整合與擴容：公司組織形態變革的本土路徑

趙忠奎 周友蘇

〔摘要〕?公司組織形態是公司法立法與修訂的元問題，現代國家大多以不同的公司組織形態為基礎進行相應的公司法律制度設計。公司的歷史演進過程表明，公司組織形態由最初的“自下而上”自發式演進，發展為現代“自上而下”的“建構式”或“回應式”演進。我國在公司組織形態變革上十分謹慎，與全球呈現“便宜主義”傾向的公司組織形態變革形成鮮明對比。我國公司組織形態“二分法”具有鮮明的時代烙印，隨著改革的深入以及新經濟形式的出現，較為封閉的公司組織形態已經限制了公司制度功能發揮。公司組織形態變革應針對“中國問題”尋找本土路徑，“整合+擴容”的思路可提供有益借鑒。在該思路推行中，通過綜合運用“準用”“但書”等立法技術，同時輔以個別規范的差別處理，可降低制度變革成本，提高公司法的適應性與靈活性品質。

〔關鍵詞〕?公司組織形態;法定主義;公眾公司;封閉公司;本土路徑

〔中圖分類號〕D923.99〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769（2021）01-0142-11

〔基金項目〕中國博士后科學基金項目“‘雙階法源時代下商事習慣適用規則研究”（2018M633623XB）

〔作者簡介〕趙忠奎，西南政法大學經濟法學院講師，西南政法大學法學博士后科研流動站、四川省社會科學院博士后科研工作站研究人員，重慶?401120;

周友蘇，四川省社會科學院研究員，中國法學會商法學研究會副會長，四川成都610071。

一、問題之提出

公司組織形態是公司法立法與修訂的元問題，現代國家大多以不同的公司組織形態為基礎進行相應的公司法律制度設計。在全球性經濟與貿易競爭的帶動下，各國或地區為進入“最優公司法”序列，紛紛進行公司法現代化改革，希望以此吸引投資者，刺激經濟發展。在新近波瀾壯闊的全球公司法改革中，調整與創新公司組織形態已然成為一條主線。①我國也緊跟此次全球公司法改革浪潮，從1993年《公司法》頒布至今，先后進行五次修訂，公司法也因此逐步走向成熟。但與域外公司組織形態的多元化與靈活性改革趨勢相比，我國依然恪守傳統“有限責任公司+股份有限公司”的二元劃分，在公司組織形態方面僅作微調，于2005年修法時增設一人有限責任公司。既有的公司組織形態二元劃分似乎成為“金科玉律”，無所謂合理與否②，實踐層面也似乎呈現已適應這種劃分的穩定景象，兩類公司組織形態成為創業與投資的首選。在進行理論探討時，有學者提出應從規范設計層面思考公司組織形態問題，僅從形式意義上進行組織形態劃分無法產生真正的區分效應。③也有學者提出我國公司組織形態存在結構性問題，應當進行變革④，但并未在立法層面得到回應。在公司組織形態法定主義約束之下，我國公司組織形態變革可謂十分謹慎。

“法律必須是穩定的，但不可一成不變”。⑤為確保當事人能夠低成本地獲得與之交易的公司的基本信息，保障交易安全，同時能夠實現企業財產與投資者財產，以及投資者自身財產間的“區隔”，目前世界上絕大多數國家或地區已接受并實行公司組織形態法定主義。只有法律明確規定的公司組織形態才能為法所承認和保護，當事人只能在法定范圍內選擇公司類型，而不能任意創設。公司歷史演進過程已經展示：公司組織形態由最初的“自下而上”自發式演進，發展為現代“自上而下”的“建構式”或“回應式”演進方式。“如果把法律僅僅視為是一種永恒的工具，那么它就不可能有效地發揮作用。我們必須在運動與靜止、保守與創新、僵化與變化無常這些彼此矛盾的力量之間謀求某種和諧。”⑥這也就要求在立法或理論研究時不能一味強調公司組織形態法定主義強制性的一面，否則，必將導致公司組織形態的僵化，無法適應商業實踐中的創新需求。近些年來，包括阿里巴巴、蒙牛、百度等在內的越來越多的企業紛紛借助離岸公司來實施極具創新性的股權眾籌、合伙人制度、對賭協議等，很難說與我國較封閉的公司組織形態不無關系。既有《公司法》關于公司組織形態的立法預設與實踐脫節的窘境，要求正在緊鑼密鼓推進中的《公司法》再度修訂時，必須重視公司組織形態之變革問題。

二、公司組織形態發展脈絡及其變革趨向

對我國而言，公司制度屬于舶來品，是法律移植的產物。故而，在具體探討我國公司組織形態變革之前，通過追本溯源厘清公司組織形態在人類歷史上的發展脈絡實屬必要。尤其是要重點關注新一輪全球公司法改革中各個國家或地區在公司組織形態變革方面的新舉措，繼而歸納出相關變革之共同趨向，以期為我國公司組織形態變革提供鏡鑒。通過歷史考察可以發現，公司并非法律建構的產物，其產生之初乃依事實而存在，只不過最初的公司因法人制度的缺失，只能以類似于公司的合伙組織形式存在。后通過各國的法律確認，并經商業活動的反復檢驗，公司才逐步演變為商事組織最為主要的形式，在組織形態上也日益多樣化。

