假想防衛過當的疑難辨析

徐胡威

(華東政法大學 法律學院，上海 200050)

一、問題的提出

假想防衛過當是指，客觀上不存在不法侵害，但行為人誤以為存在不法侵害而實施反擊行為，但即使誤認的不法侵害現實存在，行為人的反擊行為也明顯超過必要限度造成重大損害。[1]例如，行為人于某日深夜注意到被害人形跡可疑，在其身后跟蹤發現被害人在他人門前摸索，行為人以為被害人系竊賊，就從背后將被害人打成重傷，事后證實被害人只是一名送奶工，當時在他人門前摸索只是想在黑暗中找到放牛奶的箱子。假想防衛過當處于假想防衛和防衛過當的交叉地帶，理論界尚未對其形成較為統一的定性意見，實踐界更是缺乏類型化的判斷規則。對此，有必要對此進行研究，以消除不必要的分歧。

橋爪隆教授認為，研究假想防衛過當需要對兩個問題予以解答：其一，是否成立故意犯罪；其二，可否適用日本《刑法》第三十六條第二款①減免其刑[2]。將其置于我國的刑法語境，上述問題可以作如下表述：其一，假想防衛過當的罪過形式；其二，假想防衛過當能否準用《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第二十條第二款之規定。

二、假想防衛過當的罪過形式辨析

(一)故意說

故意說認為，對于假想防衛過當應當認定為故意犯。支持故意說的學者中，存在兩種論證路徑。一種思路指出，假想防衛屬于違法性認識錯誤，不影響故意成立。因此，在假想防衛過當的場合，不管對過當事實是否具備認識，都能成立故意犯；[3]另一種路徑認為，假想防衛系事實認識錯誤，原則上能夠阻卻故意，前提是防衛行為具有相當性。就此而言，假想防衛過當理應成立故意犯。[4]

可以看出，上述兩類思路在對假想防衛的定性上就存在分歧。筆者認為，分歧產生的根源在于兩者對于故意的理解不同。前者以嚴格責任說為基礎，認為行為人對構成要件事實存在認識即成立故意，對正當化事由的事實前提的錯誤屬于禁止錯誤，不能阻卻故意。[5]因此，假想防衛雖屬于誤認正當化事由的事實前提，不影響行為人具有對構成要件事實的認識，不阻卻故意；后者則基于限制責任說，認為故意的認識內容是“符合犯罪類型的可罰的違法性事實”，或者說“為自己的行為的違法性奠定基礎的事實”[1]。具言之，當行為人誤認不法侵害真實存在，就可以說他對“為違法性奠定基礎的事實”不存在認識。在這種情形下，即便對構成要件事實具備認識，也應阻卻故意。[2]

以上分歧在我國體現為實務界和理論界對假想防衛的定性沖突。根據相關案例檢索結果，多數判決都將假想防衛認定為故意犯罪。[6]而理論界的通說將假想防衛定性為過失犯。筆者贊同后者的觀點，即對正當化事由的事實前提的錯誤能夠阻卻故意。一方面，根據《刑法》第十四條，故意的認識對象是“可能會危害社會的行為及其結果”。換言之，行為人只有對行為的社會危害性具有認識時，才有可能成立故意。當行為人誤以為存在不法侵害而實施反擊，其不可能認識到行為的社會危害性，因此難以成立故意。另一方面，心理責任論已為規范責任論所替代。“故意的行為是，一個人對法律制度所禁止的舉止行為作出了決定(即使他沒有認識到這種禁止性規定)”[7]。根據規范責任論，行為人明知行為時能實施適法行為，卻實施違法行為，直接否定法秩序，應承受故意的非難。由于假想防衛的行為人在實施反擊時沒有認識到自己在實施違法行為，主觀上不具有反抗法秩序的意圖，因此不成立故意。

由上所述，假想防衛能阻卻故意。因此，將假想防衛認定為故意犯從而將假想防衛過當的罪過形式推斷為故意的論證途徑是不妥當的。接下來，筆者試圖對故意說的第二種思路進行探討。筆者認為，該思路并未明確防衛行為欠缺相當性時，行為人對過當事實是否具有認識。換言之，欠缺相當性是針對防衛行為的客觀判斷，并沒有對行為人的心理狀態進行限定。倘若行為人認識到過當事實，將其認定為故意是有充分依據的：當下的通說觀點及實踐態度都認為，當防衛人認識到過當事實的場合，可以成立故意犯罪[8]；相反，如果行為人沒有認識到過當事實，罪過形式從假想防衛的過失轉化為假想防衛過當的故意不具有說服力。可以看出，該思路人為地將行為人的心理狀態限定為“行為人認識到過當事實”，卻未考慮“行為人沒有認識到過當事實”的情形，有以偏概全的嫌疑。

