論集體土地上違法建筑的所有權

何慧俊，袁 震

(西北政法大學 民商法學院，陜西 西安 710063)

違法建筑的產權歸屬、物權登記、買賣、租賃及其相關的小產權房的私法地位等問題是民法學界長期關注與重視的法律問題。在農村，集體建設用地上的違法建筑問題同樣繁雜，比如小產權房問題多出現在集體建設用地上[1]17。一般而言，集體建設用地上的違法建筑主要有兩種：一是沒有取得集體建設用地使用權就占有、使用土地，或者是取得集體土地使用權，但違反土地規劃或者合同約定而私自改變土地用途用于構造建筑物，這相當于沒有集體建設用地使用權。二是雖然取得集體建設用地使用權，但違法建設用于對外售賣的商品房，即“小產權房”[2]。此外，現實中還存在宅基地使用權人私自在宅基地上進行搭建、違建的行為，這種行為在城中村及其城中村改造中較為突出。

在第一種情況下，集體土地所有權人可能要求土地使用人拆除建筑物，排除妨害。而在第二種情況下，往往土地所有權人即農民集體就是違法主體，因而政府可能會要求拆除違法建筑物，恢復土地原狀。案例檢索結果顯示，對于第一種情況，大多數法院會支持集體的訴訟請求，判決違法建筑建造人拆除房屋；對于第二種情況，政府會在考慮社會各界反應等因素的前提下作出拆除的決定或者在大多數情況下會為實現社會和諧的目的而容忍其繼續存在。在法學界和社會其他各界，廣泛存在拆除建筑物的判決或者決定對建筑物建造人有失公平的觀點。比如某村集體建造的小產權房已經建成很多年，大多數居民已經入住，并且地方政府明知該建筑的建造情況卻沒有及時制止與糾正，多年后才要求拆除房屋以重回集體土地所有權人對土地的完全支配狀態。此外，對于宅基地使用權人私自在宅基地上進行搭建、違建的行為，執法部門一般會組織專項治理等整治行為或者在城中村改造中一并處理。

2013年，《中共中央關于全面深化改革若干重大問題的決定》提出，要在鄉鎮村建立與城市統一的集體建設用地市場，在符合規劃和用途管制的前提下，允許農村集體經營性建設用地流轉，與國有土地同等入市、同權同價，《中華人民共和國土地管理法》(以下簡稱《土地管理法》)的修訂實現了這一政策構想。但是，在現實生活中，小產權房的數量依然沒有減少。在中國現行法律體系中，雖然違法建筑在公法上不被肯定，但這并不足以消滅其私法上的地位。簡言之，違法建筑之上能否成立所有權及其保護問題仍有探討之必要。

一、違法建筑的界定

(一)“違法建筑”還是“違章建筑”

“違法建筑”與“違章建筑”是相同概念還是不同概念，目前并沒有定論。有觀點認為，前者是后者的上位概念，因為“法”的位階高于“章”[3]；也有觀點認為，后者是前者的上位概念，因為“章”的外延大于“法”。1980年以來，在我國相關規范性法律文件中，“違章建筑”一詞與“違法建筑”一詞處于交替使用狀態，沒有定論。如今，雖然“違法建筑”與“違章建筑”二詞依然并存，但在我國的規范性法律文件中，“違章建筑”的使用更趨頻繁①。而在學術文獻當中，更為常見的則是“違法建筑”②。

我國應當使用“違法建筑”一詞，原因有三：第一，雖然現行的《中華人民共和國城鄉規劃法》(以下簡稱《城鄉規劃法》)沒有明確使用“違法建筑”的表述，但是作為其前身的《中華人民共和國城市規劃法》(以下簡稱《城市規劃法》)卻使用了“違法建筑物”這一概念。無論是《城市規劃法》還是《城鄉規劃法》其位階都高于其他行政法規、地方性法規、行政規章(筆者統稱規范性文件)，因而，即使低位階規范性文件數量多，也應當與高位階的《城鄉規劃法》《城市規劃法》保持一致。第二，雖然已經廢止的《城市房屋拆遷管理條例》使用了“違章建筑”，但現行的《國有土地房屋征收與補償條例》在經過深思熟慮后選擇使用了“違法建筑”一詞，這在行政法規層面再次肯定了“違法建筑”術語的恰當性。第三，認定建筑違法與否的依據應當是狹義的法律，而不應當是規章，這是民事權利僅能由法律確立的立法保留條款的應有之義，也是憲法、法律保障民事主體財產權益的必然要求。因而，使用“違法建筑”一詞更加符合立法精神。