（一）公司組織的萌芽、發展與法律確認

從歷史角度來看，私法主體經歷了“個體-契約-組織”基本發展脈絡⑦，而公司組織則萌芽于自然人個體向契約型商事主體轉變的過程中。中世紀的歐洲，隨著諾曼人侵略的結束，商業貿易逐步復興。面對需要大量人力和物力的海外貿易，自然人個體顯得力不從心，于是便形成個體聯合的商事共同體。這些在形式上以“索塞特”“康曼達”為代表的商事共同體，成為現代公司組織形態及相關制度的發展源頭。⑧到1673年，法國頒布《陸上商事條例》，在立法上認可無限公司這一公司組織形態。而為了更加有效地防范與化解風險，以有限責任為核心特征之一的公司制度也在日益繁榮的商業實踐中應運而生。從出現的先后順序來看，股份有限公司這種公司組織形態要早于有限責任公司。在股份有限公司的歷史淵源上，雖有觀點認為其起源于經過中世紀轉釋過來的羅馬法，但因缺乏具體考證，目前為止尚未得出十分清晰的答案。理論界，學者們通常將1600年根據特許狀設立的英國東印度公司作為股份有限公司的鼻祖。⑨盡管早期經由特許狀設立的股份有限公司偏離了當時備受推崇的民主化與自由化理念而在一定時期內受到抵制，但其制度優勢很快為人們所認知，繼而在世界范圍內產生顯著的示范效應。到1807年，拿破侖通過制定《法國商法典》，在人類歷史上最早對股份有限公司進行立法確認。此后，英國、德國、美國、日本等國家亦開始進行股份有限公司立法，股份有限公司開始在全世界范圍內得到普及。由于股份可以自由流轉，股份公司開始朝著大眾化方向發展，資本的大量籌集成為可能，這極大地促進了社會化大生產。由此我們可以做一個簡單的總結：公司組織萌芽于中世紀自然人個體向契約型商事主體轉變的過程中，形成于日益繁榮的商業實踐，正式確立于各國立法的認可，而后在全世界范圍內普及。股份公司的普及，也就意味著股份公司的核心制度內容在全球范圍內大致是共通的。有學者將這種共通性歸納為出資者所有、法律人格、有限責任、股份的可轉讓性、所有與經營的分離（形式上通常表現為董事會結構下的集中經營管理）五個核心結構性特征。⑩

盡管現代各國對股份有限公司的組織設置普遍較為嚴格，但在其出現之初并非如此。譬如，德國引入公司制度時，股份有限公司是一種較為靈活與自由的公司組織形態，無論大型企業還是中小企業均可適用。但這種狀態很快被打破，1884年《德國商法典》增加了較多復雜條款，股份公司的設立趨向嚴格，這給中小企業帶來諸多不便。于是，一向熱衷于抽象思維的德國立法者結合當時無限公司與股份公司的各自優點，創設了能夠滿足中小企業現實需要的有限責任公司，并將其規定于1892年制定的《德國有限責任公司法》。德國由此成為世界上最早推行該類公司組織形態的國家，也開啟了大陸法系國家股份有限公司與有限責任公司并駕齊驅的局面。立法必須回應現實需求，盡管德國人崇尚理性，但并不能因此斷定有限責任公司是德國立法者憑空創造的產物。正是基于對中小企業現實需求的積極回應，立法者針對股份有限公司設定較高準入門檻的同時，又為中小企業打開有限責任公司這扇大門。

（二）全球公司組織形態變革中的“便宜主義”傾向B11

現代經濟的核心競爭是制度競爭，而公司法作為經濟制度的重要組成部分，將直接展現一國的經濟制度競爭力。B12為了占據制度競爭的制高點，促進本國或地區企業尤其是中小企業的發展，從20世紀末開始，全球掀起新一輪公司法改革，包括德國、美國、日本、英國、法國、韓國、歐盟以及我國臺灣地區等均參與其中。在這一改革浪潮中，公司法變革的趨同論與多元論廣泛交鋒。盡管立法者與學術界在公司法是否趨同、應否趨同以及如何趨同等重要問題上至今也未達成共識，但在公司組織形態改革方面超乎尋常地達成一致，即各國或地區應竭力調整與創新公司組織形態，為投資者提供多樣化的選擇，并根據不同公司形態及利益結構的導向，改善公司治理結構以平衡公司各方參與者的利益關系。B13換言之，公司組織形態法定主義并未成為公司組織形態創新的絆腳石，以德國、美國、日本為典型代表的國家在進行公司法或企業法改革時就公司組織形態所呈現的“妥協”“默認”及“寬容”等“便宜主義”傾向，應引起關注。

德國于2008年頒布《德國有限責任公司法現代化及反濫用法》，引入經營者公司（有限責任），這是德國自1892年制定《德國有限責任公司法》后對有限責任公司制度作出的重大變革。與傳統有限責任公司相比，經營者公司（有限責任）的最大特點是放棄了對最低注冊資本的要求。盡管德國立法者一再強調此舉的直接目的是使“年輕的創業者們可以非常輕易地將他們的事業規劃付諸實踐”B14，但仔細考察后可以發現其背后有更為復雜的原因。歐盟法院于世紀之交審理的Centros案、Berseering案和Inspire案三個著名案例，發展了《羅馬條約》規定的法人住所自由原則，也就意味著歐盟成員國不得拒絕合法設立于其他成員國的公司在本國從事實際經營，公司設立者也不必再拘泥于本國有限的公司組織形態。歐盟法院判例拉開歐盟各國公司法競爭的序幕。因德國的公司組織形態相對單一，設立周期長且程序復雜，德國投資者紛紛拋棄本國有限責任公司形式，選擇歐盟其他成員國的公司形式。B15曾經在公司組織形態方面領先于世界的德國，因長期未進行公司組織形態更新，面對激烈的制度競爭，不得不作出妥協，引入可以稱之為傳統有限責任公司“迷你版”的經營者公司（有限責任）。B16

