非法集資犯罪的刑罰修正之審視
——以《刑法修正案（十一）》為視角

黃楠

（華東政法大學 上海 200042）

《刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑修（十一）》）經過三次審議，于2021年3月1日起正式施行。應當看到，此次修正案涉及的刑法條文眾多、內容廣泛，修正規模不亞于之前歷次的修正案，其中對金融犯罪的修正篇幅最大，主要表現在提高了金融犯罪自由刑和罰金刑的幅度，加大了非法集資、證券犯罪等非法金融活動的懲處力度，凸顯維護國家金融安全的重要性和迫切性，也體現了國家對于此類犯罪的嚴懲態度。此次修正案為有效控制金融風險的進一步蔓延，通過嚴刑峻罰以遏制層出不窮的非法集資亂象。當前民營企業因融資而衍生的非法集資犯罪日趨嚴重，然而在全國關注民營企業保護的同時，如何正確理解此次修正案對非法集資犯罪在刑罰方面所做的調整？如此修正會引發司法適用中哪些具體困惑？①現有的相關研究更多地是從整體上全面考察此次修正案的內容，在審視金融犯罪最新刑事立法的過程中只是簡要涉及非法集資犯罪的修正，并未進行全面、深入的探討。本文在現有研究的基礎上將對《刑修（十一）》中關于非法集資犯罪的修正內容進行分析并審視，從三個維度進行剖析，既涉及立法層面，也涉及就司法適用過程中可能產生的問題進行研究，以期對司法實踐有所裨益。

一、非法集資犯罪的修正背景

通常而言，非法集資犯罪包括非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪，二者均是在違反相關金融管理法律規定的情況下擅自對外吸收社會公眾資金，在法定金融機構之外聚集大量閑散的社會資金，干擾金融機構的正常業務，擾亂國家金融管理秩序。對于非法集資犯罪的打擊由來已久，隨著我國經濟體制改革的深化，尤其是社會主義市場經濟的發展和金融體制的不斷開放，非法集資犯罪的形式、手段不斷推陳出新且呈現愈演愈烈之勢。特別是“在互聯網技術愈加成熟、互聯網金融蓬勃發展的大背景下，利用信息網絡實施的非法集資犯罪案件更呈井噴式爆發。”［1］我國非法集資犯罪年立案數量由過去的兩三千起攀升至上萬起，涉案金額由幾百萬到幾十億，甚至上百億。據統計，全國檢察機關辦理涉嫌非法吸收公眾存款罪案件：2017 年起訴15282 人，2018 年起訴15302人，2019 年起訴23060 人；涉嫌集資詐騙案件：2017 年起訴1862 人，2018 年起訴1962 人，2019 年起訴2987 人［2］。根據《上海市金融檢察白皮書》發布的數據，2017-2020 年上海檢察機關受理的非法吸收公眾存款案件數量分別為618件、1065件、1407件和1193件；受理的集資詐騙案件數量分別為54件、75件、136件和137件②。非法集資犯罪已成為審查起訴案件數量最多的金融犯罪，其所造成的社會危害性不言自明，尤其是此類案件的涉眾特征極大影響了社會的穩定性，如何有效遏制此類犯罪成為刑法關注的焦點。

為有效回應民眾強烈要求嚴懲非法集資犯罪的呼聲，《刑修（十一）》在“總結司法機關打擊非法吸收公眾存款、集資詐騙等金融犯罪過程中存在的量刑偏輕這一突出問題的基礎上，有針對性、目的性、前瞻性對這些犯罪的刑罰結構作出了調整，提交了防范金融風險、保障金融市場平穩運行的‘刑法答卷’。”［3］為有效懲治司法實踐中假借互聯網金融名義行非法集資之實、嚴重危害人民群眾財產安全的情況，此次修正案在不改變罪狀的情況下，調整了非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的刑罰結構，整體上通過提高刑罰以加重對此類犯罪的打擊力度。《刑修（十一）》對金融犯罪中有關證券犯罪的修正，不僅完善了相關罪狀表述，明確“關鍵少數人”的刑事責任，而且提高相應刑罰，加大資本市場領域的違法違規成本。而面對近年來多發、頻發、高發的非法集資類案件，此次修正案對于非法集資犯罪的修正同樣遵循從嚴從重的立法趨勢，在不改變犯罪構成要件的情況下，通過調整各罪名的刑罰結構，以保持對此類金融犯罪的高壓態勢。

