律師網(wǎng)絡(luò)披露刑事證據(jù)行為的合規(guī)性與正當(dāng)性分析

馬靜華 杜笑倩

一 律師披露刑事證據(jù)的現(xiàn)象考察

2020年2月15日，周澤律師在代理呂先三涉嫌詐騙案二審過程中，將同案被告人邵某被偵查人員語言威脅、按壓手銬的訊問錄像上傳至網(wǎng)絡(luò)，迅速被各種自媒體轉(zhuǎn)發(fā)評論，引發(fā)社會輿論空前關(guān)注(1)具體事件經(jīng)過和評論參見：周澤《我為什么披露呂先三案刑訊逼供錄像》，新浪微博，2020年2月18日發(fā)布，2020年7月3日訪問，https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404473318383157337。。事實上，周澤律師通過網(wǎng)絡(luò)媒體披露在審案件證據(jù)的情況，不僅不是絕無僅有，反而從李啟銘交通肇事案、聶樹斌故意殺人案等開始，呈現(xiàn)愈演愈烈之勢(2)2010年，李啟銘交通肇事案律師張金龍通過媒體，在宣判前以公布辯護(hù)意見的方式披露了案件證據(jù)情況，引發(fā)部分媒體、學(xué)者的關(guān)注。2014年，朱明勇律師在其新浪微博賬號持續(xù)披露周文斌案的庭審情況和相關(guān)證據(jù)。2015年，在聶樹斌案件申訴過程中，楊金柱在其博客上相繼披露了聶樹斌案和關(guān)聯(lián)案件王書金強奸殺人案的全部案卷材料，引發(fā)各方熱議，其中不乏激烈批評。其后，楊金柱受到了長沙市律師協(xié)會立案調(diào)查，但處理結(jié)果不詳。2017年1月12日，徐昕律師通過微博披露吳春紅投毒案，該條微博轉(zhuǎn)發(fā)量超過50000。2017年2月7日，王萬瓊律師通過微博披露天價鑒定費事件，隨后該事件被《重慶晨報》報道。2020年1月6日，同為呂先三案辯護(hù)人的斯偉江律師在微信公眾號撰文披露呂先三案細(xì)節(jié)，但并未選擇直接將訊問錄像視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)。2020年6月18日，陳有西律師就代理的王振華案通過自媒體發(fā)表聲明，該案屬于不公開審理的涉嫌猥褻幼女的案件，陳有西律師的聲明中包含了對口供、視頻以及專家輔助人意見等細(xì)節(jié)描述，實際上披露了部分證據(jù)情況。相關(guān)參考資料參見：張玉學(xué)《聶樹斌案聽證“后遺癥”》，《財經(jīng)》2015年第15期；柴會群《最知名的“真兇”，為何沒被認(rèn)定“疑兇”王書金》，《南方周末》2017年1月5日，http://www.infzm.com/contents/122056；斯偉江《九步“搞到位”，律師成“重犯”》，微信公眾號“辯與呼 ”2020年1月6日發(fā)布，2020年9月20日訪問，https://mp.weixin.qq.com/s/vFMxkr0sh8NiCatM7NRueA；陳有西《陳有西律師聲明》，百度動態(tài)“陳有西律師”個人賬號2020年6月18日發(fā)布，2020年9月20日訪問，https://mbd.baidu.com/newspage/data/dtlandingwise?sourceFrom=share_ugc&nid=dt_4334841438347269050。。筆者檢索公開媒體，至今尚未發(fā)現(xiàn)呂先三案之前有律師單純因違規(guī)披露證據(jù)被刑事處罰、行政處罰或紀(jì)律懲戒的情形。或許正是缺少制裁的原因，加之披露證據(jù)后確實加速了案件的處理進(jìn)程甚至影響了案件的處理結(jié)果，有的律師受此激勵，頻頻通過網(wǎng)絡(luò)媒體披露案件的證據(jù)。當(dāng)下，需要在理論層面厘清這種行為的性質(zhì)并加以立法規(guī)制或引導(dǎo)。在理論上，圍繞律師披露刑事證據(jù)的行為，可以從兩個方面展開討論。一方面，從合規(guī)角度分析和論證此類行為是否違反《刑法》、《律師法》或《律師執(zhí)業(yè)行業(yè)規(guī)范》，是否應(yīng)當(dāng)受到刑事處罰、行政處罰或行業(yè)懲戒，其中，《刑法》、《律師法》的評價涉及合法性問題，《律師執(zhí)業(yè)行業(yè)規(guī)范》的評價涉及律師行業(yè)執(zhí)業(yè)道德標(biāo)準(zhǔn)與倫理規(guī)范問題，故可統(tǒng)稱為合規(guī)性分析；另一方面，從價值角度評判律師披露證據(jù)是否會危及公正審判，損害國家、社會或個人利益，還是恰恰相反。上述兩方面的問題涉及辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)行為標(biāo)準(zhǔn)，與律師辯護(hù)權(quán)的范圍及行使方式存在緊密聯(lián)系，也影響到所代理的案件的處理結(jié)果，因此倍受廣大律師關(guān)切。

在展開論述前，尚需要對律師披露證據(jù)行為進(jìn)行一個現(xiàn)象學(xué)考察，以明確其原因、范圍、來源、方式，確保討論前提的準(zhǔn)確性、討論內(nèi)容與前提的一致性。

其一，從原因看，披露證據(jù)往往被律師當(dāng)作不得已而為之的“最后手段”。主要有兩種情形。一是作為促進(jìn)案件受理和立案偵查的觸發(fā)手段。在受理案件和立案偵查過程的實踐中，公安機(jī)關(guān)有時存在不作為和拖沓的現(xiàn)象，有的律師擔(dān)心立案拖延導(dǎo)致證據(jù)滅失，會選擇將自行收集的證據(jù)在網(wǎng)上進(jìn)行披露，一方面督促相關(guān)部門盡快受理立案(3)典型案件如2019年9月20日，湖南長沙女律師何陽在長沙市中院門口被撞身亡一案。何陽之夫楊志凱律師10月8日在微信公眾號“何陽hairs99”上發(fā)布《情況說明》，認(rèn)為公安機(jī)關(guān)將近20天內(nèi)遲遲不予立案，擔(dān)心錯過案件取證調(diào)查黃金時期，呼吁對肇事者采取強制措施并開展刑事偵查。，另一方面欲借助輿論關(guān)注持續(xù)推進(jìn)案件進(jìn)展。二是作為舉報、申訴、控告不被受理或得不到答復(fù)時的兜底手段。一些案件受到政策因素影響，或者因相關(guān)單位和地方領(lǐng)導(dǎo)插手干預(yù)，侵犯了當(dāng)事人和辯護(hù)人正常的申訴、控告等權(quán)利，在多次舉報、申訴、控告無果后，有的律師會將涉及申訴控告內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)披露到網(wǎng)上，比如周澤律師披露呂先三案中包含的偵查機(jī)關(guān)違法訊問的錄像。

