責任分擔視角下我國機構養老服務困境的法律應對

武 萍，付穎光

（1.遼寧大學 人口研究所，遼寧 沈陽 110036；2.遼寧大學 法學院，遼寧 沈陽 110036；3.遼寧工程技術大學 公共管理與法學院，遼寧 阜新 123000）

當前養老服務業發展不規范，缺乏法治保障，導致養老機構的服務質量參差不齊。部分養老機構經營管理混亂，無法保障老年人的權益，養老機構的經營風險大，投資者投資養老服務業有很大顧慮，阻礙養老服務業的健康發展。社會養老服務法治化發展，規范養老機構的服務行為是學者研究的共識。當前在養老機構規范發展方面，研究角度主要在三個方面，對養老機構侵權問題的研究、養老機構服務糾紛的應對、服務風險的防范等。王玉玫關注了公辦養老機構的床位緊張，出現了選擇性入住的不規范行為。對此應優先保障公益性和準公益性群體入住[1]。對養老機構發展中的國家義務承擔，學者關注的重點是政府和市場在養老服務供給中的分擔。余少祥論述了社會法的國家給付原則[2]。有學者關注到了養老機構入住資格的取得這一問題，但沒有進行針對性研究。扶養人與養老機構的職責界分，養老機構暫停和終止后老年人的接收問題沒有引起法學界的關注。本文主要討論實踐中出現的這三個問題，從責任分擔的角度論述各方的責任，并提出法律對策。

一、理實吊詭：機構養老服務的困境

（一）養老機構和扶養人職責的交叉和缺位

1.監護人、贍養人、扶養人的辨析

老年人入住養老機構，實際上是將贍養義務或者扶養義務的一部分委托養老機構履行。與承擔老年人照料責任相關的主體包括：監護人、贍養人、扶養人。

依據《中華人民和國民法典》（以下簡稱《民法典》），監護人的職責是代理被監護人從事民事法律行為，保護被監護人的人身、財產和其他合法權益①成年監護的監護人范圍：第一順序是配偶，第二順序是父母、子女。對老年人來說，第二順序的監護人主要是子女。。監護人與贍養義務人不能混用，從養老角度來講，應該由贍養義務人履行贍養義務，監護人的職責不包含生活照料的內容。有學者指出，“監護制度的性質是無法包容家庭贍養制度、社會養老制度的。并且，監護與扶助、贍養等養老并不必然發生關系，成年監護制度的內容與養老制度的內容存在明顯差異，不能達到使老年人安度晚年、情感交流慰藉等效果”[3]。

贍養主要指成年子女對父母的法定義務。《民法典》第26條第2款規定，成年子女對父母負有贍養、扶助、保護的義務。《中華人民共和國老年人權益保障法》（以下簡稱《老年人權益保障法》）也規定，對生活不能自理的老年人，贍養人應當承擔照料責任，不能親自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者養老機構等照料。

扶養有廣義和狹義兩種用法，《民法典》在夫妻關系一節中規定，夫妻有相互扶養的義務。采用了狹義扶養的概念，是指平輩之間的扶養。廣義的扶養包括平輩之間的扶養，成年子女對父母的贍養，父母對未成年子女的撫養。在養老服務中，主要涉及的是前兩種，一個是夫妻相互之間的扶養義務，一個是成年子女對父母的贍養義務。本文主要以養老機構的服務為研究對象，文中扶養人的范圍主要包括老年人的配偶和成年子女。

在司法實踐中，在有關養老機構的服務糾紛的判決書中多數采用家屬這一概念。家屬這個概念是日常用語，其范圍沒有明確的法律規定，概念使用不適當，采用扶養人的概念更為適宜。在老年人入住養老機構的情況下，從維護老年人的合法權益，保障老年人的正常生活的角度來講，扶養人的職責應該包括對老年人人身和財產權益的保護，還包括對老年人的生活照料、精神關懷。履行這些職責都應以尊重老年人的意志，維持其正常生活為理念。

2.養老機構和老年人的扶養人的職責不清

我國法律并沒有規定扶養人具體的法定義務，雙方的服務合同中也沒有關于養老機構應承擔的職責的具體規定。在某老年公寓與劉某芝服務合同糾紛案②參見黑龍江省綏化市中級人民法院民事判決書（2019）黑12民終318號。中，養老機構不具有接收患有老年癡呆的老年人的資質和條件。在明知老年人患有輕度老年癡呆的情況下，養老機構不應當接收。既然已經接收入住，養老機構應負責做好老年人的安全保障，防止意外。老人曾有過一次走失的記錄，養老機構更應采取措施防止老人走失。養老機構雖然在正門設置了值班人員，但是還有另外兩個可以出入公寓的地方，沒有人看管和登記，養老機構管理存在明顯的漏洞。