(二)違法建筑的定義

首先應當明確違法建筑主要屬于公法概念[4]。違法建筑之所以主要為公法概念，是因為建筑物在被建造完成后就客觀存在于世界上，建筑物自身并沒有違法與否問題，只是在公法管制(control of building)存在之后才有了違法建筑的概念。既然如此，就要以公法上的制定法為依據對違法建筑進行界定。此外，在私法上，建筑物的違法僅僅是說該建筑物建造及其存在因缺乏地權基礎而侵害了其占用范圍內的地權人之權益而形成侵權之狀態。該種違法狀態并不具有終局性，它可因建筑物建造人取得建設用地使用權或者獲得地權人許可等原因而消除。此后，建筑物就會因有地權支撐或者獲得地權人許可而處于私法“合法”狀態。

違反公法管制性規范是違法建筑產生的主要原因。我國土地歸國家或者集體所有，公民對土地只有使用權，并且應當嚴格按照土地用途使用土地。在農村，如果要改變土地用途需要經過村集體同意以及有關部門的批準；如果擅自改變土地用途，在沒有取得集體建設用地使用權的情況下建造建筑物，其上建筑物自然為不合法建筑，集體土地所有權人(或者其代行主體)有權要求拆除之以排除妨害。小產權房所占土地是集體建設用地或者宅基地，若這些土地作為商品房建設用地使用，則違反了公法對土地特定用途的限制，其上建筑物也因而成為違法建筑。

因此，違法建筑可以定義為：城鄉規劃中沒有取得相關規劃許可證或者沒有按照規劃許可證的規定建造的建筑物以及超過批準期限沒有拆除的臨時建筑物。

二、違法建造人的權利值得保護——違法建筑的歸屬

不按照法律規定的土地用途而建造的建筑是違法建筑，在公法上不受保護，但其是客觀存在的，就說明其有被保護的價值，那么這就涉及到違法建筑的歸屬即違法建筑的所有權問題。

在比較法上，法國、德國、瑞士、日本等國家對違法建筑的私法地位沒有肯定性的規定，但也沒有不承認其私法地位的規定，唯獨俄羅斯明確了違章建筑建造人不能享有違章建筑的所有權。謝哲勝教授認為，“違章建筑也是建筑物，建筑物只要符合‘非土地之成分，繼續附著于土地，而達到一定經濟上目的，不易移動其所在’，即是土地的定著物，也就是不動產。違章建筑只要建筑到符合定著物定義的階段，即發生了違章建筑所有權，因為此所有權是創造出來的，所以是原始取得，原始取得人就是創造此一所有權的人，也就是違章建筑的起造人。”此外，王澤鑒教授[5]與謝在全先生也持相同觀點[6]。在我國內地，對于違法建筑上所有權的有無問題，仍存在“有所有權說”和“無所有權說”的對立，仍有進一步檢討的空間。

(一)違法建筑“無所有權”學說之證偽

1.不能登記無所有權說

在比較法上，各國規定不動產物權變動的公示方式是登記，登記是物權變動獲得法律承認的最有力根據。關于登記的效力，主要有兩種立法例，即登記生效主義與登記對抗主義。依據《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)的規定，原則上，不動產物權的變動應當進行登記，否則不產生變動物權的效力。因此，有觀點認為，違法建筑物因不能完成初始登記，因此其上不存在所有權。這看似有道理。但是，不登記不發生不動產物權變動的規則僅適用于基于法律行為發生不動產物權變動的情形。在非基于法律行為發生不動產物權變動的情形下，通常在事實行為完成時即可發生物權變動，即因建造行為而發生的不動產物權變動，建造人建造完成時就已經發生，僅是在沒登記時處分權受限。