二、非法吸收公眾存款罪的自由刑修正與審視

（一）非法吸收公眾存款罪自由刑的加重化

《刑修（十一）》將《刑法》第176 條第1 款修改為：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑，并處罰金。”此次修正調整了非法吸收公眾款罪自由刑的量刑幅度，在保留原先兩檔法定刑的基礎上，即“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”，增加了“數額特別巨大或者有其他特別嚴重情節”的加重處罰情形，處“十年以上有期徒刑”。至此非法吸收公眾存款罪的法定最高刑由“十年有期徒刑”提高到“十五年有期徒刑”。《刑修（十一）》對第176 條第2款雖然沒有修改，但由于第1款的量刑幅度已經發生調整，因此單位犯罪中的主管人員和責任人員的刑事責任也隨之發生變化。

此外，《刑修（十一）》在第176條第1款、第2款之后增加第3款：“有前兩款行為，在提起公訴前積極退贓退賠，減少損害結果發生的，可以從輕或者減輕處罰。”立法者通過修正案的方式為非法吸收公眾存款罪明確法定的從寬處罰情節，目的在于鼓勵行為人退贓退賠，最大程度進行追贓挽損，另一方面對非法吸收公眾存款罪的重刑化趨勢予以一定程度的緩沖。事實上，這一新增規定同樣體現了立法者對于懲治非法吸收公眾存款這類犯罪的重刑主義思想。筆者注意到，2010年最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》明確規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款，主要用于正常的生產經營活動，能夠及時清退所吸收資金，可以免予刑事處罰；情節顯著輕微的，不作為犯罪處理。”也即，在整個訴訟過程中，行為人只要能夠及時清退所吸收資金，就有可能免于刑事處罰或是獲得出罪處理。然而，此次修正案對非法吸收公眾存款罪的從寬處理條件和結果分別進行了限制，不僅在清退時間上要求是在提起公訴之前，而且最終獲得的從寬處理結果也只能是從輕或者減輕處罰，而不包括免刑和不作為犯罪處理。

由此可見，《刑修（十一）》對非法吸收公眾存款罪自由刑的加重化修改，不僅通過增加量刑檔次，將法定最高刑由十年有期徒刑提高到十五年有期徒刑，而且對從寬處理的條件和結果進行限制，提高該罪適用從輕或減輕處罰的標準，從而體現對該類犯罪的嚴懲態勢。