美國在對企業組織進行管理時所采用的“默認形式”以及表現出的寬容態度，在世界范圍內極具創新性。法定主義的原則要求投資者應在確定企業組織形態后，向相關行政管理部門提交文件申請商事登記。未經登記的，要么不能進行營業，要么不能產生在登記機關注冊的法律效果。B17美國關于獨資企業與普通合伙企業“默認形式”的規定，可以說是對法定主義的靈活處理。按照美國法律規定，如果投資者未通過提交法定文件選擇企業組織形態便開始從事經營，那么在只有一個投資者的情況下將被視為獨資企業，在有兩個及以上投資者時則被視為普通合伙。此舉使得那些沒有計劃便開始經營的投資者所建立的法律關系仍然可以受到美國法律的調整，避免了其游離于法律之外。B18美國此舉充分體現了商法的一個核心價值，即通過鼓勵投資和企業促成來增加社會財富。在我國當前的商事實踐中，存在許多因逃避登記成本、納稅管理而未登記的公司或企業，甚至還有一些已被撤銷登記的企業仍在實際經營B19，美國法的上述做法對于我國解決此類問題無疑具有重要借鑒意義。當然，美國在企業組織形態變革方面對世界的貢獻不限于此。1977年，美國懷俄明州在接受漢密爾頓兄弟石油公司起草的有限責任公司（LLC）立法草案，并吸納數種傳統公司形式的基礎上，通過了美國第一部《有限責任公司法》，隨后佛羅里達州等紛紛效仿。其后，美國稅收局（Internal Revenue Service）于1988年發布第88-76號裁決，對有限責任公司免稅條件作出十分寬松的解釋，進一步推動了各州有限責任公司立法。B20作為一種混合式公司組織形態，美國有限責任公司（LLC）兼具有限責任特色、稅收上的優惠和經營上的靈活性。這些特征使其顯著區別于大陸法系國家傳統的有限責任公司，更能為投資者提供一種魚和熊掌兼得的公司組織形態。B21有學者將其稱為兼具公司與合伙二者優勢的“第三條道路”。B22無論是美國企業組織“默認形式”的存在，還是有限責任公司（LLC）的設立過程，均展現了美國對于投資者需求的高度重視和對于民間創新的極大寬容，這使得美國的公司組織形態具有較高的適應性品格。

日本作為傳統的大陸法系國家，在公司組織形態上曾經長期相對穩定，但在新一輪的公司法改革浪潮中卻有顯著突破。2005年日本對公司法進行了自19世紀末以來最大規模的一次修訂B23，將原本內嵌于商法典第二編的公司法獨立出來，制定了單獨的公司法。日本2005年《公司法》的最大特色之一就是將原來的有限責任公司并入股份有限公司，并將股份有限公司分為“股份轉讓受限”與“股份轉讓不受限”兩類。此外，修訂后的日本《公司法》還規定了合同公司這種新的公司組織形態。如此一來，原本由日本商法典規定的股份有限公司、有限責任公司、兩合公司和無限公司，演變為由《公司法》調整的股份有限公司、合同公司、兩合公司和無限公司。B24盡管在公司組織形態的數量上未發生變化，但日本此次立法在公司組織形態法定主義之下為投資者提供了更多的選擇空間，尤其是在組織形態的變更上呈現較高的寬容性。例如，無限公司通過章程之變更，可以變為兩合公司或有限公司B25;相反，因兩合公司的有限責任股東退股，該公司股東只有無限責任股東時，視為該兩合公司進行了變為無限公司的章程變更B26，因兩合公司的無限責任股東退股，該公司只剩有限責任股東時，視為該兩合公司進行了變為有限責任公司的章程變更。B27此外，日本《公司法》還規定無限公司經全體股東同意可變更為股份有限公司。B28由此可見，日本《公司法》通過放松管制不同公司組織形態相互間的轉換，賦予當事人在不同時期選擇不同企業組織形態的權利，符合一般企業的成長規律。日本《公司法》規定的四類公司基本容納了世界范圍內常用公司組織形態，加之較為靈活的公司組織形態轉換，其實也就意味著當事人可在一定范圍內創設公司組織形態，由此體現出對公司組織形態法定主義的突破。

（三）全球公司組織形態變革之共性歸納

從各國或地區公司組織形態變革中也可以看出，無論大陸法系國家還是英美法系國家，公司組織形態的多元化發展成為變革的一條主線，指向也非常明確，就是要為投資者提供更多的選擇，滿足設立公司的當事人的不同偏好，使公司法充分發揮鼓勵投資和企業促成的功能。變革中所呈現的一些具體共性，對我國公司法現代化改革有重要的啟示與借鑒意義。

第一，兩大法系在公司組織形態方面相互借鑒，取長補短。傳統上，大陸法系國家或地區主要公司組織形態分為股份有限公司和有限責任公司，英美法系國家或地區的主要公司組織形態則包括封閉公司和公眾公司。在定義上，大陸法系的有限責任公司是“以認繳的出資額為限對公司承擔責任”，股份有限公司則是“全部資本分為等額股份，股東以其認購股份為限對公司承擔責任”;英美法系的封閉公司和公眾公司主要以股東人數的多少和股份是否可以自由流動作為區分標準。然而在激烈的全球公司法競爭中，兩大法系原有的公司組織形態劃分并不再那么絕對，彼此間的相互借鑒、取長補短導致公司組織形態上交叉與融合。譬如，美國通過借鑒包括大陸法系有限公司在內的數類傳統公司組織形態而設立獨具特色的有限責任公司（LLC）;日本在公司組織形態變革方面有“去德仿美”的趨勢，于公司法中刪除有限責任公司，設立合同公司（日本版LLC）;我國臺灣地區于2015年修改“公司法”，在第五章引入具有鮮明英美法系特色的“閉鎖型股份有限公司”。