2.違法財物無所有權說

該觀點依據《民法典》第二百三十一條的規定認為，只有合法建造行為才能在建筑物建成后發生物權變動結果，如果是違法構筑的房屋就不能發生物權變動。這一觀點看起來有一定道理，因為我國許多條文都強調行為的合法性，因此也就有了“非法物上沒有任何權利值得法律保護”的極端觀點。但違法建筑物是否能成為所有權的客體仍值得思考。

(1)違法物的法律屬性，不是“物本身違法”“取得物的行為違法”就是“取得物的主體違法”，但實質上違法物指的是后兩者。公法或者私法所調整的都是人的行為，物是客觀存在的，是行為的客體，其在法律上完全中立，沒有合法或者違法的區分。就建筑來說，建筑物本身并沒有違法或者合法之分，“違法”主要是指建造人的建造行為不符合相關法律法規的規定。

(2)公法違法與私法效果是分離的。取得物的行為違法或者取得物的主體違法，是否就能認定違法物之上不能成立所有權？財物取得行為違法，這里的“法”是公法，但公法上的違法行為并不應當對私法上所有權的效果產生影響，正如常鵬翱教授所說的，公法管制旨在消除違法建筑的負面作用，至于建造人對違法建筑是否享有利益，享有何種利益，則屬于私法調整的任務[7]。從刑法角度來講，公法與私法是二分結構，在很多時候，公法對民法有“從屬性”的一面。比如財產犯罪中，財產所有權是所侵犯的客體，強調財產“所有權”說明民法對所有權是“第一次調整”，而刑法是對所有權的“第二次調整”。從行政法角度來講，《民法典》第二百三十一條是轉介法律條文[8]，我們僅僅依據該條不能得出某一建造行為是違法的結果，而應當有該建造行為所違反的具體法律規范才可以得出。退一步講，即使上述具體法律規范存在，也不能直接依據此條款做出違法建筑沒有所有權的定論。公法管制中，是否屬于違法建筑首先需要行政機關的認定，之后才有處置、征收不予補償以及登記禁止等制度機制的介入[7]。另外，2016年第八次全國法院民事商事審判工作會議(民事部分)紀要第二十一條表明，行政機關僅對建筑的違法性作出認定，而對建筑物是否有所有權不作評價，建筑物被認定之后當事人還可以針對該認定結果向人民法院起訴。暫且不論行政機關認定時是否考慮居民的生命和財產安全，但當事人訴至法院后，法官在自由裁量時也會考慮該建筑是否關系著當事人的生存、對社會產生的負面影響等因素，因此，可能會作出與公法認定的完全不同的結果。雖然，違反公法會產生公法上的否定后果，但在私法領域，物之歸屬仍需確定，以便形成私人之間的社會生活秩序。因此，就所有權的取得而言，不應因取得行為違反公法就阻卻行為人取得所有權的可能性。

3.占有保護說

該說主張違法建造人沒有獲得所有權，因為如果承認其所有權，對其進行的拆除就成為違法行為，但其也并不是完全不受物權法的保護，占有人對違法建筑享有合法權利，占有制度對其可以適用。

但是這種觀點仍值得探討。首先，根據該說，違法建造人不是所有權人，那么該建筑物的所有權人是哪一主體？如果是國家，那么與違章建筑的“沒收”程序是相矛盾的，就會出現國家自己沒收自己的財產。其次，占有制度對違法建筑建造人的保護力度較小，占有人的返還占有請求權的除斥期間為占有被侵害之日起一年。除斥期間經過后，違法建筑侵占人就可以穩定地控制該建筑物并取得相關利益。這一后果與一般的社會正義觀念相違背。再次，對占有的保護就會區分為有本權的占有以及無本權的占有。由于違法建筑物無法被不動產所有權所涵蓋，所以建造人為無權占有。無權占有被侵害時不受侵權責任法的保護，換言之，當違法建筑被他人侵害時不能尋求侵權責任法救濟[9]。最后，占有具有“權利推定效力”，占有人如同所有權人一樣行使對占有物的權利時應當推定占有人享有所有權。那么根據“占有保護說”，占有違法建筑應推定占有人享有什么權利呢？顯然，除所有權外沒有其他合適的權利。