（二）非法吸收公眾存款罪自由刑的修正之審視

1.應急性立法色彩濃厚。此次修正案對非法吸收公眾存款罪的自由刑進行加重化修改，一方面是基于實踐中這類案件的案發數量激增，且涉案金額巨大，另一方面是因為司法實踐中該罪的刑罰適用存在較多問題。例如，有學者指出，“對非法吸收公眾存款罪刑期檔次的修改解決了司法實踐在涉案數額‘巨大’與‘特別巨大’上的量刑失衡問題，因為‘數額巨大’（個人100萬）與‘特別巨大’（個人幾億到上百億）的量刑難以拉開檔次。隨著互聯網在金融領域的應用，非法吸收公眾存款的金額已由原來的幾百萬發展到上百億，僅靠‘三年至十年有期徒刑’是難以在量刑上真正做到平衡。僅從犯罪金額考慮，非法吸收公眾存款100 萬量刑三年，200 萬最低也應當量刑四年，按照此種方法進行量刑積累，涉案金額達到1億則完全可判處十年，而面對幾十億與上百億的涉案數額的量刑就會面臨尷尬。因此對涉案金額區分出‘數額巨大’和‘數額特別巨大’并提高刑期，可以拉大量刑上的距離，消除該罪在數額之間量刑上的不公平，解決量刑上的失衡問題。”［4］對此，筆者認為，上述所謂的量刑失衡問題實際上并不是由非法吸收公眾存款罪的法定刑設置所導致，而是因為“數額較大”和“數額特別巨大”的標準設置得過低。事實上，即便增加非法吸收公眾存款罪的量刑檔次從而提高該罪的法定最高刑，量刑失衡問題依舊存在。假設非法吸收公眾存款罪“數額特別巨大”的標準設置為1000萬元，當涉案金額達到1億元則完全可以判處十五年有期徒刑，而當涉案金額達到幾十億甚至幾百億仍只能判處十五年有期徒刑。可見，解決量刑失衡問題的根本方法不在于試圖通過修改法律以提高法定刑，從而對涉案金額特別巨大的非法吸收公眾存款案件起到震懾作用。此種做法其實只是“立法機關將提升法定刑作為回應案件多發的工具”［5］，并不一定會起到積極的預防效果。

應該看到，提高非法吸收公眾存款罪的法定最高刑，不僅不能解決該罪內部的量刑失衡問題，而且可能會導致非法吸收公眾存款的行為向集資詐騙轉化。非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的關鍵區別在于主觀上是否具有非法占有目的，實踐中主要是通過考察資金的使用去向進行判斷③，因為如何使用所吸收的資金直接決定著資金的安全與否。隨著非法吸收公眾存款罪的法定最高刑被提高到十五年有期徒刑，其與集資詐騙罪的刑罰差異進一步縮小。對于行為人而言，對外非法集資的行為無論是構成非法吸收公眾存款抑或是集資詐騙，既然都有可能被判處十五年有期徒刑，那么行為人完全可能將原本用于生產經營的公眾存款轉而用于個人揮霍使用，進一步加劇了公眾存款的資金風險，這實際上并不利于對投資者的保護。

縱觀非法吸收公眾存款罪的立法進程，司法解釋和相關規定對該罪的適用呈現不斷擴大的趨勢，該類案件背后的投資者或參與人對案件的關注程度逐漸成為影響司法處置的重要因素。非法吸收公眾存款案件的激增逐漸影響到社會的穩定性，而為了有效回應民眾的訴求，對相關罪名進行應急性修改，不斷提高刑罰，這無疑就是一種應急性立法的典型表現。

2.有違保護民營企業的基本精神。非法吸收公眾存款罪原先的法定最高刑以十年有期徒刑為限，是因為其所造成的社會危害性同集資詐騙罪相比，是比較有限的。行為人主觀上是使用而不是非法占有公眾存款，客觀上是出于公司生產經營需要對外吸收資金，并將所吸收資金真正用于公司經營而非個人揮霍使用。由于我國對資金融通的嚴格監管，許多民營企業很難通過正常的融資渠道獲得資金支持，為了企業自身的生存發展迫不得已走上非法吸收公眾存款的道路。實際上，司法機關已經注意到，非法吸收公眾存款用于生產經營活動時在整體危害性上的輕微，對于將吸收的公眾存款用于生產經營活動的，及時清退的可以免予刑事處罰或是不作為犯罪處理。然而，此次修正案并沒有吸收這一有益的司法經驗，而是選擇了單一的重刑主義［6］。

非法吸收公眾存款行為的社會危害性主要體現在對國家金融管理秩序的破壞，對其進行相應的刑法規制無可厚非，但是如果過度干預甚至不考慮吸收公眾存款的目的和用途，一概提高刑罰幅度，只會讓民營企業的生存環境更加艱難。對于非法吸收公眾存款罪適用的司法困境，不能僅僅是為了回應現實而簡單提高該罪的法定最高刑，不加區分的打擊只會進一步加劇民營企業的融資風險，壓縮民營企業的生存空間。一直以來有不少學者主張限縮非法吸收公眾存款罪的司法適用，甚至是廢除該罪名，但如今僅因為非法集資案件的多發、高發，刑事立法對于客觀上將公眾存款投入到生產經營中、主觀上不存在非法占有目的的吸收公眾存款行為，非但沒有予以適當的寬宥，反而加重刑事處罰力度，顯然是有違保護民營企業的基本精神，不利于我國民營經濟的發展。

