程序正義視野下監察證據的幾個問題：文獻梳理及展望

申世濤

（山東政法學院 刑事司法學院，山東 濟南 250014）

為了整合反腐力量，加強中國共產黨的領導，構建集中統一、權威高效的國家反腐體制，全國人大于2018年3月20日通過了《監察法》，成立了監察機關。由于監察機關的職務犯罪調查權，承接了人民檢察院的職務犯罪偵查權，因此《監察法》與《刑事訴訟法》的銜接已經成為我們直面的現實問題。其中，監察證據在刑事訴訟中的使用是兩法銜接的核心問題。本文是在程序正義的視角下，以“程序塑造證據”①有學者認為，證據是在一定程序下生產出來的，證據是一種法律程序產品，筆者深有同感并借鑒之。實際上，無論是《監察法》規定的調查取證程序本身，還是學界對監察調查程序如何完善的討論，都是以偵查取證程序為參照的，背后都體現了程序對證據塑造的觀念。參見馮俊偉：《〈監察法〉實施中的證據銜接問題》，載《行政法研究》，2019年第6期。觀念為主線，論證了監察取證規范、監察證據在刑事訴訟中使用的范圍和資格以及對監察證據的合法性審查等與監察證據有關的幾個基礎問題。

一、監察體制改革對職務犯罪取證規范的影響

《監察法》第11條規定了監察委員會對涉嫌職務違法和職務犯罪進行調查的權力，預示著監察委員會擁有對職務犯罪案件的管轄權限。為了適應《監察法》，新修的《刑事訴訟法》對相關條文進行了調整。新法第19條對原法第18條職務犯罪的管轄權做了較大的調整。檢察機關只保留在訴訟活動監督過程中發現的司法人員利用職權實施的侵犯公民權利、損害司法公正的犯罪管轄權。至此，我國職務犯罪案件管轄權就完成了法律上的交接和厘清。由此，我國職務犯罪的追訴模式也隨之發生了變化，由“檢察偵查——公訴模式”變為“監察調查——公訴模式”[1]。追訴模式的變化勢必打破原有體系的平衡，產生諸多變化，重要的有兩點：一是追訴主體由人民檢察院變為監察機關＋人民檢察院。舊模式采“偵訴一體”，人民檢察院既負責職務犯罪的偵查又承擔審查起訴；新模式引入了監察機關，由監察機關承接人民檢察院的偵查職能，由調查權取代偵查權。從理論上講，監察體制改革重新配置了追訴權，使職務犯罪追訴由一元主體變為二元主體，建立了監察機關與人民檢察院互相配合、互相制約的新關系，克服了原檢察機關權力過于集中，缺乏監督的矛盾。這是反腐敗治理體系的優化，是法治反腐的重要舉措。[2]二是追訴程序所遵守的法律發生了變化。舊模式下職務犯罪的偵查和審查起訴遵守的基本法是《刑事訴訟法》；新模式下職務犯罪調查遵守《監察法》，審查起訴遵守《刑事訴訟法》。這將產生法法銜接的新問題。

職務犯罪追訴模式的變化，也意味著職務犯罪取證規范的變化，由刑事偵查取證規范轉變為監察調查取證規范。監察調查取證規范是監察機關的監察人員對職務犯罪（職務違法）進行調查取證所遵循的規則。證據是一種法律程序產品，不同取證環境形塑不同的證據。①參見馮俊偉：《〈監察法〉實施中的證據銜接問題》，載《行政法研究》，2019年第6期。監察調查取證規范與刑事偵查取證規范承擔著同樣的功能，二者都生產“證據產品”。而且，這些證據產品最終都進入審判程序，接受法庭的審查，作為定案的根據。問題是，不同的取證規范能否生產出具有同樣品格的證據產品，這需要對兩類取證規范進一步分析和比較。