其二，從范圍看，律師披露的證據(jù)具有多態(tài)性。上文提及的多起事件中，所披露的證據(jù)有的是全案證據(jù)，有的是部分證據(jù)，前者如聶樹斌案，后者如呂先三案；從證據(jù)類型看，有的是普通證據(jù)，包括訊問筆錄、詢問筆錄、現(xiàn)勘筆錄、鑒定意見等，有的是特殊證據(jù)，如訊問錄音錄像、監(jiān)控視頻、技偵證據(jù)。一般來說，披露的證據(jù)范圍越大，社會影響力越大；與披露特殊證據(jù)相比，披露普通證據(jù)更可能引起司法機(jī)關(guān)、特別是偵查機(jī)關(guān)的強烈反對。

其三，從來源看，律師披露的證據(jù)主要來源于控方案卷材料。律師披露的證據(jù)既有自行收集的證據(jù)，也有控方案卷中的證據(jù)材料，但多為控方案卷證據(jù)材料。無論來源如何，律師披露的證據(jù)整體上屬于對辯方有利的證據(jù)，若來源于控方案卷，也是律師審查評估后認(rèn)為能夠證明辯護(hù)觀點的證據(jù)。如周澤披露的呂先三案審訊錄音錄像，能夠證明警察可能存在刑訊逼供、威脅等非法取證行為。披露全部案卷材料的情況極其罕見，前述楊金柱在聶樹斌案申訴中公布全案證據(jù)即是一例，之所以全案披露而非選擇性披露，主要是因為辯護(hù)律師認(rèn)為全案事實不清、證據(jù)不足，而不僅僅是存在某一個或幾個證據(jù)問題。

其四，從方式看，律師披露證據(jù)的方式多種多樣。從可利用的媒介來看，包括通過公共媒體披露和自媒體披露兩種。但由于公共媒體有嚴(yán)格的審查限制，律師主要通過社交平臺賬號披露證據(jù)，如通過微信朋友圈及公眾號、微博、博客等社交網(wǎng)絡(luò)平臺的個人賬號進(jìn)行發(fā)布。相比公共媒體，這種方式發(fā)布信息具有更加快捷、周期短，可隨時對披露內(nèi)容進(jìn)行調(diào)整，受眾的針對性強，能夠及時得到輿論反饋，方便進(jìn)行互動式討論等優(yōu)勢。由于很多知名律師的平臺粉絲眾多，通過自媒體披露證據(jù)對案件的影響力不亞于通過正規(guī)媒體推廣和報道。從披露的手段看，包括概括證據(jù)內(nèi)容、貼圖、公開電子卷宗，或者將含有證據(jù)信息的辯護(hù)意見直接發(fā)布。相比而言，貼圖、公開電子卷宗的披露范圍最大，而將證據(jù)信息隱含在辯護(hù)意見中的披露方式較為隱蔽。

其五，從措辭用語看，律師披露證據(jù)的言辭表達(dá)因人或因案而異。有的律師采取較為保守的態(tài)度，客觀地描述案情，基本上就案論案；有的律師則采取較為激進(jìn)的表達(dá)方式，用詞較為夸張；有的律師同時對地方公安司法機(jī)關(guān)和辦案人員表達(dá)較為嚴(yán)厲的批判指責(zé)，甚至激發(fā)公安司法機(jī)關(guān)和律師群體之間的矛盾；有的律師則摻雜對一些類似案件的評論；有的律師還傾向于就個案發(fā)表概括性言論。

此外，本文的研究對象有特定階段性。如果律師向媒體或社會公眾披露證據(jù)發(fā)生在生效裁判之后，而且判決書已經(jīng)公開，那么律師披露證據(jù)與通過判決書公開證據(jù)在范圍、內(nèi)容和影響上看，沒有本質(zhì)區(qū)別，通常不會引發(fā)合法性、正當(dāng)性的廣泛爭議。因此，本文將探討的對象限定為在審案件的披露證據(jù)行為，包括一審、二審，以及通過申訴啟動的審判監(jiān)督程序。這是因為，從律師披露證據(jù)的動機(jī)看，通常是借此引發(fā)輿論關(guān)注、影響案件處理。同時，在裁判尚未生效的案件中，保護(hù)證據(jù)秘密才具有多元訴訟價值，包括有利偵查、避免影響公正審判等。因此，研究在審案件中律師證據(jù)披露問題更具有司法制度、訴訟法上的價值。

二 律師披露刑事證據(jù)的合規(guī)性分析

在不少人看來，披露證據(jù)是律師執(zhí)業(yè)的一種“負(fù)面清單”行為，既違背現(xiàn)行法律，不具有合法性；又違背律師倫理規(guī)范，不具有正當(dāng)性。因此，無論從哪個角度看都應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加禁止(4)魏永征《“李案”余波和律師自媒體涉案言論的邊界》，《新聞記者》2014年第3期，第60-63頁；倪壽明《表達(dá)自由與公平審判之間——刑事訴訟參與人與法庭外陳述之限制》，《人民法院報》2013年5月31日，第007版。除學(xué)者外，律師中亦有人持反對觀點。如近期翟建律師和陳永福律師曾通過網(wǎng)絡(luò)約辯的形式辯論“涉黑案件卷宗是否屬于國家秘密”，翟建律師認(rèn)為不僅僅是涉黑案卷，所有的刑事案卷都屬于國家秘密不能進(jìn)行披露，其依據(jù)是《國家保密法》和《檢察工作中國家秘密及其密級具體范圍規(guī)定》及附件《確定檢察訴訟文書密級和保密期限的規(guī)定》等檢察機(jī)關(guān)和公安機(jī)關(guān)的內(nèi)部規(guī)定；林禮國《楊金柱泄密案的犯罪性質(zhì)分析并請求法律監(jiān)督的意見書》，微信公眾號“獨狼獨往”2020年4月5日發(fā)布,2020年6月16訪問， https://mp.weixin.qq.com/s/tlJ1s_wWqTgo63_qaKyc1Q。。但是根據(jù)現(xiàn)行法律是否真的能夠得出這樣的結(jié)論呢？