“在當前市場經濟活動下，我國應當改變將刑法作為‘社會管理法’的錯誤觀點，秉持刑法對社會治理適度化的原則，尤其是防止對民營經濟活動的過度干預，以優化民營企業的營商環境，緩解其在艱難生存背景下的融資壓力。”［7］對于民營經濟，如果刑罰的觸角過度延伸，非但相關犯罪不能得到有效制止，反而導致刑罰在金融秩序的維護過程中被過度依賴，大幅壓縮金融創新的空間。對此，筆者認為，在加大非法吸收公眾存款罪處罰力度的同時，應當關注現實中行為主體對外吸收資金的目的和用途，適當提高非法吸收公眾存款罪的入罪門檻以限定該罪在實踐中的認定范圍，避免刑罰的過度泛濫。

三、集資詐騙罪的自由刑修正與審視

（一）集資詐騙罪自由刑的加重化

《刑修（十一）》將刑法第192條修改為：“以非法占有為目的，使用詐騙方法非法集資，數額較大的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處七年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產。”與非法吸收公眾存款罪相比，此次修正案對集資詐騙罪的修改，同樣是在不改變罪狀的情況下，通過調整量刑結構體現對集資詐騙罪的嚴懲態度。二者的不同點是：對非法吸收公眾存款罪，修正案的調整方式是增加量刑檔次、提高法定最高刑；而對集資詐騙罪量刑結構的調整是在不改變法定最高刑的情況下，采用的合并量刑檔次的方式進行處理即在保留“數額較大”作為入刑檔次的基礎上，將“數額特別巨大”并入“數額巨大”這一檔，將原先的三檔量刑合并為兩檔，由“五年以下”“五年以上十年以下”“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”調整為“三年以上七年以下”“七年以上有期徒刑或者無期徒刑”。至此集資詐騙罪的法定最高刑仍為無期徒刑，而法定最低刑由拘役刑提高到三年以上有期徒刑，“數額較大”檔次的最高刑由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑，“數額巨大”檔次的起刑點由五年有期徒刑提高到七年有期徒刑，通過提高兩個量刑檔次的起刑點，從整體上提高了集資詐騙罪的法定刑。

此外，《刑修（十一）》在《刑法》第192 條第1 款之后新增第2 款關于集資詐騙罪的單位犯罪，即“單位犯前款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照前款的規定處罰”。由于修訂之前集資詐騙罪的量刑檔次與其他金融詐騙犯罪的法定刑一致，因此有關金融詐騙犯罪的單位犯罪問題被統一規定在刑法第200條中。此次修正案對集資詐騙自然人犯罪的法定刑單獨予以調整，因而有必要對集資詐騙罪的單位犯罪進行單獨規定，對單位的主管人員和責任人員依照自然人犯罪處罰，由此提高了單位犯罪集資詐騙罪的法定刑。