二、監察調查取證規范的現狀及完善路徑

（一）監察調查取證規范的現狀

學界普遍認為，與偵查取證規范相比，監察取證規范具有三個特點：②上述內容，參考劉艷紅《職務犯罪案件非法證據的審查與排除——以〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉之銜接為背景》，《法學評論》，2019年第1期。魏曉娜：《職務犯罪調查與刑事訴訟法的適用》，載《中國人民大學學報》，2018年第4期。陳衛東、聶友倫：《職務犯罪監察證據若干問題研究——以〈監察法〉第33條為中心》，載《中國人民大學學報》，2018第4期。一是《監察法》規定的監察調查措施和取證程序基本來自《刑事訴訟法》，幾乎每一種監察調查措施及程序都能在《刑事訴訟法》中找到相應的條款。可以說，監察調查取證規范整體框架基本來自《刑事訴訟法》。二是監察調查取證規范不足、程序粗疏。證據制度的體系優化應當遵循單個證據規則的內容完備性原理。[3]從《監察法》規定看，雖然調查取證行為整體上已基本與偵查行為相當，但從單個調查取證行為看，其在規范周密性、程序細化等方面，還遠沒有達到偵查行為規范的標準。三是從權力－權利的角度看，監察取證規范更重視權力的彰顯，淡化權利的保護。目前，我國的偵查程序已經在懲罰犯罪和保障人權方面達成了基本的平衡，訴訟化態勢明顯。監察機關調查權取代人民檢察院的偵查權之后，偵查程序并沒有整體移轉，而是“只轉權力，不轉權利”[4]。在懲罰犯罪和保障人權方面，監察程序更側重于懲罰犯罪。[5]

（二）監察調查取證規范的完善路徑

通過以上論述，可知，監察取證規范在整體框架體系上已基本與刑事偵查取證規范相當，但在程序的細密程度和權利對權力的制約上，前者較后者還有不小的差距。從法律程序與證據關系的角度分析，只有監察取證程序保持與偵查取證程序的一致性，才能生產出具有同樣品格的證據產品。以此為據，監察調查取證規范需要在兩個方面向偵查取證規范靠攏：一是調查取證程序進一步細密化；二是賦予被調查人律師辯護權、不自證其罪權等權利，以此來制約權力。

對于第一個方面，也許在立法之初就意識到這個問題，但又基于《監察法》的性質和體量問題，不可能用大量篇幅來規定監察取證程序，于是，立法者另辟路徑，即通過將“《刑事訴訟法》程序規定內化為監察規范”[6]的方式，來彌補監察取證程序的不足。《監察法》第33條第2款規定，監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關于證據的要求和標準相一致。此條款與《監察法》第33條第3款共同構成完整的義務性規范。對兩款內容整體理解，就是要求監察人員在收集、固定、審查、運用證據時，必須要與刑事審判關于證據的要求和標準相一致，否則將承擔“非法證據排除”的后果。

那么，如何確保監察機關調查取得的證據符合刑事審判關于證據的要求與標準呢？這需要滿足兩個方面的條件：一是從結果意義上，刑事審判關于證據的要求和標準是什么；二是從過程意義上，通過什么方式才能滿足上述條件。對于第一個問題，《〈中華人民共和國監察法〉釋義》①中共中央紀律檢查委員會法規室、中華人民共和國國家監察委員會法規室：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社，2018年版，第169頁。另見陳衛東、聶友倫：《職務犯罪監察證據若干問題研究——以〈監察法〉第33條為中心》，載《中國人民大學學報》，2018年第4期。（以下簡稱《釋義》）給出的解釋是，《刑事訴訟法》總則第五章和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《高法解釋》）第四章做了詳細的規定，如證據種類、收集證據的程序、程序違法的后果、證據審查與認定的要求等。對于第二個問題，中央紀委研究室給出的解釋是，監察機關應按照法定程序，參照《刑事訴訟法》對證據的形式要件和實質要件的要求，客觀、全面地收集證據。[7]這句話特別強調程序的重要性，要“依照法定程序……客觀、全面地收集證據”。其實，仔細研讀《刑事訴訟法》第二編第二章偵查、總則第五章、《高法解釋》第四章的具體內容，我們就會發現，偵查一章是從正向角度規范偵查主體取證行為，總則第五章、《高法解釋》第四章（尤其是本章）很大一部分內容是從反向角度審查證據的收集是否違反法定程序。前者規范偵查行為的內容，基本都被包容于后者中。一般情況下，依照法定程序取得的證據，就符合審判關于證據的要求和標準，偵查程序本身就體現了證據的要求和標準。從這個意義上講，“參照刑事審判對證據的要求和標準”，除了要參照《刑事訴訟法》總則第五章、《高法解釋》第四章證據篇外，還要參照《刑事訴訟法》第二編第二章偵查篇。“依照法定程序”，除了依照監察取證程序外，還應有偵查取證程序。