(一)刑事違法性分析

律師披露刑事證據(jù)，實質(zhì)上是公開刑事案件信息的行為。從刑法上評價這種行為的性質(zhì)，首先需要從刑事證據(jù)的屬性和證明內(nèi)容等方面分析其內(nèi)含的案件信息涉及哪些重要的法益，其中有哪些法益是刑法保護(hù)的社會關(guān)系，進(jìn)而區(qū)分其可能侵害的同類客體和直接客體，在刑法規(guī)范體系中進(jìn)行個別化的分析評價。

律師披露的刑事證據(jù)屬于應(yīng)當(dāng)納入法庭調(diào)查的證據(jù)資料，這意味著，證據(jù)信息能否公開必然受到公開審判制度的調(diào)整。按現(xiàn)代刑事訴訟普遍遵循的審判公開原則，我國《刑事訴訟法》規(guī)定了公開為原則、不公開為例外的審判制度，即第十一條之規(guī)定：“人民法院審判案件，除本法另有規(guī)定的以外，一律公開進(jìn)行。”這意味著，只要是公開審理的案件，證據(jù)的舉證、質(zhì)證、認(rèn)證以及列出詳細(xì)證據(jù)信息的裁判文書均應(yīng)公開。而在公開審判制度之中，蘊含公正審判、保護(hù)個人隱私和商業(yè)秘密、保守國家秘密等多重價值，并通過特定的刑法規(guī)范予以保護(hù)。

1.律師披露刑事證據(jù)，可能會損害公正審判的程序價值，但并不因此構(gòu)成妨害司法公正的犯罪。在刑事訴訟法的框架內(nèi)，審判公開的主體只有法院，因此，可以理解為在公開審判制度中，證據(jù)信息披露的主體是法院，而非當(dāng)事人、辯護(hù)人或訴訟代理人。一般認(rèn)為，如果辯護(hù)律師披露的證據(jù)范圍未超過法院公開的范圍，那么即使未經(jīng)授權(quán)，也不會損害公開審判的價值。但問題在于，這僅僅局限于披露證據(jù)種類、內(nèi)容，而不涉及披露時間。如果辯護(hù)律師披露證據(jù)發(fā)生在法院公開證據(jù)之前，則可能對公眾輿論起到一定影響，如果披露的是經(jīng)過選擇的部分證據(jù)、不可靠的證據(jù)，還可能導(dǎo)致錯誤的認(rèn)識與評價；在輿論壓力之下，法院、法官可能出于追求裁判的政治效果與社會效果，而導(dǎo)致對案件的事實認(rèn)定、裁判結(jié)果出現(xiàn)偏差。因此，即使律師披露的是法庭必然公開的證據(jù)，如果披露的時機(jī)不當(dāng)，也可能對公正審判產(chǎn)生不利影響。當(dāng)律師以最大化地追求勝訴(無罪或罪輕的判決)為根本目的、以積極或放任的主觀態(tài)度操縱證據(jù)信息的披露時，這種行為便可能嚴(yán)重妨害司法公正，由此具備了相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴５F(xiàn)行《刑法》第六章第二節(jié)“妨害司法罪”中，對于辯護(hù)律師妨害審判公正的行為，僅規(guī)定了辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪(第三百零六條)和擾亂法庭秩序罪(第三百零九條)，根本未涉及公開審判的案件中不當(dāng)披露證據(jù)的問題。也許在立法者看來，辯護(hù)律師縱有此種行為，對司法公正的影響有限，與上述兩種犯罪行為根本不能相提并論，未達(dá)到刑法評價的程度。

2.律師披露刑事證據(jù)，可能嚴(yán)重侵犯特定對象的個人隱私、商業(yè)秘密等權(quán)利，由此構(gòu)成 “披露、報道不應(yīng)公開的案件信息罪”。《刑法》第三百零八條之一規(guī)定了辯護(hù)律師負(fù)有保守秘密的義務(wù)(5)刑法第三百零八條之一規(guī)定：“司法工作人員、辯護(hù)人、訴訟代理人或者其他訴訟參與人，泄露依法不公開審理的案件中不應(yīng)當(dāng)公開的信息，造成信息公開傳播或者其他嚴(yán)重后果的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”“公開披露、報道第一款規(guī)定的案件信息，情節(jié)嚴(yán)重的，依照第一款的規(guī)定處罰。”。判斷律師通過網(wǎng)絡(luò)披露的刑事證據(jù)是否構(gòu)成此罪，主要有兩個判斷標(biāo)準(zhǔn)：一是披露的刑事證據(jù)中是否包含“不公開審理的案件中不應(yīng)公開的案件信息”；二是披露證據(jù)的行為是否造成這種信息的公開傳播或其他嚴(yán)重后果。具體而言，如果律師披露的案件屬于公開審理的案件，即《刑事訴訟法》第一百八十八條、二百八十五條規(guī)定的有關(guān)個人隱私、商業(yè)秘密和被告人是未成年人的案件，那么，需要進(jìn)一步分析披露的證據(jù)是否包含個人隱私、商業(yè)秘密及未成年人的個人身份信息。如果披露的對象符合該罪的犯罪對象，還需要判斷律師的披露行為是否造成這些信息被社會公眾知悉，或者雖然未造成信息公開傳播，但造成其他嚴(yán)重后果，如致訴訟參與人的名譽、人格遭到貶損，甚至引發(fā)自傷、自殺等嚴(yán)重后果，給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)損失等(6)張軍主編《刑法(分則)及配套規(guī)定新釋新解》，人民法院出版社2016年第9版，第1497頁。。同時符合上述標(biāo)準(zhǔn)的情況下，律師披露證據(jù)的行為很可能構(gòu)成“披露、報道不應(yīng)公開的案件信息罪”。