作為老年人的扶養人，不能親自照料老年人，可以委托養老機構照料。監護人明知養老機構不具有接收患有老年癡呆的老年人的條件，卻執意讓老人入住，沒有盡職盡責地履行監護職責。委托養老機構照料并不是意味著所有的扶養、贍養義務都交給養老機構來履行。扶養人在照料被監護人的過程中，應該首先考慮老年人的意愿，從老年人的利益的角度作出決定，應更有利于老年人物質、精神等方面利益的最大化。贍養、扶養義務不僅是生活上照料、經濟上供養，還包括精神上慰藉。家人應關心、安慰老人，尊重老年人的自由意志和自由選擇，而不是完全交給養老機構照顧。

3.法律規范不明確

我國法律對規范扶養人履行扶養職責的規定不完善，需要進一步細化和完善。《老年人權益保障法》規定，對生活不能自理的老年人，贍養人應當承擔照料責任，不能親自照料的，可以按照老年人的意愿委托他人或者養老機構等照料。對于扶養人的職責并沒有提及。明確扶養人的職責，符合老年人的利益。

地方性法規和規章對于扶養人和養老機構職責劃分的規定也不明確。《上海市老年人權益保障條例》特別指出，入住養老機構的老年人，贍養人、扶養人應當經常探望。養老機構可以提出建議，督促其前往探望。這一規定是值得肯定的，照料老人是扶養人的職責，扶養人將這個職責委托養老機構來履行，養老機構只能代替扶養人履行其中一部分職責，通常通過養老服務合同來確定養老機構的權利義務。

養老服務合同是規定老年人及其監護人與養老機構之間關系的主要依據。在養老服務合同中，通常規定養老機構、老年人和扶養人的權利義務和責任。“隨著老齡化社會的到來，養老設施利用等的福利服務合同，因涉及對福利設施利用者的特別保護等，常常會涉及一些強制性規范，因此有必要將其納入通過法律規范的典型合同范疇”[4]。

養老服務合同多數是格式條款合同，由養老機構提供事先擬定好了的版本。目前各地也紛紛采用示范合同的形式，推廣和修訂養老機構的示范合同，比如《上海市養老服務合同示范文本（2019機構版）》。上海市的這份示范合同文本對老年人的監護人稱為擔保人，這種稱法主要是從扶養人承擔養老機構的費用角度來規定，而不是從老年人的照料和提高老年人的生活質量的角度做出規定。該示范合同文本并沒有關于扶養人和養老機構的職責范圍的規定。

在法律中明確規定扶養人職責的具體規則，對于入住養老機構的老年人的權益維護來說具有特殊的意義。第一，家人對老年人的感情慰藉是不可替代的，扶養人經常關心和探望老年人，有利于老年人保持良好的精神狀態和維護老年人的心理健康。第二，在緊急情況下，老年人發生疾病就醫，或采取特殊醫療救助措施時，扶養人必須及時作出決定，以免耽誤治療。第三，扶養人對老年人經常探望，對養老機構起到監督作用。這種監督更加細致，也最為盡責，比相關執法部門的監督檢查更有效。扶養人承擔扶養職責的這些意義不可忽視。扶養人不應該只是作為付款的擔保人。

民政部門，村民委員會、居民委員會（以下簡稱為組織），可以作為老年人的監護人①根據《民法典》第32條，沒有依法具有監護資格的人的，監護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監護職責條件的被監護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。。組織作為監護人，不僅要履行監護職責，同時要履行老年人的照料職責。目前，組織作為監護人的可操作性不強。民政部門的職責包括，督促指導、監督管理養老服務工作，承擔老年人福利和特殊困難老年人救助工作。民政部門通過其下屬的養老機構來履行職責。老年人的監護人和養老機構都由民政部門來承擔，監護人職責就由養老機構來履行。對于民政部門，具備監護條件的村民委員會、居民委員會是否適當地履行監護職責，需要進行有效的監督。監督的主體是民政部門。民政部門既作為監護人，又作為監督主體。在此問題上，相當于出現了民政部門既是運動員，又是裁判員的尷尬局面。