對于第二個方面，在監察體制改革之初，學界就一直呼吁賦予被調查人律師幫助權等權利。問題是，基于高效反腐的現實需要，《監察法》并沒有賦予被調查人上述權利。其實，對權力的規制有內部規制和外部制約之分。在偵查程序中，法律賦予犯罪嫌疑人以律師辯護權等權利本質意義上是對偵查權的一種外部制約，是從權利對抗權力的角度，限制權力的恣意行使。對于監察權，基于現實考慮，在學界呼吁賦予被調查人律師辯護權等外部制約如果在短期內很難實現的話，那么不如轉變思路，就如何加強監察權的內部規制提出切實可行的建議。如有學者提出的，“在監察機關內部科學設置訊問活動的細密流程”[7]，就是對監察權內部規制的建議。這樣的建議既能在一定程度上彌補了對監察權外部制約的不足，又能更易被立法者所接受。其實，監察體制改革后，監察機關一直重視監察權的內部規制，2019年頒布的《監察機關監督執法工作規定》，就是其體現。而對于證據來說，對調查取證權力進行有效的內部規制，也是對取證“程序大環境”的優化，也能很好地塑造證據。

三、監察證據在刑事訴訟中使用的范圍和資格

監察證據是以法律規定形式表現出來的，可以用于證明監察機關所調查事實的材料。[9]《監察法》第33條第1款規定，監察機關依照本法規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。從語義看，此條款規定了監察證據可以作為刑事訴訟證據使用的范圍和資格。

（一）監察證據在刑事訴訟中使用的范圍

1．監察證據種類

《監察法》第33條第1款列舉了六種可以在刑事訴訟中使用的監察證據，對于其他監察證據是否可以在刑事訴訟中使用，沒有明確，只是用了一個“等”字來處理。對“等”字的理解，學界有不同的理解，焦點是“等內等”，還是“等外等”。[10]大部分學者認為應作“等外等”理解，筆者也傾向于這種觀點。但是，“等外等”的邊界在哪里？這將牽連到對監察證據種類和范圍的理解。證據是取證行為的結果。有學者從調查取證行為入手，認為監察證據包括八類，12 種：（1）物證；（2）書證；（3）證人證言；（4）被害人、受害人陳述；（5）被調查人陳述、供述和辯解；（6）鑒定意見；（7）勘驗、檢查筆錄；（8）視聽資料、電子數據。這與刑事訴訟證據種類基本對應。[9]但是，行政監察權與刑事偵查權合并為監察調查權后，基于各種現實原因的考慮，刑事訴訟證據與監察證據，在具體名稱和種類上也會有差異。第一，“犯罪嫌疑人”變為“被調查人”，證據的名稱要做相應地改變，刑事訴訟證據中的“犯罪嫌疑人的供述和辯解”要改為“被調查人的供述和辯解”。第二，對于原職務犯罪中的辨認和偵查實驗行為，沒有被《監察法》納入，基于權力法定和程序法定原則，行使該偵查行為取得的辨認筆錄、偵查實驗筆錄，不能成為監察證據。第三，由于監察調查的對象，既有違法行為又有犯罪行為，對職務違法行為的調查所取得的獨有證據，有受害人陳述、被調查人陳述。總之，監察證據與刑事訴訟證據不同之處有：被調查人供述和辯解、被調查人陳述、辨認筆錄、偵查實驗筆錄、受害人陳述。

2．監察證據在刑事訴訟中使用的范圍

上述監察證據是否都可以在刑事訴訟中使用，理論界的觀點是既有共識也有分歧。①本部分內容，參見縱博：《監察體制改革中證據制度問題探討》，載《法學》，2018第2期。蘭躍軍：《論監察證據在刑事訴訟中使用》，載《證據科學》，2018年第6期。艾明：《檢查調查證據在刑事訴訟中使用的規范分析》，載《暨南學報》（哲學社會科學版），2019第10期。李勇：《〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉銜接問題研究——“程序二元、證據一體”理論模式的提出》，載《證據科學》，2018年第5期。共識是在職務犯罪調查過程中取得的言詞證據（立案后）和實物證據都可以在刑事訴訟中使用。分歧主要集中在兩個方面：