3.律師披露刑事證據(jù)，還可能違反國家保密制度，構(gòu)成“故意泄露國家秘密罪”(7)《刑法》第三百九十八條第一款規(guī)定：“國家機(jī)關(guān)工作人員違反保守國家秘密法的規(guī)定，故意或者過失泄露國家秘密，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”第二款規(guī)定：“非國家機(jī)關(guān)工作人員犯前款罪的，依照前款的規(guī)定酌情處罰。”此即故意泄露國家秘密罪或過失泄露國家秘密罪。。律師披露的刑事證據(jù)中含有尚未解密的“國家秘密”信息時，則可能構(gòu)成故意泄露國家秘密罪。值得討論的是，律師通過行使閱卷權(quán)獲取的刑事證據(jù)是否可能成為國家秘密，這需要依據(jù)案件所處的不同訴訟階段具體分析。

其一，辯護(hù)律師披露偵查階段獲取的含有國家秘密的證據(jù)，構(gòu)成故意泄露國家秘密的行為。處在偵查階段的證據(jù)材料可能屬于國家秘密，對此，公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)保密范圍和密級的暫行規(guī)定》(以下簡稱《公安保密暫行規(guī)定》)以及最高人民檢察院頒布的《檢察工作中國家秘密及其密級具體范圍規(guī)定》(以下簡稱《檢察工作秘密規(guī)定》)等文件中明確規(guī)定了偵查階段中屬于國家秘密的證據(jù)范圍。例如，根據(jù)《公安保密暫行規(guī)定》，公安秘密屬于國家秘密，而其中涉及偵查的國家秘密包括三項：一是危害國家和政治安全類的犯罪；二是技術(shù)偵查的內(nèi)容和技術(shù)指標(biāo)；三是立案、偵查、破案、預(yù)審和處理案犯的情況和材料。其中第三項又根據(jù)是否為大案、要案分屬“絕密”“機(jī)密”“秘密”三個層級(8)根據(jù)《關(guān)于公安機(jī)關(guān)保密范圍和密級的暫行規(guī)定》，“公安秘密是國家秘密的重要組成部分，它包括在一定時間內(nèi)只限一定范圍的人員知悉的公安工作決策、計劃、任務(wù)部署、各項業(yè)務(wù)工作和公安機(jī)關(guān)、武警部隊的機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員編制、干部配備、實力裝備等事項，以及有關(guān)這些事項的文件、檔案、資料、會議、場所、磁盤、影片、錄音錄像磁帶、計算機(jī)軟件、筆記本、登記簿等載體”。公安秘密依其對國家安全和利益的影響大小，分為絕密、機(jī)密、秘密三級，其中直接與刑事偵查有關(guān)的是：絕密級第4項“偵查中的重大叛國案件、反革命案件(有重大政治影響的劫持、策反、暗害、爆炸、竊密)、非法政治活動的情況，以及公安機(jī)關(guān)所使用的各種偵查手段和技術(shù)手段”，第7項“技術(shù)偵查的機(jī)構(gòu)和各種手段的設(shè)置、分布、使用的全面情況和獲得的材料”；機(jī)密級第3項“偵查、偵查技術(shù)……等工作中不涉及絕密內(nèi)容的情況和材料”，第7項“除‘絕密’第4項以外的大案、要案的立案、偵查和預(yù)審、處理案犯的情況”，第11項“各種秘密偵查器材、技術(shù)的設(shè)計圖紙、生產(chǎn)規(guī)模及其性能和技術(shù)指標(biāo)”；秘密級第3項“不涉及‘絕密’、‘機(jī)密’內(nèi)容的偵查……等工作的情況”，第6項中“不屬于‘絕密’、‘機(jī)密’案件的立案、偵查、破案、預(yù)審和處理案犯的情況和材料”。該規(guī)定發(fā)布年代久遠(yuǎn)，還保留了一些諸如反革命罪等說法。根據(jù)《檢察工作中國家秘密及其密級具體范圍規(guī)定》，檢察工作中的國家秘密范圍包括：(1)絕密級，①泄露后影響辦理危害國家安全和利益的重特大犯罪的案情和材料，②泄露后影響辦理涉及國家穩(wěn)定的重特大刑事案件的案情和材料，③泄露后影響辦理涉及省部級以上領(lǐng)導(dǎo)干部案件的案情和材料；(2)機(jī)密級，①泄露后嚴(yán)重妨礙辦理犯罪案件的案情和案件材料，②計算機(jī)信息系統(tǒng)安全保密措施；(3)秘密級，①泄露后妨礙和影響檢察工作的綜合數(shù)據(jù)，②泄露后妨礙和影響檢察工作的案件材料。檢察工作中涉及其他部門和行業(yè)的國家秘密，應(yīng)按相關(guān)國家秘密范圍的規(guī)定確定密級。。由于發(fā)布時間比較久遠(yuǎn)，兩個規(guī)定認(rèn)定密級的標(biāo)準(zhǔn)較為模糊，在實踐中也存在一定主觀性，對證據(jù)材料涉密的認(rèn)定缺乏分類和詳細(xì)說明。上述兩個《規(guī)定》之所以將部分偵查證據(jù)納入國家秘密范圍，相當(dāng)程度上是基于偵查保密原則的要求，因為泄露這些證據(jù)可能嚴(yán)重妨害偵查進(jìn)程，甚至造成偵查失敗，如犯罪證據(jù)滅失、犯罪嫌疑人逃跑、同案犯串供，等等。基于偵查保密原則和國家秘密的性質(zhì)，辯護(hù)律師如果違背保密義務(wù)披露證據(jù)，即構(gòu)成泄露國家秘密罪。在通常情況下，由于辯護(hù)律師在偵查階段不享有閱卷權(quán)，難以獲得偵查證據(jù)。但有一種情況例外，即辯護(hù)律師依據(jù)刑事訴訟法向偵查人員了解有關(guān)案件情況時獲得了本屬于國家秘密的證據(jù)信息(9)《刑事訴訟法》第三十八條規(guī)定：“辯護(hù)律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請變更強制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出意見。”由于《刑事訴訟法》并未將“證據(jù)情況”排除在“有關(guān)案件情況”之外，辯護(hù)律師獲取含有國家秘密的證據(jù)信息的行為屬于辯護(hù)權(quán)范圍，不應(yīng)構(gòu)成非法獲取。，辯護(hù)律師應(yīng)對此承擔(dān)保密義務(wù)，但由于口頭了解到的證據(jù)很難以特定形式呈現(xiàn)，也不容易產(chǎn)生輿論效果，因此未見律師因披露口頭了解的涉密證據(jù)受到處罰的情形。