第二，新創設的公司組織形態具有設立程序簡單、操作靈活等優良品質。以歐洲私法公司為例B29，其創設途徑較之前的歐洲公司更為靈活，不僅可以直接新設，還可通過既有公司轉化、合并或分立而設立。設立過程也更加簡單，成員國公司登記機關只對其進行單一的合法性審查，在保障登記地與主營業地均在歐盟境內的情況下，允許二者分布于不同的成員國。B30美國的有限責任公司（LLC）設立條件也相對簡單，法律沒有對公司股東人數作出限制，可以是一人或數人，且對成員的資格亦無太多要求，自然人或法人、本州人或外州人甚至是外國人均可申請設立。B31這使得有限責任公司（LLC）幾乎成為美國設立條件最少的一種企業組織形態。

第三，在創新公司組織形態的同時更加注意維護交易安全。盡管各個國家或地區為了創新公司組織形態，簡化了公司設立程序，降低了投資門檻，但其并未疏于維護交易安全。德國在設立經營者公司（有限責任）后，立法者為保護債權人的利益，從公司名稱的標示、注冊資本繳納方式、出資方式、法定公積金的提取以及股東會的召開等方面作出更為嚴格的規定。例如，規定股東會召開的法定情形，即當經營者公司（有限責任）出現財務危機時必須馬上召開股東會。盡管美國有限責任公司（LLC）的股東也受有限責任的庇護，但通常意義上的有限責任僅向未執行公司業務的股東開放，而執行業務股東的有限責任要受到限制，立法通過采用法人人格否認原則以及擴大侵權行為范圍來保護第三人的利益。美國各州針對有限責任公司（LLC）使用法人人格否認的判例逐年增加B32，也驗證了該規則的有效性。

第四，新型公司組織形態社會效果顯著。通過考察我們可以發現，公司組織形態的多元化變革，給予不同偏好投資者更大的選擇空間，受到投資者歡迎和推崇。據統計，21世紀初的美國，有29個州成立的有限責任公司（LLC）在數量上超過一般公司，有11個州超過45%的新商事注冊企業采用有限責任公司（LLC），全國范圍內采用有限責任公司的商事注冊企業占45.44%。B33在德國，經營者公司備受推崇，在制度推出的兩年左右的時間里，境內便設立了20000余家經營者公司（有限責任）B34，投資者逃離本國赴英國等其他歐盟成員國注冊公司的情況開始好轉。

三、我國公司組織形態現狀透視與反思

學界普遍認為我國現行《公司法》關于公司組織形態“股份有限公司+有限責任公司”的二元劃分方法深受德國法影響，甚至認為立法者只是進行了簡單的“剪切+粘貼”。B35然而，仔細研究中華人民共和國成立后的公司法立法歷史可以發現，我國現有公司組織形態格局乃特殊經濟體制推動下的產物，并非簡單地對德國進行模仿。而隨著經濟體制的改革以及社會經濟條件的變化，相對封閉的公司組織形態已經限制了公司制度功能的發揮。

（一）我國公司組織形態現狀透視

按照時間推移和重要事件節點，可將中華人民共和國成立后我國公司組織形態的發展演進歸納為“5-0-2”（即從五類公司組織形態到零公司狀態，再到兩類公司組織形態）的發展態勢。第一個對不同公司組織形態進行規范的法規是1950年頒布的《私營企業暫行條例》，規定了無限公司、有限公司、兩合公司、股份有限公司和股份兩合公司五類公司組織形態。由于這一時期公司立法僅為全面實行公有制的權宜之計，公司制度所承載的主要功能被壓縮在實現社會穩定轉型的范圍之內，這就決定了立法者在公司組織形態的設計方面不但沒有考慮前瞻性，而且在某種程度上可以說是對民國時期公司組織形態的概括繼受。B361950年《私營企業暫行條例》主要針對私營經濟，由于不涉及公有資產，所以條例規定的公司組織形態多樣，股東的責任形式既包括有限責任，也包括無限責任。針對當時存在的相當一部分公私合營經濟，我國于1954年公布了《公私合營工業企業暫行條例》。因涉及公有資產，所以該條例明確規定合營企業的股東對于合營企業的債務負有限責任。B37隨后，國家對私營工商業改造的完成使得《私營企業暫行條例》不再具有適用空間，定股定息將私股股東在事實上變為債權人。至此，我國現代意義上的公司組織形態完全被全民所有制企業和集體企業取代。

改革開放后我國重新啟動公司立法工作，但初期立法仍然沿襲中華人民共和國成立之初的做法，主要依照所有制類型設置相應公司組織形態。B38不同的是，該階段的私營經濟受長期企業公有化的影響，與國有經濟或集體經濟聯系十分緊密。例如，實踐中私人企業名實相悖的情況比較多見，私人投資者為獲取政策上的優惠，熱衷于通過掛靠、合作等形式將自己包裝為“假集體”“假國有”“假合資”企業。B39鑒于改革開放初期私營企業與國有企業、集體企業仍有千絲萬縷的聯系，立法者針對私營企業進行立法時持較為謹慎的態度。1988年頒布的《私營企業暫行條例》僅規定了有限責任公司這一種具有法人資格的公司組織形態B40，并未將此前規定的無限公司、兩合公司納入其中。而基于控制風險、保護本國資本的需要，外商投資企業立法中同樣僅規定了有限責任公司。此后，我國陸續出臺了一些旨在規范公司行為的規范，包括《公司登記管理暫行規定》（1985年）、《有限責任公司規范意見》（1992年）和《股份有限公司規范意見》（1992年）等。