（二）老年人入住養老機構的資格

1.公辦養老機構“托底”保障的職能

養老機構按照其出資主體和經營主體，可以分為公辦養老機構、民辦養老機構和公辦民營養老機構。按照設立的目的可以分成公益性和營利性養老機構。按照登記的性質，可以分為登記為事業單位的養老機構，登記為民辦非企業單位的養老機構，以及登記為企業的養老機構。當前我國正在進行公辦養老機構的改革，各地紛紛根據實際采取了“公辦民營”“民辦公助”“租賃”等方式，在制度創新方面取得了突破。改變了傳統的經營管理模式，增強了競爭意識，提高了公辦養老機構的服務水平。由于公辦養老機構有國家的財政資金的支持，對老年人收費標準低，而且設施和護理人員條件的標準也比較高。公辦養老機構在資金支持、土地使用、人員配備方面都有優勢，在內部管理方面更加規范，所以，公辦養老機構往往一床難求。

但是目前我國的全國性的法律法規中，還沒有對哪些老年人能夠有資格入住公辦養老機構進行規范。實踐中，公辦養老機構中收住了有自理能力，經濟條件較好的老年人。而那些生活不能自理或者部分不能自理的老年人，養老機構不愿意接收，真正經濟困難又需要照料的老年人得不到合適的照顧。王玉玫提出了公辦養老機構改革面臨的問題，“在實際運作中，由于公辦養老機構床位資源的緊缺性，以及評判標準和監督體系的缺失，出現了選擇性入住的不規范行為。”對此，應對老年群體進行細分，明確優先入住權，相對優先入住權，保障“公益性群體和準公益性群體入住權利”[5]。公辦養老機構的定位是保障老年人基本養老的需求，而不是追求高端化的機構。公辦養老機構是兜底保障特殊困難老年人基本養老服務的機構，而不是“有特權”“托關系”入住的機構。很多地方的養老機構并沒有做到入住先后順序的公示，實際上入住資格的確定還是由養老機構的管理者掌握。

2.公辦養老機構輪候入住的地方政策比較

為了使老年人能公平地入住公辦養老機構，滿足老年人的養老服務需求，特別是滿足城市“三無”、農村“五保”和經濟特殊困難的失能、半失能老年人的養老需求，發揮公辦養老機構托底的作用，很多地方嘗試采取輪候入住的辦法，并獲得了很多有益的經驗。目前公布了公辦養老機構輪候入住管理辦法的有廣州市、深圳市、惠州市、成都市和北京市等地。廣州市民政局在2014年1月出臺了內地首個公辦養老機構輪候入住的辦法，后經兩次修訂。廣東省民政廳在2017年在全省范圍內推廣廣州的創新經驗。

廣州市的入住輪候辦法是新近修訂的，規定更完善。規定了輪候入住的優先次序的三個通道。特殊保障通道主要是面向城市“三無”老人和農村“五保”老人。優先輪候通道是對于低收入、低保的失能老人、優撫對象、經濟困難的孤寡、高齡、失能老人等。普通輪候通道是面向其他老年人。評定為失能的老年人，先于其他老年人輪候入住。辦法明確了審查核實評估的程序，對于入住評估結果有異議的，可以復核。規定視為無條件放棄輪候的三種情形，規定不得私自接受未經評估輪候的老年人，定期公布輪候信息。“輪候制度實施6年來，共計4557名老年人通過輪候方式入住公辦養老機構，通過特殊保障、優先輪候、普通輪候通道入住人數分別為 328 人、375 人和 3854 人”[6]。

深圳市的輪候辦法從2018年4月起施行。在以下方面與廣州市的規定不同：能力評估結果是輪候入住公辦養老機構評分的主要指標；輪候通道分成優先保障通道和普通輪候通道；按綜合評分分數高低順序進行輪候，年齡要素和能力評估等級各占一定比例；優先保障通道的條件更具體。

