

拜登在其競(jìng)選綱領(lǐng)中承諾，將加強(qiáng)企業(yè)的反壟斷調(diào)查，保護(hù)個(gè)人權(quán)益和隱私。拜登在接受采訪時(shí)曾表示，臉書等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)應(yīng)該加強(qiáng)傳播監(jiān)管，不贊成奧巴馬政府對(duì)于硅谷過(guò)于友好的態(tài)度。拜登所在的民主黨也主張拆分壟斷性企業(yè)，更新《消費(fèi)者隱私權(quán)法案》，以保護(hù)個(gè)人免受數(shù)據(jù)泄露的侵害。

翟巍認(rèn)為，對(duì)于科技領(lǐng)域的反壟斷，拜登政府將更強(qiáng)調(diào)策略性、體系性，從宏觀的角度推動(dòng)一些反壟斷監(jiān)管舉措的落地，因此相比上一任政府，拜登政府的反壟斷監(jiān)管的影響力會(huì)更加持久、范圍更加全面。

此外，白宮經(jīng)濟(jì)顧問(wèn)委員會(huì)前主席奧斯坦·古爾斯比在接受采訪時(shí)表示，拜登政府很有可能采取更為激進(jìn)的反壟斷措施，甚至可以不通過(guò)立法就能做到，因?yàn)榘莸巧先魏髮?duì)FTC和美國(guó)司法部的反壟斷部門進(jìn)行提名。

可以確定的是，強(qiáng)監(jiān)管趨勢(shì)將對(duì)美國(guó)科技行業(yè)帶來(lái)正向意義。

歷史已經(jīng)提供了樣本：1998年，美國(guó)政府首次對(duì)科技巨頭進(jìn)行反壟斷執(zhí)法，美國(guó)司法部起訴微軟，指控微軟壟斷搜索功能。2002 年，微軟和政府達(dá)成和解，同意開放 IE 瀏覽器的工具欄功能，以便用戶使用第三方搜索引擎。

該案件使微軟的壟斷行為得到遏制，此后谷歌等科技公司崛起。谷歌正是當(dāng)年控訴微軟壟斷搜索功能的企業(yè)之一。

司法部發(fā)言人馬克·雷蒙迪（Marc Raimondi）說(shuō)：“如果政府不通過(guò)反壟斷法來(lái)促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)，我們可能失去下一波技術(shù)創(chuàng)新的浪潮，美國(guó)人將永遠(yuǎn)看不到下一個(gè)谷歌的誕生。”

美國(guó)的反壟斷案件對(duì)于國(guó)內(nèi)的執(zhí)法也具有多重啟示意義。

翟巍表示，騰訊、阿里等巨頭在多個(gè)細(xì)分行業(yè)均有布局，我國(guó)執(zhí)法機(jī)構(gòu)常常將關(guān)注點(diǎn)聚焦于某一涉嫌壟斷的行為或某一相關(guān)市場(chǎng)，只見(jiàn)樹木，不見(jiàn)森林。但多個(gè)細(xì)分行為通常是共同服務(wù)于壟斷這一大目標(biāo)的，美國(guó)采取綜合、跨市場(chǎng)的考量辦法，指出臉書的多元化壟斷行為都具有限制競(jìng)爭(zhēng)的效果，并進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，值得我國(guó)借鑒。

國(guó)內(nèi)反壟斷領(lǐng)域經(jīng)過(guò)2020年11月份《關(guān)于平臺(tái)經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見(jiàn)稿）》的發(fā)布，目前監(jiān)管機(jī)構(gòu)主要根據(jù)舉報(bào)信息發(fā)起調(diào)查，距離美國(guó)的高強(qiáng)度、持續(xù)性的監(jiān)管方式仍有距離。

翟巍認(rèn)為，反壟斷執(zhí)法機(jī)關(guān)有必要采取全景式、前置式與穿透式監(jiān)管，主動(dòng)識(shí)別、處置與防范頭部平臺(tái)企業(yè)實(shí)施的濫用大數(shù)據(jù)進(jìn)行資源封流與技術(shù)封禁從而妨礙用戶多歸屬的行為。