在前期立法準備的基礎上，我國針對有限責任公司與股份有限公司按照“分”“統”結合的體例制定了1993年《公司法》。盡管當時存在一些不同聲音，認為立法僅規定兩類公司組織形態還不夠，應當同時規定兩合公司與無限責任公司，從而使公司法更加完整。然而，時任全國人大法制工作委員會副主任卞耀武在做《關于對〈公司法（草案）〉的意見的匯報》時指出，“從我國實踐看，對有限責任公司和股份有限公司已具有一定的實踐經驗，所占比重較大。對所有公司形式都加以規定，當前并無必要。法律對其他公司形式未做規定，并不意味不能設立，可以在實踐中進行探索，有必要時再對公司法進行補充”。B41可見，我國1993年《公司法》立基于已有公司組織形態和并不成熟的商事實踐而制定，商人在公司組織形態變遷中所發揮的作用較小，國家意志漸次融入其中。B42這也就決定了我國《公司法》頒布之初便帶有強烈的為經濟體制改革，尤其是為國有企業改革服務的特色，具體制度也表現出重國有、輕民營的立法意旨。B43即便立法者為將來擴充公司組織形態預留了空間，但從1993至今我國先后進行了五次公司法修訂，在公司組織形態方面僅作微調：于2005年修訂《公司法》時順應世界一人公司發展的潮流而增設一人有限責任公司。一人有限責任公司制度運行所起到的良好效果B44，映射出投資者對新型公司組織形態的渴求。另外，我國還于2013年通過修訂《公司法》取消最低注冊資本要求，嘗試從微觀制度層面對現有公司組織形態進行調整。

（二）對我國既有公司組織形態的反思

與各國或地區公司組織形態多元化變革這一條主線相比，我國社團型公司組織形態未見突破。理論界與實務界對于我國公司組織形態變革與否，如何變革似乎還莫衷一是。筆者認為，我國公司組織形態經過《公司法》出臺至今二十多年商業實踐檢驗，至少有如下一些問題需要反思：

第一，現有公司組織形態無法有效回應新經濟。我國現有公司組織形態面對知識經濟、風險投資等新經濟形式，難掩呆板的特性，先天不足暴露無遺?，F代社會十分活躍的風險投資所扶植的創業企業通常具有規模小、經營方式靈活等特點，而我國實定法下的有限責任公司在外部組織形式、內部機構設置、權力配置、公司事務執行等方面非常嚴謹，無法滿足創業企業的需求。以公司機構設置為例，我國現行《公司法》規定有限責任公司原則上均須設置“三會”，只有在股東人數較少或者規模較小的情況下方可不設董事會或監事會，而代之以一名執行董事或一至二名監事。B45基于《公司法》在機構設置上的嚴格管制，實踐中有不少有限責任公司僅在形式上成立董事會或監事會以應付工商登記，但實際上通過股東間靈活的溝通對公司進行經營管理。

第二，法定主義下的公司組織形態具體內容之調整引發制度錯位。我國除了在2005年修訂《公司法》時增設一人有限責任公司外，關于公司組織形態的變革僅限于從內部制度層面來展開，并不觸動外部形態的調整。譬如，2013年修訂的《公司法》取消最低注冊資本額限制，試圖通過降低公司的準入門檻而提高既有公司組織形態的靈活性。表面來看，此舉與2008年德國創設對注冊資本沒有要求的經營者公司（有限責任）具有一定相似性，但仔細比較后可以發現二者仍存在較大差異：其一，德國的經營者公司（有限責任）是在保留傳統有限責任公司的基礎上新創設的公司組織形態;其二，德國的經營者公司（有限責任）引入沒有最低注冊資本的要求乃遵循“形式上降低門檻，內容上嚴格監督”的思路而展開，通過區別于傳統有限責任公司的具體制度設計來保障市場交易的安全。經營者公司（有限責任）的股東在繳納全部注冊資本以后公司方可注冊，并且在出資方式上禁止實物出資。B46然而，我國取消最低注冊資本額限制時非但未充分考慮在“寬進”后如何“嚴管”，甚至反其道而行之，改“實繳”為“認繳”，且取消貨幣出資占注冊資本最低限額的要求，結果導致實踐中僵尸企業、虛假訴訟等在數量上呈井噴式增長。

第三，未能充分彰顯股份有限公司間的實質差異及有限責任公司與股份有限公司間的內在關聯。按照所發行股票能否在證券交易所上市交易為標準，我國《公司法》規定的股份有限公司可被劃分為上市公司與非上市股份有限公司兩類。隨著2006年我國首次正式提及“非上市公眾公司”B47，尤其是證監會于2012年頒布《非上市公眾公司監督管理辦法》以來，我國的非上市股份有限公司又被進一步細分。除去該辦法規定的“股票向特定對象發行或者轉讓導致股東累計超過200人”與“股票公開轉讓”兩類非上市股份有限公司B48，實踐中還有相當一部分發起設立的股份有限公司，在成立之初便具有較強的封閉性，且往往以非公開方式協議轉讓股票。對于這類股份有限公司，我們在學理上可將其稱為“非公眾股份有限公司”。由此，我國《公司法》所規定的股份有限公司可被具體劃分為上市公司、非上市公眾公司和非公眾股份有限公司三類。對于前兩類公司，除《公司法》外，還有《證券法》等規范性文件對其調整，封閉性較強的非公眾股份有限公司則只能適用《公司法》有關股份有限公司的一般規定。而同樣封閉性較強的有限責任公司卻適用《公司法》關于有限責任公司的規定，于是便出現封閉公司適用不同的規則，公眾公司與非公眾股份有限公司適用相同規則的邏輯混亂的現象。由此也可以得出結論：我國現有《公司法》不僅無視不同股份有限公司間的實質差異，也忽略了有限責任公司與非公眾股份有限公司在事實上的高度相似性。

第四，不同公司組織形態相互間的轉換成本極高。雖然我國一人有限公司與一般的有限責任公司間的轉換并不存在操作上的障礙，但有限責任公司向股份有限公司轉換的通道并不是很順暢。尤其是對于那些有計劃上市的有限責任公司而言，除非經國務院批準，“先改制后上市”成為恒定的邏輯。B49有學者通過研究發現，“改制上市”在實踐中可能誘發PE腐敗、利潤造假、包裝上市以及不當增加企業融資成本等問題，從而引發公司組織形態是否與上市存在直接相關的討論。B50原本就較為單一的公司組織形態，又面臨轉換上的障礙，這無疑進一步壓縮了投資者選擇公司組織形態的空間。