其一，監察證據往往在立案前的初核階段就開始產生，對在初核期間取得的言辭證據能否可以在刑事訴訟中使用的問題，有兩種觀點。一種觀點認為：決定證據能力的是證據的合法性、關聯性和有效性，無論是言詞證據還是實物證據，取證的時間段不應是決定證據合法性的要素；在實踐中，從沒有因在立案前取得的證據被排除的情況。因此，監察機關初核期間取得的言詞證據，可以在刑事訴訟中直接使用。[11]另一種觀點認為：一方面，立案在中國特色的司法體制下，具有重要的程序意義，是規范權力的重要階段，取證程序的不同階段會影響取證行為的合法性，進而影響言詞證據的證據能力。另一方面，在實踐中，無論是公安機關還是人民檢察院，都將刑事立案前的言詞證據排除在刑事訴訟程序之外。刑事初查和監察初核具有類似性，初查階段言詞證據不能在刑事訴訟中使用的原因，也同樣在監察初核中存在。因此，初核階段所獲言詞證據也應當排除在刑事訴訟之外。②本部分內容，參見謝登科：《監察證據在刑事訴訟當中的使用——兼論〈監察法〉第33條的理解與適用》，載《中共中央黨校學報》，2018第5期。李勇：《〈監察法〉與〈刑事訴訟法〉銜接問題研究——“程序二元、證據一體”理論模式的提出》，載《證據科學》，2018年第5期。

本文基本傾向第二種觀點，但有一點需要進一步說明，即刑事立案和監察初核是否具有類似性，要有一定的理由支持。刑事立案的實質是為強制偵查提供法律依據。[12]人民檢察院在初查程序中只能采取不限制初查對象人身自由、財產權利的措施。《監察法》第38條規定了立案前的初核制度，但沒有指出執行該制度所采取的調查措施。《釋義》指出可采取談話、詢問、調取、查詢、鑒定、勘驗檢查、技術偵查、限制出境等8項措施，其中，前6項屬于任意性措施，后2項屬于強制性措施。監察立案后可以采取的措施除了上述7項外（談話除外），還有訊問、扣押、凍結、搜查、留置、通緝等6項。上述6項措施中，除了訊問外，其他都是強制性措施。從上述內容看，強制性措施一般是在監察立案后使用，但“技術偵查”和“限制出境”兩類措施比較特別，在立案前后都可以使用。就技術偵查而言，根據《監察法》第28條的規定，即使在立案后的所有措施中，其使用條件也是最嚴厲的，只有在調查涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪，根據需要，經過嚴格的審批手續才能使用。如果技術偵查允許用到立案前的調查措施中，那么如何掌握其使用條件是一個矛盾的問題。另一方面，按照事物發展的一般邏輯，初核是對問題線索的初步核實，如果有證據證明有職務違法行為，就可以立案，然后，進一步調查，在發現涉嫌重大貪污賄賂等職務犯罪而有必要時，才可采取技術偵查措施。進一步講，即使問題線索可能涉嫌重大貪污賄賂，采取一般調查措施也完全可以滿足立案的條件。除非辦案人員非得想要在初核階段把案件做實，把立案后的工作前移，否則在立案前使用技術偵查實在沒有必要。對于限制出境，基于近年來官員外逃的現實情況，為防止來不及立案官員就外逃情況的發生，設置該項措施實屬有現實的需要，也是高效反腐的應有之義。[13]綜上所述，監察程序以立案為標準對任意性措施及強制性措施進行區分，從整體角度看是可以成立的，和刑事初查的本質是基本一致的。③監察初核階段的調查措施和對技術偵查的分析，參見梁坤：《紀檢監察措施分類適用的法規范解讀》，載《法學》，2019年第3期。