4.動產所有權說③

“動產所有權說”一般來講就是“建筑材料所有權說”。該學說主張，主張建造人只能對建筑材料享有所有權，將違法建筑看作建筑材料的簡單組合，不會產生不動產所有權。理由主要有：違法建筑沒有相關合法手續，建造人沒有所有權，但建造人畢竟付出了成本，拆除違法建筑后，建造人將享有建筑材料的所有權；違法建筑不具有合法性，但建筑材料是合法的，是動產所有權的客體。

“動產所有權說”通常以法規中的“預置動產”理論為基礎。所謂預置動產，指不動產的預先動產化，比如將來要拆除的土地上的棚屋就可以作為動產處理。但是該理論僅是對可變為動產的不動產進行處理的一種特殊法技術，其前提仍是以承認該物為不動產或不動產之一部分為前提的。對于建筑材料與建筑物的關系問題，《法國民法典》規定，在建筑物被分拆后所得的材料為動產，在材料組合為建筑物后即為不動產。這也是通說觀點，建筑物的材料屬于建筑物的成分，自然不能成為獨立動產。

另外，正如對“動產所有權說”持批評意見的觀點所指出的，對于違法建筑，建筑材料在沒有用于建筑之前為動產，當其被用于建筑且建成建筑物時就被建筑物這一無論是合法還是違法的不動產所吸收。在建筑物被拆除恢復至原先的建筑材料時，就脫離建筑物不動產性質又回復到原來的動產性質[10]。還有批評觀點指出，既然都承認了建造人對建筑材料享有所有權，為什么不能承認其對建筑材料所構成的建筑物也享有所有權？關于違法建筑的權利歸屬，建筑材料與其所構成的建筑物在本質上是一致的，違法建筑是建筑材料的錯誤堆砌，建造人不僅對建筑材料，而且對其所構成的整體空間均具有所有權，這兩者實質上就是建筑物本身[11]。這些批評觀點都具有反駁力，值得主張動產所有權說的學者繼續研究。

5.違反物權法定原則說

該觀點主張違法建造行為產生所有權，有違物權法定原則之嫌。物權法定的產生可以追溯到羅馬法時期，并且在德國、日本、韓國等國都得到承認。但是，各國對物權法定原則具體內容的規范仍有所區別，學者對其內容也有不同理解。我國《民法典》第一百一十六條則明定“物權的種類和內容由法律規定”，不允許當事人自由創設。

物權種類法定的關鍵點是他物權種類的法定，比如，原來的《中華人民共和國物權法》沒有規定居住權，那么當事人是不能創設這一物權的，而在《民法典》規定居住權之后，當事人就可以創設居住權這一物權類型。就所有權的種類法定而言，我國只有國家所有權、集體所有權、私人所有權三種類型，當事人不可能創設出這三種所有權類型之外的其他類型。對于所有權的內容法定，實際上指所有權的“權能”概括法定，并且無論采取列舉式還是概括式，都無法將其權能完全法定，因而只能是對所有權內容的框架式法定。因此，物權法定原則上僅要求違法建筑上僅能產生所有權或者其他法定之他物權，違法建筑上存在所有并不違反物權法定的種類法定原則；違法建筑之所有權人僅能行使占有、使用、收益及事實處分之權能，而并不能行使法律處分之權能，正是法律對其權能進行限制的結果，也并不違反物權法定的內容法定原則。因而，以違法建筑所有權違反物權法定原則為由否定在其上可以成立所有權的觀點不能成立。

(二)違法建筑“有所有權”觀點之證成

反駁違法建筑“有所有權”的觀點主要是出于對《民法典》第二百三十一條“合法建造的房屋可以取得所有權”中“合法建造”一詞的理解，該觀點認為，只有合法建造行為完成才能有所有權，違法建造行為當然不會產生所有權。