第五，特殊公司組織形態有待重新完善。我國《公司法》關于一人公司的制度設計尚有不盡合理之處，突出表現在其排除了一人股份有限公司組織形態。前已提及，有限責任公司與非公眾股份有限公司在法理上并無區別對待之必要。對于非公眾股份有限公司而言，鑒于發起人可以輕易規避股東人數的限制，故股東人數是一人還是目前限定的二人并無太大實際意義。此外，倘若非公眾股份有限公司因非公開方式協議轉讓股票等原因而從原來的多股東嬗變為事實上的一人股份有限公司時，工商部門是否準予變更登記，我國現有法律存在漏洞。我國僅承認一人有限責任公司，與國際通例不符。B51我國《公司法》既然可以承認一人有限責任公司，同樣應允許設立一人股份有限公司。

四、我國公司組織形態變革的本土路徑

公司法的發展歷史，是將那些試圖讓所有的公司統一為單一模式的法律不斷淘汰的歷史。B52同樣的道理，在日益繁榮的商業實踐中，倘若不能對作為公司法元問題的公司組織形態適時進行變革，既有公司組織形態終將會因無法適應不同投資者的合理需要而被逐漸淘汰。我國“二分法”的公司組織形態劃分貌似與大陸法系國家高度耦合，實則是特殊背景下經濟體制改革之所需。這種重“建構”輕“回應”的制度設計，自然為前述問題埋下伏筆。換言之，當前我國公司組織形態之問題，乃發軔于西方國家的公司制度與我國改革開放后商事實踐交融的產物，具有其獨特性。在推進我國公司組織形態變革的過程中，我們并不排斥境外公司組織形態變革的有益經驗，但更應圍繞“中國問題”進行取舍與創新，選擇一條成本最小的制度變革路徑。

（一）我國公司組織形態變革模式選擇

繼續保持“有限責任公司+股份有限公司”的傳統二分法，還是積極向英美法系國家“封閉公司+公眾公司”分類方法靠攏，是我國在進行公司組織形態變革時不可回避的問題。對此，學者們積極建言獻策，形成“實質區分模式”與“重構模式”兩種思路?！皩嵸|區分模式”的思路相對保守，主張在維持我國《公司法》二分法的基礎上，按照商事實踐中公司的實際樣態對公司組織形態進一步細分?！爸貥嬆Ｊ健钡乃悸氛J為我國公司組織形態變革應積極借鑒英美法系國家的做法，對我國既有的封閉性公司制度資源進行整合。圍繞這兩種思路，學者們分別提出各自方案。具體而言，“實質區分模式”主張者提出兩種方案。第一種方案，從立法上梳理有限責任公司和股份有限公司的專用性規范與共用性規范，厘清二者間的界限，并將能夠發揮區分兩類公司功能的規范界定為強制性規范。B53第二種方案，將既有公司組織形態細化為有限責任公司、非公眾股份有限公司、公眾公司、上市公司，并把非公眾股份有限公司作為有限責任公司向公眾公司過渡的一種單獨的公司組織形態，《公司法》為其設計股份轉讓場所與轉讓規則。B54另有學者提出在保留有限責任公司的同時，將股份有限公司區分為閉鎖型股份有限公司與開放型股份有限公司，同時輔以對公司具體制度的修改，強化有限責任公司與封閉型股份有限公司的人合性與封閉性特征。B55“重構模式”支持者提出兩種截然不同的方案。第一種方案，在公司法中增設閉鎖公司專章，同時停止有限責任公司的新設。B56第二種方案，將發起設立的股東有限公司并入有限責任公司，使有限責任公司制度成為囊括所有封閉公司制度資源的制度。B57

雖然以上兩種思路存在路徑展開上的分歧，但至少在一個方面達成共識，即狹隘意義上的“有限責任公司+股份有限公司”二分法導致事實上的多元封閉公司并存的混亂局面，應從組織形式以及與之對應的規范設計層面對我國公司組織形態進行整合。對于這一共識，筆者表示贊同。與此同時，筆者認為我國公司組織形態變革路徑之展開，還應注意如下兩個問題：其一，如何在最大程度上降低立法成本以及法律適用成本。我國《公司法》自頒布至今已有二十多年的時間，經過長期沉淀與多次修訂調試，已經表現出較強的適應性。倘若在立法體例方面做大的改動，必然產生高昂的成本。B58對于有巨大公司存量的我國而言，很難想象立法體例大幅度改動所帶來的不利后果。盡管“實質區分模式”主張者已注意到刪除某類實質意義上的公司組織形態可能對企業界產生的巨大影響，但在規范適用上又多主張針對細化后的各類公司組織形態分別制定具有顯著區分度的具體制度，而這同樣會帶來極高的修法和法律適用成本。其二，整合后的公司組織形態是否能夠滿足多層次投資者的需求。按照“重構模式”，無論以有限責任公司吸收封閉性股份有限公司，抑或反之，我國公司組織形態仍然較為單調，很難滿足投資者對多元化公司組織形態的選擇需求，需要進一步擴容。

（二）我國公司組織形態之“整合”與“擴容”