其二，我國監察機關既有職務犯罪調查權，又有職務違法調查權，在調查職務違法時，收集的言詞證據，能否在后續刑事訴訟中使用的問題。一種觀點認為：針對職務違法的調查，在監察階段就已經結束，因此，職務違法調查中取得的證據如被調查人陳述等，不存在向人民檢察院移送的問題。[9]上述學者的觀點只是表明職務違法調查中的一種情況。實踐中經常遇到的問題是，職務違法與職務犯罪交織在一起，職務違法調查是職務犯罪調查的先行程序，在職務違法的調查中，往往出現職務犯罪的證據。比如，在被調查人陳述筆錄中，常常會出現被調查人在供述違法行為時，供出犯罪問題。這種被調查人陳述的證據是否要移交給人民檢察院呢？實踐中，還有可能出現另外一種情況，即被調查人陳述確實是單純的職務違法，案件也已經結束。如果該項證據是另一個職務犯罪的證據，那么這項證據能否直接在刑事訴訟當中使用。針對上述疑問，有學者認為：①本部分內容，參見艾明：《檢查調查證據在刑事訴訟中使用的規范分析》，載《暨南學報》（哲學社會科學版），2019年第10期。在調查職務違法時，監察機關實際上履行的是行政監察職能，其地位也類似于行政機關。根據《刑事訴訟法》第52條的規定，對于行政機關在執法過程中收集的實物證據，可以直接在刑事訴訟當中使用，言詞證據則需要重新收集轉化使用。《刑事訴訟法》之所以作出不同效力的規定，蓋因“程序環境”[14]對證據的影響。實物證據具有客觀性和穩定性特征，言詞證據具有主觀性和多變性特征。[15]相對于前者，后者更易受到“程序環境”的影響。在言詞證據的收集上，《刑事訴訟法》比行政法律規定了更嚴格的要求，更規范了權力，保障了權利。然而，監察體制改革之后，行政監察權和職務犯罪偵查權合二為一，統稱監察調查權。這種權力合體的同時伴有人員的合并和法律的統一，由先前“分別立案、分別調查（偵查）、分別處理、分別適用不同法律“的二元模式，變為“一體立案、一體調查、一體處理、一體適用同一法律”的一元模式。這樣，言詞證據在由職務違法調查向職務犯罪調查轉化的空間沒有了，獲得了和實物證據同等的資格，可以直接適用于刑事訴訟中。總體上，關于監察證據在刑事訴訟中可以直接使用的范圍問題，本文初步認為，除了監察立案前初核階段取得的言詞證據外，凡是和定罪量刑有關的監察證據都可以直接適用于刑事訴訟中。[16]

（二）監察證據在刑事訴訟中使用的資格

《監察法》第33條第1款規定了監察機關收集的證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。據此，有學者認為該條款是監察證據在刑事訴訟中的使用制度。[9]有學者進一步從規范內容的角度，認為《監察法》第33條第1款是授權性規范，授權檢察機關、審判機關可不用再依照《刑事訴訟法》的規定對監察證據重新收集、固定，而徑行對其進行審查判斷。[6]針對上述觀點，有學者提出不同意見，本文也附和，綜合理由如下：[17]授權性規范可分為職權性規范和權利性規范。職權性規范是授予有關機關某種職權，權利性規范是授權個人為或不為一定行為的權利。按照權力的效力范圍，授權性規范的授權主體應是“本法”或本法的“上位法”，否則，就有越權的嫌疑。《刑事訴訟法》第54條第2款是授權性規范，來自《刑事訴訟法》的授權；同樣，《監察法》第33條第1款的內容，來自《監察法》的授權。而根據《憲法》和《立法法》的規定，《刑事訴訟法》和《監察法》都屬于國家的基本法律，二者是同位階法律，并無上下級之分，也無從屬性可言。[18]每部法律都有自己的調整對象和范圍[17]。同位階法律之間不能越權，代行對方的權力。授權其他機關收集的證據可以在刑事訴訟中使用的權力，屬于《刑事訴訟法》的權限范圍，《監察法》不能越權。因此，《監察法》第33條第1款授權檢察機關、審判機關直接在刑事訴訟中使用監察證據的規定，是不符合法理，有越權嫌疑的。