其二，辯護(hù)律師披露通過閱卷獲得的含有國家秘密的證據(jù)，構(gòu)成泄露國家秘密罪。進(jìn)入審查起訴階段后，律師享有閱卷權(quán)，可以合法取得案卷材料，包括含有國家秘密的證據(jù)。這意味著，含有國家秘密的證據(jù)通過律師閱卷的渠道在有限范圍內(nèi)公開，但受《保密法》與《刑事訴訟法》的雙重調(diào)整，含有國家秘密的證據(jù)不得向他人泄露。值得探討的是，辯護(hù)律師閱卷獲得的證據(jù)是否都是國家秘密，還是僅有部分證據(jù)屬于國家秘密？實踐中有司法機(jī)關(guān)認(rèn)為所有刑事案卷材料屬于司法秘密，但最高人民法院發(fā)布的判例并不支持這一觀點。《最高人民法院公報》2004年第2期刊登了“河南省沁陽市人民檢察院訴于萍故意泄露國家秘密案”，被告人于萍在代理馬明剛貪污案時通過助理律師將案卷材料復(fù)印件交給馬明剛親屬查閱，河南省沁陽市人民檢察院起訴于萍犯故意泄露國家秘密罪。二審法院審理后認(rèn)為，雖然檢察機(jī)關(guān)有內(nèi)部規(guī)定，但在移送的案卷上沒有標(biāo)明密級，在整個訴訟活動過程中，沒有人告知于萍關(guān)于馬明剛貪污案的案卷材料是國家秘密不得泄露，故無法證實于萍明知是國家秘密而故意泄露，因此不構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，遂撤銷沁陽市人民法院的一審刑事判決，改判上訴人于萍無罪。根據(jù)上述判例可以認(rèn)為，在任何一個案件中，不可能所有證據(jù)都是國家秘密。例如，犯罪嫌疑人的戶籍材料用于證明其刑事責(zé)任年齡，一般不太可能屬于國家秘密范圍，諸如此類的證據(jù)很多。更進(jìn)一步來看，這個判例實際上確立了認(rèn)定律師披露證據(jù)的行為是否構(gòu)成故意泄露國家秘密罪，應(yīng)遵循“明示性標(biāo)準(zhǔn)”：(1)案卷上應(yīng)標(biāo)明涉及國家秘密的證據(jù)的密級，(2)明確告知辯護(hù)律師哪些證據(jù)屬于國家秘密。只有辦案單位遵循了以上兩項標(biāo)準(zhǔn)之一，才能認(rèn)定辯護(hù)律師明知所泄露的證據(jù)屬于國家秘密。

對于律師披露的刑事證據(jù)是否屬于國家秘密，除了上述“明示性標(biāo)準(zhǔn)”，在實務(wù)中還遵循“公開審理標(biāo)準(zhǔn)”。即無論案卷材料種類如何，是否涉及偵查秘密，只要案件公開審理，該證據(jù)在法庭上已經(jīng)出示過，即視為向社會公眾公開，當(dāng)然不再屬于國家秘密的范圍。例如，周澤律師披露的訊問錄像，在證據(jù)類型上屬于被告人的供述和辯解，該案在一審法庭公開審理時已出示過被告人的訊問筆錄。按照《刑事訴訟法》第一百二十二條、第一百二十三條和最高人民法院《人民法院辦理刑事案件排除非法證據(jù)規(guī)程(試行)》第二十二條之規(guī)定，訊問筆錄與訊問錄像應(yīng)當(dāng)保持高度一致性，不存在實質(zhì)性差異。既然訊問筆錄的內(nèi)容已經(jīng)公開，即可推定訊問錄像記載的證據(jù)信息已經(jīng)公開，不屬于國家秘密。

(二)行政違法性分析

律師披露刑事證據(jù)是否具有行政違法性，可以根據(jù)《律師法》、《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》(以下簡稱《執(zhí)業(yè)管理辦法》)和《律師和律師事務(wù)所違法行為處罰辦法》(以下簡稱《律師處罰辦法》)進(jìn)行分析評價。在行政法范圍內(nèi)，律師披露證據(jù)的行為可能涉及保護(hù)國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的“義務(wù)性規(guī)定”和對不當(dāng)宣傳、炒作等不正當(dāng)方式影響依法辦理案件的“禁止性規(guī)定”。

關(guān)于 “義務(wù)性規(guī)定”，《律師法》第三十八條規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)保守國家秘密、商業(yè)秘密和不得泄露個人隱私(10)《律師法》第三十八條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。 律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關(guān)情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外。”，《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第四十三條也有類似規(guī)定(11)《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第四十三條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人和其他人的個人隱私。”。認(rèn)定律師披露證據(jù)是否泄露國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，與刑法上的評價具有一致性，區(qū)別主要是情節(jié)嚴(yán)重性的差異。