基于上述分析，筆者認為我國公司組織形態變革應按照“整合+擴容”的思路開展，不僅要以最低的成本進行“整合”，還應滿足商業實踐對于公司組織形態“擴容”的需求。從世界范圍來看，股份有限公司乃最為普遍的公司組織形態，尤其是在英美法系國家，無論是封閉公司還是公眾公司，大都以股份有限公司的形式呈現。盡管我國未對股份有限公司作出英美法系上的劃分，但《公司法》一方面賦予股東可“依法轉讓”股份，另一方面又將轉讓行為謹慎地限制在“依法設立的證券交易場所”和“按照國務院規定的其他方式”的法定場域內B59，這說明立法已經將股份有限公司與公眾公司等量齊觀。然而，實踐中有諸多中小企業基于美化形象或者為將來上市做鋪墊等因素考量，出現“小孩穿大人衣服”的現象B60，股份有限公司已在事實上朝著封閉股份有限公司和公眾股份有限公司分化。這種分化也反映了商業實踐對于公司組織形態的訴求，修訂《公司法》應當正視這一分化與訴求。

從降低制度變革成本的角度出發，可考慮結合新《證券法》第9條關于公司公開發行之界定，以及中國證監會《非上市公眾公司監督管理辦法》關于非上市公眾公司之界定，將我國股份有限公司劃分為公眾公司和非公眾公司兩類。其中，公眾公司又可以進一步分為上市公司和非上市公眾公司。鑒于非公眾公司在實踐中已經大量存在，且該類公司大都股東人數較少，人合性強，故可參考我國臺灣地區關于“閉鎖性股份有限公司”之設計，將其股東人數限制在50人以內。B61當股東人數突破50人時，應當變更登記為公眾公司。B62同時，取消股東人數的下限設置，允許設立一人股份有限公司。對于該制度設計，必須回答一個本源性問題：在我國已經存在有限責任公司這一“中國式”封閉性公司的情況下，為何還要保留封閉性股份有限公司？筆者認為，對于“先改制后上市”已成為恒定邏輯的我國而言，封閉性股份公司存在的一個最大價值是可以打通創業者上市通道，引導那些有好項目的創業者積極選擇此類公司組織形態，使其擺脫“先改制后上市”所帶來的巨大成本。雖有學者主張通過“讓有限公司乃至合伙企業等各種企業組織形式可以直接公開發行上市，在公開發行成功之后，直接變更/轉換為股份公司”來降低這種成本，但實踐中以股東“出資額”為基礎的有限責任公司，經常存在機構設置不合理等非標準化公司治理模式，加之受一票否決、隱名出資、對賭協議等影響股權結構穩定因素的影響，完成“出資額”向“份額”的轉換并非易事，甚至可能導致改制難產，以有限責任公司直接公開發行上市存在實踐操作上的難度。

B11 便宜主義，又稱便宜原則，其最初被用于刑事訴訟領域，是指追訴機關對于犯罪事實清楚、已經具備起訴條件的案件，仍可根據具體情況斟酌決定是否起訴。筆者將其引用至此，意在說明新一輪公司法改革中，各個國家或地區的立法機關在遵循公司組織形態法定主義的同時，根據自身需求與處境來決定是否新設或承認新型公司組織形態的傾向。

B12 范?。骸吨贫雀偁幭碌闹袊痉ǜ母铩罚斗ㄖ窝芯俊?019年第3期。

B14 B34 B46 蔣舸、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，《法商研究》2011年第1期。

B15 關于德國經營者公司的創設背景，具體可參見潘星、仝斌斌：《德國有限責任公司法改革述評》，《德國研究》2009年第1期;蔣軻、吳一興：《德國公司形式的最新變革及其啟示》，《法商研究》2011年第1期。

B16 德國的經營者公司（有限責任）與傳統有限責任公司的股東均以其認繳的出資額為限對公司承擔責任，只是在注冊資本要求、公司名稱、資本維持嚴格程度等方面存在差異，因此其并非一種全新的公司組織形態，可以形象地將其稱為傳統有限責任公司的“迷你版”。

B17 肖海軍：《我國商事登記豁免制度的構建》，《法學》2018年第4期。

B18 譚甄：《移植與差異：有限責任公司制度研究》，博士學位論文，中國政法大學，2003年，第17頁。

B19 蔣大興：《商事登記制度的結構性改革》，《中國工商管理研究》2013年第7期。

B20 B31 王妍：《企業形態及企業法律制度創新方向研究》，北京：法律出版社，2015年，第11、14頁。

B21 B32 崔文玉、趙萬一：《美國LLC制度及其對中國公司法變革的啟示——以日、韓修法對LLC制度的引入為視角》，《現代法學》2013年第6期。

B22 吳弘、趙靜：《移植美國式有限責任公司的可行性探析》，王保樹主編：《非公司企業法制的當代發展》（21世紀商法論壇），北京：社會科學文獻出版社，2009年，第355頁。

B23 日本的公司法最早出現于1890年公布的日本舊商法典第一編第六章，隨后被1894年制定的新商法典第二編替代。截至2005年公司法單獨立法前夕，日本對商法典第二編公司法部分前后進行了19次修改。

B24 《日本公司法》第2條。

B25 《日本公司法》第638條。

B26 《日本公司法》第639條第1款。

B27 《日本公司法》第639條第2款。

B28 《日本公司法》第746條、747條、781條。

B29 為推動歐盟公司法統一化，歐盟委員會于2008年提出了《歐洲私法公司理事會條例草案》，提出設立歐洲私法公司這種超國家的公司組織形態。

B30 蔣舸、吳一興：《歐洲公司法統一化新進展——簡析歐盟委員會〈歐洲私法公司條例草案〉》，《理論月刊》2009年第2期。

B33 王妍：《非公司企業為什么會興起——公司的局限及其法律制度檢視》，《法學論壇》2015年第3期。

B36 1914年公布的《中華民國公司條例》規定了無限公司、兩合公司、股份有限公司、股份兩合公司。1929年公布的《中國民國公司條例》同樣保持了四類公司組織形態的設計。1946年公布的《中華民國公司法》，在此前四類公司組織形態的基礎上，又規定了有限公司、外國公司。參見胡文濤：《1946年〈中華民國公司法〉的產生、特點及影響》，《河南師范大學學報》（哲學社會科學版）2000年第1期。