那么，如何處理才能使監察證據既可以直接在刑事訴訟中使用，又有合法性根據呢？有先例可遵循：《刑事訴訟法》第54條第2款授權行政機關收集的證據可以在刑事訴訟中使用的規定可以借鑒。將來在《刑事訴訟法》修改時，可以在第54條增加1款作為第3款：監察機關依照法律規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。其實，在《監察法》頒布后，全國人大常務委員會在修改《刑事訴訟法》的過程中，有學者就注意到監察證據在刑事訴訟使用中的合法性問題，然而，無論是《刑事訴訟法》修正草案還是正式頒布的《刑事訴訟法》，都沒有觸及這個問題，兩法之間似乎呈現出一幅“井水不犯河水的景象”[6]。也許是已經意識到了這個問題，2019年通過的《人民檢察院刑事訴訟規則》第五章（證據篇）第65條幾乎“移植”了《監察法》第33條第1款的規定，監察機關依照法律規定收集的物證、書證、證人證言、被調查人供述和辯解、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。然而，《人民檢察院刑事訴訟規則》是司法解釋，位階效力低于《刑事訴訟法》，只能對《刑事訴訟法》條文進行解釋和細化，不能超越《刑事訴訟法》的規定來創設權力。因此，通過司法解釋的方式，來解決監察證據在刑事訴訟中的使用資格問題，仍然有越權之嫌，難以讓人信服。但是，法律不能朝令夕改；在保持《刑事訴訟法》穩定性的前提下，這也許是當下最好的選擇，盡管不是最佳選擇。

四、對監察證據的合法性審查

《監察法》第33條第1款規定了監察機關收集的證據材料，在刑事訴訟中可以作為“證據”使用。這牽連到對“證據”的理解。從動態的角度看，證據有過程意義的證據和結果意義的證據之分。過程意義的證據是指取證主體收集的能夠證明案件事實的材料；結果意義的證據是指定案的根據。從過程意義的證據向結果意義的證據的轉化過程，就是對證據材料“查證屬實”的過程，要經過證據能力和證明力的雙重審查。[19]監察法第33條第1款規定的“證據”是過程意義的證據，是指這些“證據具有進入刑事訴訟的資格，不需要偵查機關再次履行取證手續”，“能否作為定案的根據，還需要根據《刑事訴訟法》的其他規定進行審查判斷”。①參見中共中央紀律檢查委員會法規室、中華人民共和國國家監察委員會法規室：《〈中華人民共和國監察法〉釋義》，中國方正出版社，2018年版，第168頁。證據能力是指證據的“合法性”，是證據能否轉化為定案根據的法律資格。[20]因此，監察證據的合法性審查問題，就是審查監察證據的法律資格問題。

（一）合法性審查的基準法

證據合法性的評價對象是證據取得與證據使用活動，法律關于證據取得與使用的具體規范構成了證據合法性的規范標準。[21]在證據的取得和使用活動中，證據的取得是證據使用的前提和基礎，證據合法性的評價主要圍繞著證據的取得而展開，如取證主體的合法、取證手段的合法和取證表現形式的合法等。監察體制改革之前，職務犯罪證據的取證規范是《刑事訴訟法》及司法解釋關于證據的規定，這些法律就是職務犯罪證據合法性審查的規范標準，是判斷職務犯罪證據合法與否的基準法。監察體制改革之后，雖然職務犯罪偵查權被監察調查權所取代，刑事偵查程序也變為監察調查程序，但是基于職務犯罪偵查權和監察調查權本質屬性的一致性，刑事偵查程序與監察調查程序在職務犯罪案件的審前階段發揮著實質意義上的相同作用。[22]二者都是收集、固定職務犯罪證據的主要階段。從結果意義上講，基于追究職務犯罪的目的，職務犯罪調查所取得的證據最終要進入刑事訴訟程序中，經過司法機關的審查，成為定案的根據。從功利主義角度看，監察證據轉化為定案根據的證據越多，越能實現追究犯罪的目的。那么，如何規范監察取證行為，才能達到上述效果呢？如前文所述，《監察法》第33條第2款設置的，“遵循刑事審判關于證據的要求和標準的這一結果控制原則”[23]，內含著監察機關在調查取證過程中，不但要遵守《監察法》關于監察調查取證程序的規定，而且還要參照《刑事訴訟法》關于審判對證據的要求和標準的規定。由此，《監察法》與《刑事訴訟法》關于證據的要求和標準的規定就深度融為一體，共同構筑起監察證據合法性審查的規范標準。申言之，在《監察法》與《刑事訴訟法》的關系上，盡管兩者是具有平等地位、相互獨立的基本法律，但是在職務犯罪的證據取得和運用中，二者已深度融合、達為一體了。基于以上考慮，可推知，監察證據合法性審查的基準法有二：一是《監察法》中的調查取證規范；二是《刑事訴訟法》及其司法解釋中刑事審判關于證據的要求和標準。作為審查監察證據合法與否的兩種基準法，在實際應用中應有先后順序：《監察法》有規定的，應遵守其規定；《監察法》沒有規定的，遵守《刑事訴訟法》及司法解釋的相關規定。[7]