(二)過失說

過失說認為，在假想防衛過當的場合不存在故意，只能成立過失犯[9]317。過失說的論據可以分為兩方面：其一，假想防衛過當以假想防衛為前提，兩者的罪過形式應當具有同一性，通說認為假想防衛阻卻故意，因此假想防衛過當亦不成立故意；其二，在假想防衛過當的場合，即使行為人對過當事實存在認識，由于對不法侵害的誤認對全部行為具有支配力，不影響整體上對其過失犯的評價。

筆者認為，上述觀點值得商榷。一方面，假想防衛過當以假想防衛為前提，不意味著兩者的罪過形式必然相同。這是因為，判斷假想防衛的罪過形式僅涉及誤認不法侵害這一點，而認定假想防衛過當的罪過形式需要同時考慮誤認不法侵害及是否認識到過當事實這兩點。另一方面，在行為人認識到過當事實的場合，過失說認為“前一種誤認對全部行為具有支配力”，因而構成過失犯。令筆者疑惑的是，為何前一種誤認具有支配力。有學者指出，“后一行為的偏離相當性的認識，實際上來自前一行為的誤認”[1]。換言之，之所以前一種誤認對全部行為具有支配力，是因為相較于對過當事實的認識，對不法侵害的誤認發生在先。筆者以為，上述論證思路值得商榷，罪過形式應從整體的角度進行評價，無論發生在先，還是在后，都要納入考慮范圍。上述觀點僅考慮了對于不法侵害的誤認，而忽略了認識過當事實對于罪過形式認定的影響。

(三)二分說

二分說是在調和故意說和過失說的基礎上提出的。該說認為，“假想防衛過當的場合，行為人既誤認不法侵害存在，又對防衛限度有誤認的，不得作為故意犯處理; 相反地，行為人只是對不法侵害存在誤認，而對超過防衛限度沒有誤認的場合，可以作為故意犯處理”[10]。筆者認為，二分說的優勢在于克服了故意說和過失說對罪過形式的片面認定，應當承認假想防衛過當存在故意犯和過失犯兩種類型，但是，二分說的上述說理仍失之粗疏，將是否認識到過當事實作為區分故意和過失的決定性標準[1]，然而假想防衛過當的罪過形式不僅需要考慮是否認識到過當事實，還需要考慮對于不法侵害的誤認。因此，根據排列組合原理，假想防衛過當存在多種情形，應當對于不同類型進行具體定性。

類型一：行為人對不法侵害的誤認無法避免，但其認識到過當事實。例如，甲看到乙男親吻躺在地上的丙女，且甲知道乙男有猥褻幼女的前科，將乙男打成重傷，事實上乙男只是在為昏迷的丙女做人工呼吸。在上述案例中，甲由于不可避免地誤認不法侵害而實施防衛行為是無法進行歸責的，但是，甲認識到自己的行為明顯超過必要限度，仍然實施該行為，應認定為故意犯。此外，甲實施該行為是由于對不法侵害的誤認，換言之，甲是出于救人的心態實施該行為的，在量刑上可以酌情從輕處罰。

類型二：行為人對于不法侵害的誤認是稍加注意就能避免的，且認識到過當事實。例如，甲看到乙在追丙，嘴里喊著“把錢包還我”，甲以為丙是偷錢包的賊，就追上丙將其打成重傷，事實上乙和丙只是在玩警察捉小偷的游戲。在上述案例中，甲明知自己的行為會造成重大損害，仍然實施了這一行為，應當對超出相當性的行為承擔故意的罪責。由于甲本可以進行確認得知不存在不法侵害，但甲沒有加以確認就進行追擊，存在過錯。出于這點考慮，雖然類型二和類型一同屬故意犯，在量刑上應當稍高于類型一。

類型三：行為人對于不法侵害的誤認是無法避免的，但對于過當事實具有過失。例如，甲看到乙男親吻躺在地上的丙女，且甲知道乙男有猥褻幼女的前科，本想將乙男打暈，沒想到將其一擊打成重傷，但事實上乙男只是在為昏迷的丙女做人工呼吸。本案中，甲應當預見自己的過限行為會造成重大損害，但沒有預見，造成了重大損害，應成立過失。甲無法避免地誤認不法侵害進而出于防衛意圖實施該行為，應作為量刑情節予以考慮。因此，甲成立過失致人重傷罪，但可以酌情從輕處罰。