B37 1954年《公私合營工業企業暫行條例》第8條。

B38 從1979年開始，我國針對全民所有企業、集體所有企業、外商投資企業以及私營企業等進行了一系列立法，相關法律法規包括1979年《中外合資經營企業法》、1986年《外資企業法》、1988年《中外合作經營企業法》、1988年《全民所有制工業企業法》、1990年《鄉村集體所有制企業條例》、1991年《城鎮集體所有制企業條例》、1988年《私營企業暫行條例》等。其中，有關外商投資企業和私營企業的立法，均有關于有限公司的立法，故其成為改革開放后我國公司立法的重要組成部分。

B39 張世明：《企業法律形態理論研究管見》，《法治研究》2015年第3期。

B40 1988年《私營企業暫行條例》第6條、第10條。

B41 王保樹、崔勤之：《中國公司法原理》，北京：社會科學文獻出版社，1998年，第428頁。

B42 周游：《企業組織形式變遷的理性邏輯》，《政法論壇》2014年第1期。

B43 趙吟：《公司法律形態研究》，博士學位論文，西南政法大學，2014年，第61頁。

B44 一人有限責任公司在我國一經立法承認，便受到投資者青睞，不僅吸引了諸多投資者直接注冊成立一人有限責任公司，還吸引了大量個體工商戶向該類公司組織形態轉型。參見苗延波：《我國一人有限責任公司的立法特點》，《法學家》2006年第3期。

B45 《公司法》第36條、第44條、第50條、第51條。

B47 《國務院辦公廳關于嚴厲打擊非法發行股票和非法經營證券業務有關問題的通知》（國辦發〔2006〕99號）。

B48 《非上市公眾公司監督管理辦法》第2條。

B49 根據中國證監會《首次公開發行股票并上市管理辦法》第8條第2款規定“經國務院批準，有限責任公司在依法變更為股份有限公司時，可以采取募集設立方式公開發行股票”。我國目前實行公司首次公開發行股票（IPO）與上市的“直通車”制度，獲準IPO便意味著公司拿到上市資格的入門券。但有限責任公司要直接通過募集設立方式（與IPO相當）取得上市公司資格則必須履行“經國務院批準”的程序。

B50 蔣大興：《公司組織形態與證券（融資）權利——擯棄有限公司“改制上市”的法律習規》，《現代法學》2013年第1期。

B51 竇玲：《一人有限責任公司的缺陷及防范》，《河北法學》2010年第2期。

B52〔美〕弗蘭克·伊斯特布魯克、丹尼爾·費希爾：《公司法的經濟結構》，張建偉、羅培新譯，北京：北京大學出版社，2005年，第13-14頁。

B54 劉迎霜：《我國公司類型改革探討——以非公眾股份有限公司為視角》，《廣東社會科學》2014年第1期。

B55 劉丹妮：《中國法學會商法學研究會2011年年會綜述》，《法商研究》2011年第4期。

B56 王文宇：《論閉鎖公司的立法模式——從外商投資企業法談起》，王保樹主編：《商事法論集》第21卷，北京：法律出版社，2012年，第20頁。

B58 關于這一點，日本2005年修訂公司法，以及我國臺灣地區2015年、2018年修訂“公司法”，可為我們提供正反兩方面的借鑒。日本于2005年全面修訂公司法后，采取了過渡做法，公司法頒布之前的有限責任公司可以無期限存在，且仍然適用以往規范，此舉不可避免地造成許多歷史遺留問題。我國臺灣地區則汲取日本公司法改革的經驗，于2015年修訂“公司法”時，在保留有限責任公司的基礎上，于“公司法”第五章增設“閉鎖性股份有限公司”專節，并且于2018年再度修訂“公司法”，依然保留有限責任公司部分。

B59 參見《公司法》第138條。

B60 劉連煜：《現代公司法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2019年，第678頁。

B61 我國臺灣地區“公司法”第356-1條規定：“閉鎖性股份有限公司，指股東人數不超過五十人，并于章程定有股份轉讓限制之非公開發行股票公司。前項股東人數，‘中央主管機關得視社會經濟情況及實際需要增加之;其計算方式及認定范圍，由‘中央主管機關定之?！?/p>

B62 以50人作為節點，將股份有限公司生硬劃分為公眾公司與非公眾公司的確或多或少有些武斷，容易讓人產生為何不是將49人作為劃分節點的疑問，更有學者主張將股份是否可以自由流動作為區分公眾公司與非公眾公司的主要標準。然而，以股份是否可自由流動作為劃分標準，在實踐中同樣會面臨“在多大程度或范圍內的流動可被界定為自由流動”的質疑。所以，立法必須對股東人數與股份自由流動二者間關系進行協調。筆者認為，將股東人數作為劃分公眾公司與非公眾公司的標準，在實踐操作中可減少不必要的糾紛，更具可操作性。結合筆者文中觀點，當非公眾公司股東人數超過50人時，該公司便具有了公眾性，即公司組織形態在性質上發生變化，故應當及時變更登記為公眾公司。變更后的公司應按照2019年修訂后的《非上市公眾公監督管理辦法》第34條、35條、36條、37條規定，進行股票的公開轉讓，或者按照《證券法》之規定進行股票公開發行。

B63 趙忠奎：《公司章程“另有規定”與司法裁定的適用》，李昌麒、岳彩申主編：《經濟法論壇》第10卷，北京：群眾出版社，2013年，第100頁。

B64 周游：《從被動填空到主動選擇：公司法功能的嬗變》，《法學》2018年第2期。

B65〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務印書館，2013年，第141頁。

B66 夏東元：《鄭觀應集·盛世危言》下，北京：中華書局，2016年，第370頁。

（責任編輯：周中舉）