（二）合法性審查的內容

證據的合法性審查就是審查證據的取得和證據的使用是否符合相關法律的規定。對證據取得合法性審查的內容主要有取證主體的合法、取證手段的合法和證據表現形式的合法；證據使用的合法是法庭調查程序的合法。[20]本文主要分析證據取得合法性審查的問題。

1．取證主體的合法性。對于職務犯罪的取證來說，監察人員已經屬于實際上的取證主體，但其主體資格并沒有在《刑事訴訟法》中得到確認。《監察法》第33條第1款“移植”《刑事訴訟法》第54條第2款的規定，本應想解決上述難題，以“特別授權”的方式賦予監察人員以刑事訴訟取證主體資格，但因《監察法》不是《刑事訴訟法》的上位法，導致“授權”無效。因此，監察人員作為取證主體的合法性還需要在《刑事訴訟法》中予以明確，具體方法見前文所述。此外，取證主體的合法性還有主體在法律規定的職權范圍內取證、主體符合法定人數要求兩個方面。[3]其中，就監察取證來說，對“主體在職權范圍內取證”方面應注意的問題是，監察人員有多重身份，承擔多重任務，有時候容易混淆身份。實踐中，經常出現對相關證人取證的時候，出示紀委工作證，而不是監察人員工作證，制作的是紀檢筆錄而不是監察筆錄等情況。[24]就“主體符合法定人數的要求”方面，《監察法》第41條已有明確的規定，調查人員在訊問、詢問、留置、搜查等調查措施時，要有二人以上進行，要形成筆錄并簽字。

2．取證手段的合法性。所謂取證手段的合法性，是指監察人員在調查取證的方法、手段、方式、步驟等方面符合法定的程序要求。[20]《監察法》對取證手段的規定過于抽象和粗疏，要達到審判對證據的要求和標準，還必須按照《刑事訴訟法》及司法解釋的規定來收集證據。以詢問證人為例，《監察法》所有與詢問證人有關的法條主要集中于第21條、40條、41條。上述法條主要規定了監察人員在詢問時要出示證件，詢問筆錄要形成書面材料并有被詢問人的簽字，嚴禁采用威脅、引誘、欺騙等非法方法，詢問過程全程錄像等幾個方面。而綜觀《刑事訴訟法》及司法解釋對證人證言的要求，除了《監察法》規定的以外，還有詢問證人的個別進行、詢問中的權利告知、詢問中的提供翻譯權、詢問未成年人應通知其法定代理人到場等方面的要求。要想保證取證手段的合法，監察人員既要遵守上述《監察法》，又要參照《刑事訴訟法》的規定。如果取證手段違背上述規定，那么將面臨非法證據被排除的風險。

3．證據表現形式的合法性。證據表現形式的合法性是指除了上述取證主體、取證手段之外的，取證規范對取證行為的要求。證據表現形式主要體現為取證過程的見證和記錄，主要有取證的時間和地點、有關人員的簽字、證據收集過程的記錄等。[20]《監察法》極少規定上述內容，具體取證時，監察人員要參照《刑事訴訟法》及司法解釋的相關規定。

五、結語

總體上，《監察法》頒布之后，在對職務犯罪的追訴中，出現了《監察法》與《刑事訴訟法》銜接問題，其中的關鍵是監察證據在刑事訴訟中的使用問題。學界對上述問題展開了諸多的討論，有些問題已達成共識，有些仍處于論爭中。論者在梳理相關文獻的基礎上，重新審視了上述問題，在理清基本事實，并在前人研究成果的基礎上，提出了一些看法。