公辦養老機構是政府出資建設的，主要用于解決城市的“三無”、農村的“五保”老年人，經濟特殊困難家庭的失能或高齡老年人的養老服務問題。公辦養老機構在滿足特殊群體老年人的養老需求基礎上，可以對普通老年人開放。公辦養老機構是國家通過最直接的保障形式對老年人提供服務，視情況收取一定的費用，體現了國家保障弱勢群體利益的職能，是國家給付義務的直接體現。是扶危濟困、人本主義的社會保障理念的具體化。為了使國家對弱勢群體提供的服務能夠幫助最需要保護和幫助的群體，公平對待所有的公民，使國家的這項制度發揮兜底保障特殊困難老年人的作用，需要合適的制度安排來分配有限的資源。無論是廣州市還是深圳市的辦法都是以老年人的需要程度作為排序入住的首要條件，在此基礎上考慮申請的時間先后，可操作性強，都盡量做到了減少養老機構在入住人員安排上的任意性，體現公平對待所有申請入住的老年人的制度初衷。

3.地方政策的缺陷

從輪候管理的規范立法來看，規范性文件的效力等級低，以上各市都是由市級民政部門發布的管理辦法，屬于其他規范性法律文件，或者是政策性規定。這些政策性規定變動性大，有的規定了有效期限，有的沒有規定，難以給人們提供穩定的預期，影響其作用的發揮。現在只有個別的市公布了公辦養老機構入住評估和輪候辦法，其他地方沒有規定。原因有很多，比如有的是公辦養老機構各方面的條件比較差，入住率低，老年人本來有入住需求，但也只能通過家庭養老或者入住民辦養老機構。有的是由民政部門根據實際情況安排老年人入住，但這種安排有一定的任意性。有的是雖然沒有規定輪候辦法，但是實際上也是按照一定的順序采取了輪候的辦法，只是缺乏規范性和公開性。

（三）養老機構因暫停或終止服務導致老年人安置風險的問題

1.案例及分析

公辦養老機構是國家出資，沒有破產的風險，但也存在合并分立或者改革改制等調整。民辦養老機構的風險比較大，在經營不善情況下，有破產的風險。下面這個案件涉及養老機構停止服務的法律責任。常某因腦梗住院治療，出院后，常某的妻子李某將其送到養老院，護理等級為特3A級，入住后，養老院發現常某病情嚴重，不適合住養老院。電話通知家屬接回家，李某沒有將常某接回家。2018年1月2日，養老院通知李某病情嚴重。李某親屬主張將常某送回家。回家后，家屬未將其送到醫院治療。2018年1月26日常某去世。家屬認為，養老院工作人員疏于管理、失職護理的行為與常某死亡有因果關系，請求養老院賠償。

二審法院認為，現有證據不足以認定常某的死亡與養老院之間具有因果關系。本案為服務合同糾紛，養老院作為專業養老服務機構，在護理中違反養老機構應當為入住老人提供合理的生活照料、康復護理的合同義務，構成違約，酌情由養老院支付違約金10000元①參見山西省呂梁市中級人民法院民事判決書（2018）晉11民終2323號。。

這個案件中雙方當事人未在養老服務協議中明確規定合同終止或解除以后的權利義務，相關法律法規也沒有此類合同解除或終止的規定。該養老服務協議與《民法典》（合同編）的規定存在明顯的不同，養老服務協議內容涉及對老年人的生活照料和護理，是對老年人基本人權的保障。一旦合同解除或終止，老年人的基本生活和護理將發生重大的變化。因此需要從老年人利益的維護角度對此作出安排。從基本價值追求來看，對老年人人格尊嚴和身體健康的保障和維護是此協議的主要目標。而《民法典》（合同編）追求交易自由、公平、秩序和效率的價值目標。《民法典》（合同編）的價值追求并不能涵蓋此價值目標。

2.超越《民法典》（合同編）的價值目標

養老服務合同與其他民事合同不同，養老服務合同制度除了考慮當事人意思自治之外，還要考慮社會養老服務在服務老年人，維護老年人權益，解決老齡化問題方面的社會作用。要使得養老機構提高養老服務的質量，盡職盡責履行義務，避免因過失產生嚴重的人身傷害，保障老年人權益，防止養老機構虐待、侵害老年人的權益。契約法以契約自由為原則，在必要時并設強行規定，以維護社會正義。在社會養老服務合同中，首先尊重當事人的意思自治，但在必要時必須設置強行性條款，以實現社會正義目標。民法的目的不僅在于自由、平等，還包括對人格的發展和尊嚴的維護，在社會養老服務合同規制中，不僅要實現自由、平等的目標，而且要關注對老年人人格和尊嚴的維護。社會養老服務合同制度是民法與社會法都進行調整的領域，將社會法的理念與民法的理念和制度相結合，相互融合，形成社會養老服務合同調整的基本原則和制度，其終極的價值目標在于對人的尊嚴和主體地位的尊重。