1.《民法典》第二百三十一條規定的是有關基于事實行為的物權變動，那么事實行為是否既包括合法行為又包括違法行為？有學者認為事實行為有合法的，也有不合法的[12]。還有學者認為事實行為的外延應當是除了法律行為與準法律行為之外的行為，包括適法行為和違法行為[13]。但《德國民法典》認為事實行為一定是合法行為[14]。因此，有觀點認為事實行為只包括合法行為，違法行為不是事實行為，違法建筑當然不適用第二百三十一條。不論是哪一種觀點，基于《民法典》第二百三十一條規定都不能得出違法建造之上沒有所有權的結論。第一，如果事實行為僅指合法行為，那么認為違法建造是違法事實行為的觀點是不能成立的，因此，以此論證違法建筑不能是所有權客體的觀點當然不能成立。第二，如果事實行為既包括合法行為又包括違法行為，那么在有意排除違法行為時應當將第二百三十一條“等事實行為”規定為“等合法事實行為”，但立法者并沒有這樣規定。該條中與“合法建造”并列的還有“拆除房屋”這一事實行為。“拆除房屋”的行為既可能合法，也可能非法，但是其導致物權消滅的效果則是不證自明的。非法建造導致物權產生的效果與非法拆除房屋導致物權消滅的效果應是同一層次的法律問題，也應當同樣為本條“等事實行為”所涵蓋。

在解釋論上，《民法典》第二百三十一條規定僅僅是列舉了“合法建造”的物權取得效力，但并沒有排除“違法建造”這一事實行為的物權取得效力，因而完全可以將“違法建造”放在“等事實行為”的范圍內進行理解。

在司法實務上，最高人民法院(2013)民申字第50號明確了違章建筑(即違法建筑)建造人在非基于法律行為發生物權變動的規則下取得所有權[15]。在該案件中，最高人民法院認可了違法建筑的建造行為是事實行為，應當屬于《民法典》第二百三十一條的調整范圍。

2.對《民法典》第二百三十一條的理解，上文已經從公私法分離以及二次調整角度分析了該條是轉介條款。財產的公法保護不決定私法保護，反過來亦是如此，其各自具有獨立的制度構成。就違法建筑來說，即使賦予其私法上所有權地位，但其最終還是要承擔行政法上的公法責任。

以不符合法律管制為由否定所有權取得的做法不符合所有權的本質屬性。所有權在本質上是確定物之歸屬的法律范疇。建筑物歸屬的確定是私法關系展開與公法規制制度適用的基礎。此外，從所有權的起源來看，建筑物所有權的產生要遠早于國家的管制權力，所有權是自然權利，不是法律賦予[16]。國家管制規范的結果只能是對建筑物所有權的限制和剝奪，但并不可以認為其不能成為所有權的客體。退一步講，即使國家的公法管制對私法所有權有影響，依照《中華人民共和國城市規劃法》第六十四條規定，被認定為違法建筑的也是在不能采取限期改正來消除影響時才適用限期拆除。換言之，既然公法都能對違法建筑有寬容的一面，那么作為私法的民法為何一定要否定違法建筑利益的存在。

3.基于以上兩點，違法建筑屬于《民法典》第二百三十一條的調整范圍。違法建筑在建造完成時建造人就取得所有權，只是這一所有權不同于一般的不動產所有權。一般的不動產所有權可以在完成登記后具有法律上的可處分性，而違法建筑所有權卻不能。