（二）集資詐騙罪自由刑的修正之審視

1.重刑化程度進一步加深。從縱向維度考察，刑法對集資詐騙罪刑罰結構的調整一直存在重刑化的趨勢。根據1995年《關于懲治破壞金融秩序犯罪的決定》，集資詐騙罪最初的法定刑設置為“三年以下有期徒刑或者拘役”“三年以上十年以下有期徒刑”“十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。1997年《刑法》在此基礎上，對集資詐騙罪的法定刑進一步加重，在保持原先三檔量刑結構的情況下進一步提高了第一檔的法定最高刑，即由原來的“三年”提高為“五年”，第二檔的法定刑由原來的“三年以上十年以下”提高為“五年以上十年以下”，第三檔保持不變。直到2015 年《刑法修正案（九）》才取消集資詐騙罪的死刑，但此次調整并非基于集資詐騙罪的危害性減弱而降低法定最高刑，而是因為同屬于非暴力性金融詐騙類的其他犯罪均已廢除死刑。為了與其他金融詐騙犯罪之間保持量刑平衡，并且貫徹少殺慎殺的刑法基本理念，集資詐騙罪也應當取消死刑。由此可見，我國刑法對集資詐騙行為的打擊一直是采取重刑主義態度。隨著近年來互聯網金融的普及，集資詐騙案件呈井噴式增長，這使得《刑修（十一）》在集資詐騙罪刑罰結構的調整方面重刑化程度進一步加深，甚至有人大代表建議對集資詐騙罪恢復死刑［8］。

《刑修（十一）》通過調整集資詐騙罪的刑罰結構以加大懲處力度，是刑事立法回應社會關切的具體表現。然而，加大刑事處罰力度是否能夠真正起到遏制非法集資犯罪的作用？仍有待實踐檢驗。可是重刑主義本身所帶來的弊端已經逐步顯現。刑事立法對于民眾要求嚴懲此類犯罪的訴求“有求必應”，在此類犯罪突出時迅速給予反應，勢必導致金融亂象的治理對刑罰的依賴程度越來越深，最終使得防范金融風險的能力無法適應社會經濟的發展步伐。如前所述刑法對集資詐騙罪的刑罰設置一直朝著重刑化的方向發展，但是此類犯罪的案發數量反而有增無減，可見重刑主義遏制此類犯罪蔓延的效果并不顯著。試圖通過增加刑罰量對某類犯罪起到震懾、遏制作用，尤其在經濟犯罪領域，似乎會得不償失。

2.影響集資詐騙罪與其他犯罪法定刑設置的整體協調性。此次修正案在不提高法定最高刑的情況下，采用提高法定最低刑的方式調整集資詐騙罪的刑罰結構，由“拘役刑”提高到“三年以上有期徒刑”。為保證法定刑設置的合理性，集資詐騙罪第一檔的法定最高刑也隨之提高，即由“五年有期徒刑”提高到“七年有期徒刑”。立法機關考慮到，對集資詐騙的法定刑若繼續保持原先三檔的設置，即將第二檔設置為“七年以下十年以下有期徒刑”，一方面不符合我國一貫的刑事立法慣例，另一方面可能導致司法適用存在問題。有鑒于此，此次修正案將集資詐騙罪的第二、三檔法定刑合并為“七年以上有期徒刑或者無期徒刑”。如此調整，集資詐騙罪的法定刑設置將與其他犯罪的法定刑設置存在諸多不協調的地方：

第一，與非法吸收公眾存款罪的法定刑設置不相協調。此次修正案將非法吸收公眾存款罪的法定刑由兩檔增加至三檔，而將集資詐騙罪的法定刑減少至兩檔，如此反向修改導致同屬于非法集資犯罪的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪的法定刑設置不相協調，刑罰的內在均衡被打破。實踐中被判無期徒刑的集資詐騙相對較少，修正后的非法吸收公眾存款罪與集資詐騙罪在刑罰幅度上出現較大區域的交叉，然而兩罪在可罰性程度、主觀惡性方面存在較大差異，若之后新出臺的司法解釋在細化時出現差異，尤其是針對數額特別巨大的情形，有可能導致一定程度上的輕罪重罰、重罪輕罰的極端情況出現。