3.化解養老機構的經營風險

在重視老年人權益維護的同時，也要考慮養老機構的利益，如果經營養老機構不僅收益甚微，還要承擔較大的風險，投資主體對于養老服務避而遠之，不利于養老服務的可持續發展。這個案件反映出養老機構面臨的一個現實的經營風險。養老機構發現老年人有重大疾病或者有不適合居住養老機構的情況，需要終止或者解除合同，通知家屬接回，但是家屬拒絕接回。保障老年人的基本生活，妥善安排好老年人的生活，然后才能結束養老服務，這是《民法典》（合同編）的后合同義務，附隨義務的要求。在這個案件中，養老機構將老年人送回家中，對于養老機構來說，這也是規避風險的無奈之舉。老年人身體狀況不適合居住養老機構，扶養人既不送醫，也不接回家中。一旦耽誤治療引起嚴重后果，扶養人就要求養老機構承擔責任，養老機構將面臨風險。構成了投資者對養老機構投資的障礙。只有采取措施幫助投資者排除這些障礙，明確養老機構應盡的義務和責任，才能使養老服務業健康發展。因此探索在養老服務合同解除或終止情況下，對老年人妥善的安置辦法和可行措施尤為必要。

二、理論邏輯：家人、國家和養老機構的責任分擔

（一）責任分擔體現了社會法法律關系的規范意旨

“社會法是基于政治國家向市民社會的滲透而產生的（在中國則應理解為政治國家的退位與市民社會的逐步成長這樣一個過程），個人在社會法領域仍然是一種市民的身份，仍然按照私人利益行事，但這種私人利益要受到社會利益的限制和約束。由于經濟力量的不對稱、信息的不對稱等，社會法的規制對象主體間地位在實質上是不平等的，一方對另一方存在著類似行政權力的強制力量。社會法通過傾斜立法，對其規制范圍內的社會關系主體規定不同的權利和義務，來實現主體間實質的平等”[7]。“在社會法中，有相當一部分主體利益是體現在義務規范中的，即通過社會立法，將一部分主體利益規定為國家或社會義務”[8]。

社會法法律關系主體之間在經濟力量上和能夠實施的行為方面是不平等的。為了平衡主體之間的關系，國家通過立法傾斜保護弱勢的一方，從而實現主體間的實質平等。國家意志通過強行性的力量對社會法主體的行為進行限制，目的是保障弱勢一方的利益。國家一方面通過行政主體行使行政權對民事主體的行為進行干預和監管，表現為行政管理關系。比如說國家通過民政部門行使對養老機構的監督、管理和指導。另一方面通過在法律規范中增加強制性規范，實現對主體個人意志的限制。比如在勞動合同法中有大量的強制性規范。但是社會法法律關系中，個人意志發揮著重要的作用，這是與行政法律關系不同的。在養老服務法律關系中，養老機構與老年人和其扶養人之間的協議是他們的法律關系的基礎，該協議是主體自愿簽訂的，體現了主體的意思自治。為了體現社會法保障弱勢群體利益，維護人權的價值目標，養老服務的協議不應出現有損老年人的人格尊嚴、身體健康、精神利益的規定，在該協議中應明確規定對養老機構和其他主體的限制和約束。

（二）家人是養老服務的第一責任人

從我國的民事法律規范的規定來看，扶養人對老年人的扶養職責是不可推卸的法定職責。家人在養老服務中的作用是不可替代的。尊老愛幼，孝敬老人，家庭成員之間互相關心和幫助是中華民族的優良傳統。家人與老年人關系最密切，也是老年人養老最主要的責任主體，家人對老年人的關心和照顧是老年人保持樂觀積極的生活態度，保持健康和長壽的精神支撐。在養老服務各主體的職責分配中，家人的職責應該是第一位的，并應該得到全面履行。在委托養老機構照顧的情況下，扶養人的職責的一部分由養老機構承擔，但是這不意味著扶養人職責的轉移，扶養人不能放棄扶養職責。