行政違法性評價的難點是違反“禁止性規(guī)定”的行政違法行為。《律師法》第四十九條規(guī)定了違規(guī)執(zhí)業(yè)當(dāng)受行政處罰的九種情形，相應(yīng)地，《律師處罰辦法》第三十二條對違反上述規(guī)定的行為規(guī)定了停止執(zhí)業(yè)六個月以上一年以下、吊銷律師執(zhí)業(yè)證書的處罰。《律師法》第四十九條所列違規(guī)執(zhí)業(yè)的九種情形中，只有一種與律師披露證據(jù)有關(guān)，即“以其他不當(dāng)方式影響依法辦理案件”。根據(jù)《律師處罰辦法》和《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》的規(guī)定，包含披露證據(jù)的有兩種情況：一種是《律師處罰辦法》第十四條第(三)項規(guī)定的“以對案件進(jìn)行歪曲、不實、有誤導(dǎo)性的宣傳或者詆毀有關(guān)辦案機(jī)關(guān)和工作人員以及對方當(dāng)事人聲譽等方式，影響依法辦理案件”的情形；另一種是《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第三十八條第(四)項規(guī)定的“違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料”的情形。應(yīng)根據(jù)律師披露的證據(jù)內(nèi)容和方式具體分析其是否具有“不當(dāng)性”，以及這種“不當(dāng)性”是否與上述規(guī)定列舉的其他方式程度相當(dāng)。

具體而言，在“對案件進(jìn)行歪曲、不實、有誤導(dǎo)性的宣傳”中，“歪曲、不實”指的是宣傳內(nèi)容存在虛假性，比較容易認(rèn)定。在通常情況下，如果辯護(hù)律師披露的是控方案卷中的證據(jù)，這類證據(jù)由偵查機(jī)關(guān)依法定程序收集，真實性能夠得到保證。即使這些證據(jù)不具有真實性，辯護(hù)律師也很難判斷，故律師披露這些證據(jù)時通常并不具有“歪曲、不實”宣傳的主觀故意。但如果辯護(hù)律師披露的是自行收集的辯護(hù)證據(jù)，如某個證人證言，而主觀上明知其陳述虛假仍然通過網(wǎng)絡(luò)披露，那可以認(rèn)定屬于“歪曲、不實宣傳”的行為。較難認(rèn)定的是，何為“誤導(dǎo)性宣傳”？誤導(dǎo)性宣傳并不以披露的信息虛假為構(gòu)成要件，而是以宣傳時的評論性語言、傾向性態(tài)度來影響受眾為評價標(biāo)準(zhǔn)。如果辯護(hù)律師披露證據(jù)時，不對證據(jù)進(jìn)行評判，也不就案件事實認(rèn)定、定性、量刑等附帶發(fā)表意見，這種披露行為很難使受眾受到誤導(dǎo)。因此，判斷律師披露證據(jù)行為是否屬于“誤導(dǎo)性宣傳”，首先應(yīng)分析其是否進(jìn)行了偏向性評論；其次還應(yīng)從公正審判角度分析其是否可能導(dǎo)致公眾輿論受到誤導(dǎo)，從而影響司法。如果這兩方面的事實認(rèn)定沒有問題，可以初步判斷辯護(hù)律師披露證據(jù)行為具有行政違法性。

而在“違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料”這一禁止性規(guī)定中，前半段“違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料”的行為，依據(jù)《刑事訴訟法》不公開審理之規(guī)定即可進(jìn)行認(rèn)定。據(jù)此，如果律師披露證據(jù)的案件屬于不公開審理的案件(涉及國家秘密、公民隱私、商業(yè)秘密)，且披露的證據(jù)信息中包含國家秘密、公民隱私或商業(yè)秘密的內(nèi)容，即可認(rèn)定違反上述規(guī)定。上述禁止性規(guī)定的后半段即“違反規(guī)定披露、散布……本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料”的適用范圍寬泛得多。據(jù)此規(guī)定，只要律師的行為同時符合“披露、散布案件重要信息、證據(jù)材料”和“違反規(guī)定”兩個實質(zhì)性條件，即可認(rèn)定屬于行政違法行為。其中，“案件重要信息、證據(jù)材料”種類繁多、極易認(rèn)定，“案件重要信息”應(yīng)指與定罪、量刑有關(guān)的案情，而“證據(jù)材料”包括律師通過閱卷獲取的所有證據(jù)材料。但是，“違反規(guī)定”所指的“規(guī)定”為何卻值得討論。由于《律師法》并未明確禁止律師披露案情和證據(jù)，作為下位法的《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》中的“違反規(guī)定”就含義不明。筆者檢索發(fā)現(xiàn)，各地司法行政機(jī)關(guān)在對律師披露案情或證據(jù)材料的行為進(jìn)行處罰時，采取了一種簡單化的認(rèn)定方式，即只要泄露了案件重要信息或證據(jù)材料就屬于違法行為，不再論證律師的行為是否違反《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》之外的其他規(guī)定(12)代表性案件如蘭州市一名律師向他人泄露會見過程中了解的案件信息，被蘭州市司法局依據(jù)《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》第三十八條第(四)項的規(guī)定直接認(rèn)定為行政違法行為，參見：司法部《甘肅李東律師因違規(guī)披露案件信息被處停止執(zhí)業(yè)3個月》，中國政府法制信息網(wǎng)，2019年5月17日發(fā)布，2020年6月16日訪問，http://www.moj.gov.cn/government_public/content/2019-05/17/lsl_235058.html。。

(三)職業(yè)倫理違紀(jì)性分析

律師是一種具有共同職業(yè)目標(biāo)和高度組織化特征的社會群體，職業(yè)目標(biāo)體現(xiàn)為宏觀層面的社會法治目標(biāo)，以及微觀層面的維護(hù)當(dāng)事人正當(dāng)利益。因此，律師的職業(yè)行為也受行業(yè)行為規(guī)范即職業(yè)倫理規(guī)范的約束。律師職業(yè)倫理規(guī)范主要是指全國律協(xié)制定的有關(guān)律師執(zhí)業(yè)行為的紀(jì)律規(guī)范和違反規(guī)定的處罰性規(guī)范，包括全國律協(xié)發(fā)布的《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》、《律師辦理刑事案件規(guī)范》和《律師協(xié)會會員違規(guī)行為處分規(guī)則(試行)》(以下簡稱《會員處分規(guī)則》)。分析上述規(guī)范性文件，有兩處與律師披露刑事證據(jù)的行為有關(guān)，一處是《律師辦理刑事案件規(guī)范》第三十七條禁止律師向媒體或社會公眾披露案卷材料的規(guī)定，另一處是《會員處分規(guī)則》第三十四條禁止律師惡意炒作案件的規(guī)定。