第二，與其他金融詐騙犯罪的法定刑設置不相協調。集資詐騙罪與其他金融詐騙犯罪統一規定在刑法分則第三章破壞社會主義市場經濟秩序罪的第五節金融詐騙罪之中，修正之前該節各罪名的法定刑設置均為三檔，但此次修正案僅提高集資詐騙罪的法定最低刑，并將其調整為兩檔法定刑，顯然是打破了金融詐騙罪法定刑設置的整體協調性。集資詐騙罪與其他金融詐騙犯罪雖然在行為手段、行為對象上存在一定的差異，但主觀方面都是存在非法占有目的，法定最低刑的設置應當保持基本的平衡，不能僅僅因為案件多發的原因而簡單通過提高刑罰以解決問題。

第三，與詐騙罪、合同詐騙罪的法定刑設置不相協調。集資詐騙罪與詐騙罪、合同詐騙罪屬于法條競合的關系，詐騙罪與合同詐騙罪都是三檔法定刑的設置，將集資詐騙罪調整為兩檔法定刑顯然是影響了其與詐騙罪、合同詐騙罪之間法定刑設置的協調性。

3.打破集資詐騙罪刑罰結構的內在均衡。如前所述，與非法吸收公眾存款罪完全不同的是，此次修正案通過合并壓縮量刑檔次對集資詐騙罪的刑罰結構進行調整，突出對此類犯罪的嚴懲態勢。然而，這樣的調整不僅導致集資詐騙罪與其他類似犯罪在法定刑設置上的不相協調，而且打破了集資詐騙罪刑罰結構本身的內在均衡，主要表現在：

其一，集資詐騙罪的第二檔量刑“從七年以上有期徒刑到無期徒刑，量刑幅度太大，司法實踐難以把握”［9］，難以有效約束司法自由裁量權，完全可能導致原本應當判處十年以上有期徒刑的集資詐騙行為被判十年以下有期徒刑，出現重罪輕判的不合理局面。

其二，修正后的集資詐騙罪，以“三年以上有期徒刑”作為量刑起點，相對壓縮了數額較大的量刑空間。不同于非法吸收公眾存款罪，《刑修（十一）》在集資詐騙罪自由刑加重化的情況下，沒有規定法定的從寬處罰情節對集資詐騙罪的重刑趨勢予以緩沖。如此一來，司法機關對于能夠認罪認罰或者能夠退回集資款的行為人，很難在三年以下有期徒刑進行量刑，可能影響追贓挽損的有效性。由此可見，將集資詐騙罪的法定最低刑設為三年有期徒刑對行為人而言是相當苛刻的。

4.引發司法實踐中有關刑法溯及力的適用困境。每次刑法修正案的頒布，勢必涉及到新法的溯及力問題，即修正案生效之前未經審判的集資詐騙行為能否適用新法的問題。我國刑法第12條關于溯及力的規定采取的是從舊兼從輕的原則，當行為時的法律與現行刑法都認為是犯罪，但如果現行刑法處刑較輕，則適用現行刑法。那么，修正后的集資詐騙罪在處刑上究竟是變重抑或是變輕？可能引發司法實踐過程中的適用困境。例如，某行為人犯集資詐騙罪數額特別巨大，應在十年以上有期徒刑進行量刑，但因為存在自首而減輕處罰，一審被判處八年有期徒刑。上訴期間《刑修（十一）》生效，二審法院能否對行為人繼續適用減輕處罰，在七年以下有期徒刑進行量刑？

對此，有觀點認為，根據從舊兼從輕的原則，“數額特別巨大”所對應的法定刑已由原來的“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”調整為“七年以上有期徒刑或者無期徒刑”，顯然在處刑上變輕，因此上述案例中，二審法院應當對行為人適用修正后的集資詐騙罪并減輕處罰，即在七年以下有期徒刑的幅度內進行量刑。但這一觀點似乎與此次修正案的原意是背道而馳的，之所以調整集資詐騙罪的刑罰結構，目的在于加大對非法集資犯罪的懲處力度。筆者認為，上述問題需要討論的內容實際上是，在集資詐騙罪“數額巨大”情節所對應的法定最低刑提高的前提下，原來“數額特別巨大”情節所對應的法定刑是變低還是變高了？