（三）國家在養老服務中承擔補充的責任

在監護人由于某種原因無法履行監護職責時，由國家承擔補充責任。根據憲法，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。張翔認為，基本權利的功能分為三個層次，分別是防御權功能、受益權功能和客觀價值秩序功能。其中受益權功能對應的是國家的給付義務，給付義務是一種積極義務，給付義務的內容是向公民提供某種利益。“而受益權功能所針對的積極義務的內容是物質上，經濟上以及程序上的某種利益，所以可稱之為‘給付義務’”[9]。龔向和認為，國家對公民的社會權的實現履行給付義務，從義務的內容來看，分為靜態的給付義務和動態的給付義務。靜態的國家給付義務主要包括物品、實物等的發放，社會保障設施的建設等，動態的國家給付義務主要是國家采取一定的措施來促進公民實現社會權。包括做好規劃，以及組織和管理行為等[10]。

國家的責任通過政府來承擔。伴隨我國的經濟和社會發展，養老服務的政府責任經歷了不斷發展的過程，適應我國改革和發展不同時期的國情，也是國家治理體系和治理能力逐漸走向現代化的過程。在這個過程中，國家對特殊困難群體始終提供了兜底保障，在供給的形式上發生了一定的變化，政府供給的制度沒有變化。國家投資開辦社會福利機構、敬老院、養老院等公辦養老機構，對城市的“三無”老年人和經濟困難家庭的老年人提供免費或者低收費的養老服務。對農村五保老人和特殊困難老年人實施了農村五保供養制度。這些制度發揮了重要的作用，使我國經濟特殊困難的弱勢群體能夠從國家獲得生存權保障，發揮國家社會福利兜底保障的重要作用。除了這部分群體之外，對于普通老年人，國家的養老服務責任經歷了三個階段的發展過程。第一，在改革開放以前，對于國家機關工作人員和國有企業事業單位人員，國家和單位給予養老、醫療、職業福利、住房等多方面的保障。對于這部分主體的保障國家承擔了大部分的責任。除了國家機關工作人員，國有企業事業單位之外，對于其他的主體則沒有提供上述保障。第二，改革開放以后，尤其是國有企業改革之后，國有企業不再承擔原來的單位福利，卸下原來的福利包袱，變為單純的經濟實體。養老服務的供給社會化，由市場自發調節養老服務供給和需求，出現了供求矛盾。國家減少對市場的干預，對養老服務的政策供給不充分。第三，在新世紀的社會養老服務發展中，政府在養老服務供給中發揮主導作用，通過密集出臺一系列法律法規、政策措施，對其他主體積極參與養老服務起到激勵、引導、監督等作用。為解決養老服務資金短缺和服務人才缺乏的問題，引導非營利組織、企業、個人積極參與養老服務。

筆者認為，國家在養老服務中首先承擔兜底保障的職能，為特殊困難群體提供基本的養老服務，這是新中國成立后一直堅持的制度。通過公辦養老機構的改革發展，公平合理地確定公辦養老機構老年人入住資格。對符合國家規定資格條件的老年人實現公平和機會均等，使國家供給的養老服務滿足最需要國家幫助的老年人的需要。其次，做好養老服務頂層設計和總體規劃，協調養老服務供給主體之間的權利義務關系。再次，制定和完善養老服務法律法規，引導監督管理市場主體的服務活動，規范養老機構的服務行為，促進養老服務發展的規范化，法治化。創建多元供給主體公平競爭的市場環境，形成多元供給主體協調發展，良性競爭的局面。最后，養老服務具有準公共物品的屬性，因此，國家是養老服務的福利設施和基礎設施的投資和規劃建設的責任主體。

（四）養老機構是監護人和國家責任的委托實施主體

養老機構是接受監護人或者國家的委托，按照雙方的協議約定承擔責任的主體。養老機構的職責是按照協議約定履行老年人的照顧和保護責任。公辦養老機構肩負為老年人提供兜底養老服務保障的重任，是國家社會保障責任的落實者。養老機構的服務行為和服務質量直接反映著我國對特殊困難群體的服務供給狀況。這也是我國社會保障制度追求的制度初衷的直接體現。國家對養老機構負有監管的職責。我國對養老機構的準入管理從許可準入變為備案制，從對養老機構的事前審查變為加強事中審查和事后審查。這種準入模式的轉變有利于鼓勵投資，只要完成登記等程序就可以設立養老機構，減少了準入條件的限制，有利于形成多層次的養老機構。但是，這對于養老機構的監管提出了更高的要求。養老機構的職責一方面來自協議所確定的義務。另一方面來自法律法規的強制性規定。如國家的強制性標準，法律法規中明確的強制性要求等。