類型四：行為人對于不法侵害的誤認是稍加注意就能避免的，且對過當事實具有過失。例如，甲看到乙在追丙，嘴里喊著“把錢包還我”，甲以為丙是偷錢包的賊，就追上丙欲將其制服，一時失手將丙打成重傷，事實上乙和丙只是在玩游戲。上述案例中，行為人對不法侵害的誤認與對過當事實的誤認相重疊，在理論上稱為“雙重的過失犯”[9]317。甲本可以避免將丙打成重傷由于疏忽未能避免，對丙的重傷存在過失。另外，甲對于不法侵害的誤認同樣是可以避免的，在這一點上甲亦存在可歸責性。需要強調的是，兩個過失的疊加僅僅只能作為量刑情節考慮，而不能夠升格為故意。[10]因此，甲成立過失致人重傷罪，在量刑上應稍高于第三種類型。

類型五：行為人對于不法侵害的誤認是無法避免的，且無法預見過當事實。例如，甲看到乙男親吻躺在地上的丙女，且甲知道乙男有猥褻幼女的前科，沖上去想要制服乙，乙心臟病突發死亡，但事實上乙男只是在為昏迷的丙女做人工呼吸。這種情形非常少見，不管是對不法侵害的誤認還是對過當事實都不具有預見可能性。因此，甲雖然造成了死亡結果，但不成立犯罪。

類型六：行為人對于不法侵害的誤認是稍加注意就能避免的，但無法預見過當事實。甲看到乙在追丙，嘴里喊著“把錢包還我”，甲以為丙是偷錢包的賊，就追上丙欲將其制服，丙心臟病突發死亡，事實上乙和丙只是在玩游戲。在上述案件中，甲雖然造成了丙的死亡，但其無法預見突發心臟病。盡管在本案中甲對于不法侵害的誤認存在過失，但這不意味著甲對于乙的死亡結果存在過失。根據舉重以明輕原理，既然行為人在有意實施傷害行為，但對結果沒有預見可能性的情況下都不用承擔刑事責任，則行為人在誤認為自己實施的是防衛行為，有責性更輕的情況下，更不應當承擔刑事責任[11]。

三、假想防衛過當能否準用防衛過當之規定

(一)否定說

否定說主張，假想防衛過當不能適用《刑法》第二十條第二款予以刑罰上的減免。經筆者歸納，理由大致包括以下幾點。

首先，假想防衛過當在形式上不具備防衛過當的前提條件，因此不能準用防衛過當的規定。有學者指出：成立防衛過當，首先必須符合正當防衛的前提條件，即存在正在進行的不法侵害。但假想防衛過當的場合，正在進行的不法侵害是行為人所誤認的、臆想的，客觀上并不存在[1]。

其次，有研究者將假想防衛過當與一般的防衛過當進行對比，認為在假想防衛過當的場合，應當知道實際上不存在不法侵害，對此存在過失，因此，在假想防衛過當的場合下，行為人的人身危險性顯著高于防衛過當，不能直接適用防衛過當的規定[12]。

再次，有學者從防衛過當減免處罰的實質根據出發，采取違法減少說，即防衛過當之所以減免處罰，是因為防衛人與不法侵害人屬于正對不正的關系，不法侵害人的值得保護性降低。在假想防衛過當的場合，由于不具有現實的不法侵害，不存在違法減少，因此不能適用防衛過當的規定。同理，如果在防衛過當減免處罰的根據上才違法、責任減少說，亦會得出相同的結論[9]318。

最后，有觀點從罪刑均衡的角度進行論證，認為對假想防衛過當適用防衛過當之規定減免處罰會導致刑罰上的不均衡[10]。對于過失的假想防衛過當，如果對其適用防衛過當之規定，這將會導致在其他情節相同的情況下，過失的假想防衛過當的刑罰低于過失的假想防衛；對于故意的假想防衛過當適用防衛過當的刑罰減免規定，將會導致過失的假想防衛的刑罰反而高于故意的假想防衛過當，這顯然不合理。

(二)肯定說

肯定說主張對于假想防衛過當能夠適用防衛過當之規定。理由分為幾個方面予以闡述。

第一，有學者在防衛過當減免刑罰的實質根據上采取責任減少說，即立法者之所以對防衛過當的行為人減免處罰，其根據在于防衛人的責任減少。換言之，行為人在面對不法侵害時存在恐懼、驚愕、狼狽、興奮等心理上的動搖導致非難可能性減少[13]。在假想防衛過當的場合，雖然客觀上不存在不法侵害，但行為人主觀上誤以為存在不法侵害，其心理狀態實際上與面對現實不法侵害時存在同樣程度的動搖。因此，對其可以準用《刑法》第二十條第二款的規定。