最高人民法院在《關于適用刑法第十二條幾個問題的解釋》明確了“處刑輕重”的判斷是以法定刑為標準。據此，修正后的集資詐騙罪“數額較大”“數額巨大”兩檔情節所對應的法定刑，無論是最低刑還是最高刑，相較修正前的集資詐騙罪，顯然是加重的，在此不再贅述。但是，“數額特別巨大”情節在集資詐騙罪修正前所對應的法定刑為“十年以上有期徒刑或者無期徒刑”，修正后的集資詐騙罪將該情節并入“數額巨大”這一檔中，因此其所對應的法定刑變為“七年以上有期徒刑或者無期徒刑”。根據法定刑輕重的比較規則，在法定最高刑相同的情況下比較法定最低刑，有觀點認為“數額特別巨大”所對應的法定最低刑由原來的“十年以上”變為“七年以上”，因而此次修正案對集資詐騙罪中“數額特別巨大”的處刑毫無疑問變輕了。對此，筆者不敢茍同。事實上，判斷“數額特別巨大”情節所對應的法定刑是變低還是變高，在比較法定最低刑時，應當是將“七年以上”與“五年以上”而非“十年以上”進行比較。因為修正后的集資詐騙罪是將原先“數額特別巨大”并入“數額巨大”這一量刑檔次之中而非取消，在比較新法、舊法孰輕孰重時，同樣應該在相同的維度內進行比較，即將修正前的集資詐騙中“數額特別巨大”并入“數額巨大”一檔，量刑幅度應為“五年以上有期徒刑”。因此“七年以上”與“五年以上”相比，顯然修正后的集資詐騙罪中“數額特別巨大”所對應的法定刑相較之前是加重了。這也與此次修正案對集資詐騙罪的調整本意相吻合。既然修正后的集資詐騙罪重于修正之前的，也即新法重于舊法，根據從舊兼從輕原則，故而對于此次修正案生效之前未經審理或是判決未確定的集資詐騙行為應當適用修正前集資詐騙罪的相關規定。

四、非法集資犯罪的罰金刑修正與審視

（一）非法集資犯罪罰金刑的無限化

為體現對非法集資犯罪從嚴從重的懲治思路，此次修正案除了對非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的原有法定刑幅度進行調整之外，還針對兩罪的罰金刑進行修改，將原先的限額制罰金刑調整為上不封頂的無限額罰金刑。具體而言，非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的罰金刑均由原來“最低二萬元至最高五十萬元”調整為無限額罰金刑。此類罰金刑的修改模式實際上通過取消罰金的限額，打破原先可以通過限額、倍比、百分比等方式控制罰金的上下限，從而加大對相關犯罪的懲處力度。事實上，無限額罰金刑自《刑法修正案（八）》以來，就呈現不斷擴大適用的趨勢，但主要適用于罪行較重的犯罪，《刑修（十一）》頒布之前，金融犯罪中也只有操縱證券、期貨市場罪適用無限額罰金刑。然而，此次修正案對金融犯罪的修正很大一部分內容是集中在對罰金刑的修正上，除了非法集資犯罪之外，欺詐發行股票、債券罪、洗錢罪，以及違規披露、不披露重要信息罪的罰金刑也均被調整為無限額罰金刑。這充分表明了我國刑事立法在金融犯罪方面逐步注重罰金刑的規定，通過擴大適用無限額罰金刑加大對相關金融犯罪的懲處力度。

（二）非法集資犯罪罰金刑的修正之審視

不可否認，金融犯罪中無限額罰金刑的適用具有一定的合理性，一方面能夠避免罰金刑的法定數額因國家經濟、社會治安、刑罰觀念等因素的影響而不斷發生變化，保證刑法的相對穩定性，另一方面可以通過提高違法犯罪成本，從而達到懲治、預防相關金融犯罪、維護國家金融管理秩序的目的。然而，此次修正案關于罰金刑的修正，無論是在理論界還是實務界都引發不小的爭議。