首先，律師披露刑事證據(jù)是《律師辦理刑事案件規(guī)范》禁止的行為。該文件第三十七條規(guī)定：“律師參與刑事訴訟獲取的案卷材料……不得擅自向媒體或社會公眾披露。”據(jù)《刑事訴訟法》有關(guān)律師閱卷權(quán)的規(guī)定，辯護(hù)律師可以通過閱卷獲得其代理案件的案卷材料(13)《刑事訴訟法》第四十條規(guī)定：“辯護(hù)律師自人民檢察院對案件審查起訴之日起，可以查閱、摘抄、復(fù)制本案的案卷材料。”。也就是說，律師通過網(wǎng)絡(luò)披露的刑事證據(jù)通常來自其閱卷獲取的案卷材料。從規(guī)范邏輯看，構(gòu)成違規(guī)披露案卷材料的行為并不要求其主觀上具有不當(dāng)動機(jī)。因此，當(dāng)律師將其閱卷獲取的刑事證據(jù)對外披露時，明顯違反了《律師辦理刑事案件規(guī)范》第三十七條之規(guī)定，屬于違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律的行為。對此違紀(jì)行為，《會員處分規(guī)則》規(guī)定按其行為的嚴(yán)重程度分別給予通報批評、公開譴責(zé)、中止會員權(quán)利、取消會員資格的紀(jì)律處分(14)《會員處分規(guī)則》第二十五條規(guī)定：“違反規(guī)定披露、散布不公開審理案件的信息、材料，或者本人、其他律師在辦案過程中獲悉的有關(guān)案件重要信息、證據(jù)材料的，給予通報批評、公開譴責(zé)或者中止會員權(quán)利六個月以上一年以下的紀(jì)律處分；情節(jié)嚴(yán)重的，給予取消會員資格的紀(jì)律處分。”。

其次，律師披露刑事證據(jù)行為與律師的偏向性評論相結(jié)合，還可能構(gòu)成惡意炒作案件的行為。《律師辦理刑事案件規(guī)范》規(guī)定了禁止以歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論方式影響司法機(jī)關(guān)依法辦理案件(15)《律師辦理刑事案件規(guī)范》第二百五十二條規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)依照法定程序履行職責(zé)，不得以下列不正當(dāng)方式影響依法辦理案件：……(二)對本人或者其他律師正在辦理的案件進(jìn)行歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論，惡意炒作案件。”，與《律師處罰辦法》第十四條的規(guī)定基本相同。因此，同樣的行為既具有行政違法性，也屬于違紀(jì)行為。鑒于上文已就其行政違法性的特征進(jìn)行了分析，在此不再贅述。由于此類行為已不是單純的案卷材料的披露，對公正審判的影響更大，故《會員處分規(guī)則》規(guī)定了較重的紀(jì)律處分，包括中止會員權(quán)利、取消會員資格(16)《會員處分規(guī)則》第三十四條規(guī)定：“影響司法機(jī)關(guān)依法辦理案件，具有以下情形之一的，給予中止會員權(quán)利六個月以上一年以下的紀(jì)律處分；情節(jié)嚴(yán)重的給予取消會員資格的紀(jì)律處分：……(二)對本人或者其他律師正在辦理的案件進(jìn)行歪曲、有誤導(dǎo)性的宣傳和評論，惡意炒作案件的。”。

綜合而言，律師披露證據(jù)特別是披露訊問錄像的行為，雖然在刑法層面上難以做出違法性評價，但在行政法規(guī)和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范層面上可能面臨相應(yīng)的行政處罰和紀(jì)律處分。

三 律師披露刑事證據(jù)的正當(dāng)性分析

當(dāng)從規(guī)范角度轉(zhuǎn)入倫理角度展開分析評價時，可以發(fā)現(xiàn)律師披露證據(jù)行為涉及諸多不同價值范疇的倫理沖突，導(dǎo)致對這種行為的正當(dāng)性分析遠(yuǎn)比合規(guī)性分析更為復(fù)雜。

(一)與公正審判的價值沖突

在刑事訴訟運行正常的前提下，律師主動披露證據(jù)有妨害司法公正之嫌。一般來說，律師披露證據(jù)的目的是影響司法，使法庭作出有利于被告人的判決。基于此目的，律師披露的證據(jù)往往具有極強的選擇性，律師做全案證據(jù)披露的情況比較罕見，選擇有利于辯方的證據(jù)披露是常態(tài)。然而這種單一的、局部的證據(jù)，如果不放在全案證據(jù)體系中審查則無法對其合法性、真實性、證明力作出準(zhǔn)確判斷。同時，由于屏蔽了不利證據(jù)，披露對象了解到的事實也不盡全面。律師披露的證據(jù)經(jīng)過篩選后，通常還附帶對證據(jù)、事實、法律適用的選擇性解讀，由于披露對象大多不具有專業(yè)知識背景和審慎的態(tài)度，其立場和觀點容易受到律師的引導(dǎo)，得出有利于辯方的觀點。誠然，此類觀點是不具有完整性的，但是可以經(jīng)過媒體炒作引發(fā)輿情，出現(xiàn)“一邊倒”的評論和對官方不予回應(yīng)的聲討。此時，司法機(jī)關(guān)內(nèi)部的“非常態(tài)”案件審理機(jī)制可能被觸發(fā)，法院可能出于化解輿論危機(jī)的需要，從“社會效果”“政治效果”等方面考慮從輕判決。最終，律師披露證據(jù)的行為通過影響輿論干擾了法院的正常審理機(jī)制。因此，從維護(hù)公正審判的角度，應(yīng)當(dāng)對律師披露證據(jù)和發(fā)表言論的行為予以限制。