第二，有學者認為，根據違法減少說也可以得出適用防衛過當條款的結論：“基于違法減少說的立場，滿足了防衛過當的要件的，該行為就減少了違法性，因此，防衛過當被定位于所謂違法性減少事由；并且，作為故意犯罪應當承擔責任的事實，應該限于行為人所認識的事實范圍之內的事實，因此，即便客觀上沒有減少違法性，在對‘為違法性之減少奠定基礎的事實’存在認識的場合，行為人就在該限度之內承擔責任，因而最終來說，就應該承認根據日本《刑法》第三十六條第二款減免刑罰”[2]。筆者認為，此觀點雖主張違法減少說，實際上仍然從行為人的主觀認識出發論證其目的之正當性。由此可見，此觀點堅持責任減少說的內核。

第三，有學者從刑罰的目的角度出發，主張對假想防衛過當有限制地適用防衛過當條款。該學者認為，刑罰的價值取向在于喚醒犯罪人的規范意識。在行為人對不法侵害的誤認不可避免的場合，他對于不法侵害的誤認不具有主觀罪過，可以適用防衛過當條款，但在行為人對不法侵害的誤認基于過失的場合，由于行為人應當預見不法侵害實際上不存在而沒有預見，規范意識有所欠缺，不能適用防衛過當規定予以減免，但可以作為量刑上的酌情從寬情節，從而鼓勵公民勇于同不法侵害做斗爭[14]。

(三)小結

對于以上爭論，筆者贊同從實質角度進行探討。正如法理學家所指出：“規范目的是一切解釋的重要目標，任何解釋都應當有助于實現規范內容所追求的規范目的”[15]。上述否定說的第一種論據從形式上判斷是否能夠適用防衛過當規定，筆者認為不甚妥當。誠然，在罪刑法定主義制約之下，刑法需要重視形式和文義。然而，僅從形式上討論能否適用防衛過當規定容易使探討流于表面，而無法實現規范目的。退一步，即使從形式上認為，將假想防衛過當解釋為防衛過當屬于類推解釋，罪刑法定原則中的保障人權原理，并不排斥有利于被告人的類推解釋，準用防衛過當的減免規定是有利于被告人的解釋，并不違反罪刑法定原則。

如果從實質角度考慮是否準用防衛過當規定，必然產生違法減少說與責任減少說的分歧。對此，筆者傾向于責任減少說。由上所述，在假想防衛過當的場合，雖然不存在現實的不法侵害，但是，行為人的異常心理狀態降低了對其非難的可能性，與防衛過當時行為人面臨不法侵害時的心理狀態相類似。因此，可以適用防衛過當規定。此外，對假想防衛過當準用《刑法》第二十條第二款的規定，有助于鼓勵公民與不法侵害做斗爭，塑造良好的社會風氣。

最后，由于采取責任減少說而不進行相應的限制會導致處罰上的不均衡，筆者主張分情形限制準用防衛過當之規定。前文將假想防衛過當的罪過形式分為六種類型，在此仍然借用這六種類型分析假想防衛過當能否準用防衛過當之規定。在類型一和類型三中，行為人對于不法侵害的誤認不能避免，不存在主觀罪過，無論是故意的假想防衛過當還是過失的假想防衛過當，與一般的防衛過當在實質上沒有區別，因此能夠準用《刑法》第二十條第二款的規定減免刑罰；在類型二和類型四中，行為人對不法侵害的誤認存在過失，加重了行為人的可歸責性。因此，對此準用防衛過當之規定只能予以減輕，但不應認定刑罰的免除，減輕后的刑罰亦不得低于相同情況下對于假想防衛的刑罰，以維持罪刑相適應；第五種情形和第六種情形均成立意外事件，不承擔刑事責任，沒有必要適用防衛過當的規定。

四、結語

法治社會建設的深入推進，不僅意味著更加細致、明確的法律規范，而且對法學理論的廣度和深度提出了更高的要求。假想防衛過當處于假想防衛和防衛過當的交叉地帶，在現行刑法尚未對其予以明確規定的情況下，應當在刑法理論上對其予以回應。在面對假想防衛過當的具體案件時，應當分情形處理好“對不法侵害事實的誤認”與“對過當事實的認識”兩者之間的關系，從而在整體上對罪過形式予以判斷。在確定假想防衛過當的具體刑罰時，根據責任減少說，可以準用防衛過當的規定予以減免，但在行為人對不法侵害事實的誤認存在過失時，應當對上述準用進行一定限制，以避免罪刑不相適應。

注 釋：

① 日本《刑法》第三十六條第二款與我國《刑法》第二十條第二款為防衛過當之規定。兩者的不同點在于，日本《刑法》對于防衛過當規定“可以根據情節減輕或者免除處罰”，而我國《刑法》規定“應當減輕或者免除處罰”。