首先，無限額罰金刑有違罪刑法定基本原則的應有之義。“法律主義、禁止溯及既往、禁止類推解釋、禁止不定期刑，是罪刑法定原則的形式側面。罪刑法定原則的實質側面包括兩個方面：一是刑罰法規的明確性原則；二是刑罰法規內容適正的原則。”［10］由此可見，刑罰的明確性是罪刑法定的基本內容之一，絕對不定期刑是不被允許的。罰金刑雖然是一種附加刑，但作為刑罰的重要組成部分，其明確性也應當同自由刑期。就此而言，無限額罰金刑與絕對不定期刑本質上無異，容易“使得廣大民眾無法根據自己的行為預測將要受到的刑罰，法律的預測功能無法實現，不利于保障人權、預防犯罪。”［11］

其次，無限額罰金刑的不確定性導致司法自由裁量權的擴大，極易引發無限額罰金刑被濫用的隱憂。除此之外，無限額罰金刑的籠統性容易導致司法實踐中出現“同案不同判”的現象，有違司法公平。加之現有的司法解釋鮮少對無限額罰金刑進行限制性的規定，無限額罰金刑完全有可能成為司法腐敗的新地帶。

為有效防范、化解金融風險，此次修正案進一步擴大了無限額罰金刑在金融犯罪領域的適用范圍，將非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪的限額制罰金刑修改為無限額罰金刑也是應然趨勢。鑒于無限額罰金刑本身存在的弊端，筆者認為，參照倍比罰金刑的設置規則制定相應的司法解釋予以指導，并針對不同類型的金融犯罪選擇倍比罰金刑的參照系，包括違法所得、造成的損失或是行為直接涉及的金額等，參考前置法規的有關規定設置倍比罰金刑的倍數比例［12］，具有較大的現實合理性和可行性，盡量避免無限額罰金刑成為治理金融犯罪的重刑化工具。

五、結語

《刑修（十一）》對金融犯罪的有關修正體現了我國治理金融亂象的堅定決心。應當看到，適度的刑罰擴張對于防范、化解金融風險是有必要的，但如果一味強調重刑主義，對于民眾的訴求有求必應，而忽視金融發展的內在規律，勢必導致刑罰的泛濫化與刑法的工具化。對于非法集資亂象，我們應當反思其背后的深層次原因。對非法集資問題的治理，金融監管部門應充分發揮監管職責，把好關口。直接提高刑罰予以圍追堵截的做法并不可取。雖然P2P 網絡借貸平臺已基本清零，但隨著金融科技的發展，金融創新仍在繼續。我們應當摒棄通過重刑遏制非法集資現象的治理思路，謹防刑法與資本市場割裂，甚至成為經濟發展的“絆腳石”。

［注釋］：

①《刑法修正案（十一）》頒行以后，較多研究主要是從宏觀角度對此次修正案的立法層面展開討論，對于各罪的研究也主要集中在新增的罪名上。代表性成果主要有：周光權的《刑事立法進展與司法展望——〈刑法修正案（十一）〉總置評》，載于《法學》2021年第1期；張明楷的《增設新罪的原則——對〈刑法修正案十一（草案）〉的修改意見》，載于《政法論叢》2020年第6期；劉憲權的《金融犯罪最新刑事立法評論》，載于《法學》2021年第1期，以及《〈刑法修正案（十一）〉的解讀與反思》，載于《蘇州大學學報（哲學社會科學版）》2021年第1期。本文主要集中對非法集資犯罪刑罰結構的變化展開深入討論，既涉及立法層面，也涉及就司法適用過程中可能產生的問題進行研究。

②參見歷年由上海市檢察院官方發布的《上海金融檢察白皮書》。2020 年上海受理的非法吸收公眾存款案件雖然首次出現了下降的趨勢，但在案件類型構成方面該罪名仍居首位。

③2010 年12 月13 日最高人民法院《關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法占有為目的”：（一）集資后不用于生產經營活動或者用于生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用于違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法占有目的的情形。