三、法律回應：機構養老服務中老年人權益保障的立法完善路徑

（一）明確扶養人在機構養老服務中的責任

扶養人對老年人的職責是法定責任，可以將照料職責委托養老機構，但是不是全部的職責都能委托。“家庭養老的社會化是養老職能的轉移，而非養老責任的放棄。家庭對于老人的精神贍養功能是養老機構所不能替代的”[11]。對老年人精神慰藉和關心陪伴的職責不能委托養老機構。“社會法上的保障體系，與婚姻家庭法上的贍養、撫養義務，具有銜接關系”[12]。但扶養人的職責仍然要履行，相關法律應明確規定扶養人的職責。龍翼飛提出了民政部門擔任監護人制度的完善，建議提供相應的可操作性的法律措施，完善監護監督制度[13]。

未來在制定全國性的養老服務法律、行政法規時，應當將扶養人的職責作出明確規定。首先，扶養人的基本職責包括尊重老年人的選擇，保護老年人的人身和財產權益，做好老年人的生活照料，精神關懷和感情慰藉等。在扶養人委托養老機構提供實際照料的情況下，扶養人仍然要經常探望老年人，及時了解老年人的需求，解決生活上的困難。其次，明確當民政部門、村民委員會、居民委員會作為監護人時應該履行的職責。針對組織作為監護人的特殊性，指定民政部門中具體負責的部門。將監護職責具體明確到責任人，并作為個人的考核內容，讓這項制度能夠發揮積極作用。最后，在養老機構與老年人或者扶養人簽訂的服務合同中明確規定養老機構和扶養人的權利義務。

（二）公辦養老機構入住資格的確定的責任

“公辦養老機構的服務對象應主要是政府兜底保障的弱勢、困難老年群體，而不應是一般性的社會老年群體”[14]。為了公平分配公辦養老機構的床位資源，總結廣州、深圳等地的輪候辦法的經驗，今后在全國推廣，具體規定下列措施：第一，輪候通道分成特殊通道、優先通道和普通輪候通道三個類別。首先保障的是“三無”“五保”和經濟困難的老年人入住。第二，申請入住公辦養老機構要先進行老年人的能力評估，對評估結果不服的，可以復核一次。第三，能力評估結果和申請入住時間共同作為排隊輪候的條件。按照深圳的輪候辦法計算能力評估分數，所不同的是，筆者建議，能力評估分數差別在3分以內的申請人，按照申請的先后順序排序。能力評估分數差別超過3分的，按照能力評估分數排序。

（三）明確養老機構暫停或者終止服務后老年人的接收責任

首先，雙方在合同中明確約定解除或者終止后的權利義務，這是避免糾紛的重要途徑。合同中明確規定養老機構在暫停或終止前的一段時間，規定30或60日之前通知老年人或者監護人。其次，發生突發性事件導致養老機構無法繼續經營，各級政府民政部門應幫助養老機構解決困難，由扶養人接回，或者妥善安排老年人入住其他養老機構。對于沒有扶養人的老年人，監護職責應臨時由民政部門或者有條件的村民、居民委員會臨時承擔，落實到具體的責任人。再次，在公辦養老機構改制為民辦公助，或者私營養老機構時，雖然經營體制發生變化，但是老年人入住養老機構不受影響。公辦養老機構仍然要發揮其保障性作用。不能將政府保障人員排除在外，養老機構原來的入住老人應當優先入住，原有的輪候排序依然得到承認。繼續經營養老服務業務的主體應按照原養老服務合同繼續履行，原有合同的剩余部分仍按原合同履行。

綜上，從養老機構內部各主體的利益關系來看，各方利益是相互促進的關系，而不是競爭關系。從保障人權特別是弱勢群體的人權來講，老年人的權益是我們關注的重點和首要的保障內容。養老機構的高質量發展，是各方利益實現的關鍵樞紐，是社會保障制度重要的一環。老年人得到良好的照顧，養老機構的營利發展，其他利益主體的利益實現，這些環節是緊密聯系的，需要形成一個良性循環。社會法是公法和私法規范的有效結合，為了更好地協調處理各方關系，政府應當發揮其職能。既要調控經濟發展，又要保障民生利益。政府關注并制定可行的措施，落實政府責任，通過對養老機構加強管理，發揮積極性主動性，擔起監督和服務養老機構的責任。達到養老機構“服務好，責任清，價格低，入住高”的目標。不斷完善法治環境，養老產業才能健康發展。