事實物權是由于法律物權總是因各種原因而不同于實際物權的現實情況而產生的一個現狀描述概念。不動產事實物權的存在情況受制于不動產登記制度的發展狀況。事實物權一般可以分為四類：原始取得的物權、準法律物權、從法律物權轉化來的事實物權以及符合當事人本意的事實物權[17]。違法建筑的建造行為本身就可以作為一種公示方法——限于農村范圍小、人口少等特點，“建造行為就是一種公示”與農村的社會現實更加貼合。建筑物既然已經建造完成，遵守物生成的自然規律是一種自然正義；但違法建筑并不符合不動產物權登記公示的要求，不能為第三人準確地提供物權歸屬狀況，因而違法建筑所有權是原始取得的物權，只能被勉強歸為事實物權。但違法建筑歸屬狀況又不完全與事實物權相同：首先，違法建筑所有權的公示狀態與法律物權中以占有為主要公示手段的動產物權類似，都是以占有的方式對外公示。其次，建筑物權利人在處分該違法建筑時受到一定的限制，在沒有被轉化為合法建筑之前其交易在某種意義上是不符合社會公共利益和交易秩序的。最后，也是最重要的一點，我們常說的“事實物權”是指與法律物權并列，且在當事人之間能夠對抗之的物權[17]，集體建設用地上的違法建筑上之物權作為事實物權，卻缺少與之對應的法律物權。總之，集體建設用地上的違法建筑有所有權，只是在公示方法方面與一般不動產所有權有差別，而表現出具有事實物權的特征。

違法建造人不能取得違法建筑物所有權的學說存在違法財物無所有權說、占有保護說以及違反物權法定原則說等觀點。沒有取得集體建設用地使用權的建筑物建造人或者小產權房的建造人實施的建造行為會因違反公法管制性規定而違法，但卻不能以此否認違法建筑本身所具有的財產利益以及歸屬問題。違法建筑既不應因公法管制的存在而被視為動產，也不應因公法的管制而被取消成為所有權客體的私法地位。違法建造行為是一種事實行為，建造人一經完成建造便可獲得建筑物所有權，只是該所有權區別于一般的不動產所有權不能登記而已。故而，在未取得集體建設用地使用權情形下建造的房屋的所有權當然歸屬于建造人，小產權房的所有權在出賣之前自然歸屬于建造人，出賣后產生建筑物則需區分所有權。

三、結語

農村違法建筑層出不窮，尤其以沒有取得集體建設用地使用權和雖有集體建設用地使用權但建造商品房用于出售的情況最為常見。目前，立法以及司法對違法建造人的保護并不完善。在公私法二分結構下，盡管違法建造行為違反公法管制，但是并不影響其在私法上的歸屬確定。不能登記無所有權說、違法財物無所有權說、占有保護說、動產所有權說等否認集體建設用地上的違法建筑可成為所有權客體的觀點，不符合物權法法理。違法建筑的認定主要是公法管制的結果，違法建造行為是事實行為，公法上的違法并不能必然導致私法上的無權利。違法建筑的建造人在建造行為完成時就自然取得違法建筑所有權，即違法建筑能作為所有權的客體，只是該所有權因不能完成登記而不同于一般的不動產所有權。

注 釋：

① 通過“無訟”(https://www.itslaw.com/home，最后訪問時間為2020年10月5日)檢索“違章建筑”一詞，得出相關司法解釋6部，行政法規24部，部門規章121部，地方性法規5041部；對“違法建筑”一詞檢索，得出相關法律1部，司法解釋4部，行政法規6部，部門規章33部，地方性法規4550部。

② 通過“中國知網”(https://www.cnki.net/，最后訪問時間為2020年10月5日)檢索“違章建筑”一詞，相關文章共1225篇；“違法建筑”一詞相關文章共1595篇。

③ 常鵬翱教授認為的動產所有權說不同于“建筑材料所有權說”，指以是否能夠完成登記作為動產或者不動產的區分標準，違法建筑由于無法完成登記故而為動產，對應的利益形態因此是動產所有權。(常鵬翱：《違法建筑的公法管制與私法因應》，載《法學評論》2020年第4期,第82-91頁。)依照該觀點，我國雖然采取不動產登記和動產交付(占有)的公示方法，但是對于動產來說，只要當事人愿意，完全可以到相關機構進行登記，尤其如機動車這樣的準不動產，法律雖規定交付轉移所有權，但沒有登記不能對抗善意第三人，故而當事人大多數情況會選擇登記。那么依據能否登記作為甄別不動產的標準，難道準不動產甚至是登記的動產也要作為不動產來對待？所以該觀點還存在疑問，不能據此說違法建筑的利益形態為動產所有權。