(二)與實現(xiàn)偵查目的的價值沖突

一般來說，偵查秘密原則僅及于偵查程序，一旦案件移送審查起訴，辯護(hù)律師可以閱卷，證據(jù)即已有限公開；隨著開庭審判的推進(jìn)，證據(jù)逐步完全公開，偵查秘密原則不再發(fā)揮作用。但是，個案中的偵查策略、方法仍具有保密性，尤其是技術(shù)性強、偵查效果好、犯罪分子不易應(yīng)對的偵查策略、方法更是如此。如我國臺灣學(xué)者所言，偵查不公開的技術(shù)性價值是，防止泄密妨害偵查進(jìn)行，“偵查若公開，會使偵查方法與內(nèi)容泄露于外，易使嫌犯與共犯逃匿，或發(fā)生湮滅證據(jù)、勾串共犯偽證等情事，以至于檢、警喪失信息優(yōu)勢，布線緝捕無功，真相不白，將無法發(fā)現(xiàn)事實真相，有礙于發(fā)現(xiàn)真實”(17)傅美惠《偵查法學(xué)》，中國檢察出版社2016年版，第64頁。。我國偵查機(jī)關(guān)實施的技術(shù)偵查、跟蹤守候、情報檢索等偵查措施，就具有高度的策略性，辯護(hù)律師披露證據(jù)，很可能連同這些證據(jù)的取證方式也一并加以披露。如果被潛在犯罪分子掌握就容易形成反偵查技能，妨礙偵查目的的實現(xiàn)。

對于技術(shù)偵查這類有效的犯罪偵控手段，我國《刑事訴訟法》采取了特殊保護(hù)，包括保護(hù)性作證、庭外核實等證據(jù)調(diào)查方式。法官尚且有義務(wù)對技術(shù)偵查中的人員身份、技術(shù)方法等采取保護(hù)措施，律師更不能無視這種偵查策略方法的保密價值。即使在技偵證據(jù)確實有利于辯方的情況下，如技偵證據(jù)證明了有利于被告人的案情，或者技偵證據(jù)內(nèi)容雖然對被告人不利、但系違法取得，辯護(hù)律師也完全可以在程序內(nèi)提出質(zhì)證意見。作為辯護(hù)人的律師不僅是被告人的代言人，也是法律共同體中的一員，不僅要維護(hù)當(dāng)事人的利益，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的社會責(zé)任，包括預(yù)防犯罪、避免妨害訴訟行為的責(zé)任。為了實現(xiàn)本案當(dāng)事人的利益最大化，泄露重要的偵查策略可能損害社會整體的司法利益，不經(jīng)意間“助紂為虐”。筆者通過檢索，尚未發(fā)現(xiàn)有律師披露涉及技術(shù)偵查獲取的證據(jù)材料，畢竟技術(shù)偵查證據(jù)的秘密性是比較顯而易見的，律師大都對披露此類證據(jù)所面臨的風(fēng)險較為清楚。

與技術(shù)偵查相反，一些程序性、規(guī)范性極強的偵查措施，策略性、方法性并不強，是不具保密價值的，如鑒定、現(xiàn)場勘查、辨認(rèn)、偵查實驗、電子數(shù)據(jù)的取證，有時適度的公開反而會起到制約偵查權(quán)的積極作用。但主觀性證據(jù)的取證方法，尤其是犯罪嫌疑人、證人的訊問、詢問方法，則值得進(jìn)一步探討。警察訊問是一門技術(shù)性較強的偵查措施，訊問策略方法的培訓(xùn)包括直接式訊問、迂回式訊問、運用證據(jù)揭露、親情感化，甚至還包括一些心理操縱的技巧(18)類似美國審訊專家佛瑞德·E.英博和約翰·E.萊德介紹的“九步式訊問法”，近年來也引入我國警察院校培訓(xùn)內(nèi)容中，成為常規(guī)的審訊手段。但是對于這些心理操縱的正當(dāng)性仍存在一些爭議。通常認(rèn)為，偵查犯罪的過程也是和罪犯進(jìn)行博弈的過程，為了保證偵查有效，法律容許偵查具有謀略性，即偵查過程中一定程度上的欺詐是被允許的。美國聯(lián)邦法院在1969年的弗雷澤訴卡普案中的裁決就含蓄地認(rèn)可了包含哄騙因素在內(nèi)的審訊方法。參見：佛瑞德·E.英博等《刑事審訊與供述(第5版)》，劉濤等譯，中國人民公安大學(xué)出版社2015年版，第4頁。波斯納曾指出：“法律并不絕對的防止以欺騙手段獲得口供；在審訊中是允許一定的小詭計的。”參見：理查德·A.波斯納《法理學(xué)問題》，蘇力譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第231頁。國內(nèi)也有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)在審訊中尋求實現(xiàn)偵查目的和司法行為道德的平衡，參見：龍宗智《欺騙與刑事司法行為的道德界限》，《法學(xué)研究》2002年第4期，第96-104頁；何家弘、龍宗智《“兵不厭詐”與“司法誠信”》，何家弘主編《證據(jù)法論壇》第6卷，中國檢察出版社2003年版，第173-176頁；宋英輝、劉蘭秋《日本秘密偵查手段之評介》，《刑事訴訟與證據(jù)運用》第1卷，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第333-357頁。。律師披露警察審訊的錄音錄像是否會損害偵查策略的保密價值，需要具體分析。警察的審訊過程通常包括兩個步驟：第一步是運用審訊策略方法突破拒供心理，使有罪的犯罪嫌疑人開始認(rèn)罪供述(當(dāng)然，采取不當(dāng)?shù)挠崋柗绞絼t可能迫使無辜的犯罪嫌疑人進(jìn)行虛假供述)；第二步是提取供述，即采用訊問筆錄的方式將嫌疑人的認(rèn)罪供述內(nèi)容記錄下來。第二步涉及的審訊錄音錄像通常不具有策略性，即使公開也不會損害偵查策略的保密價值。但第一步的審訊錄音錄像則并非如此，將其中包含的策略、方法、運用過程公之于眾，可能被潛在犯罪人、尚未歸案的犯罪人所熟悉、了解，掌握反審訊的伎倆，降低警察審訊的效果，阻礙偵查目的的實現(xiàn)。

在過去，訊問筆錄是更為常見的反映訊問過程的證據(jù)材料，2017年“兩高”發(fā)布《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》以來，訊問錄音錄像制度日趨完善。訊問錄像與訊問筆錄的最大區(qū)別在于前者直觀記載了偵查人員進(jìn)行訊問的過程，視頻中可能包含著更多筆錄無法涵蓋的審訊技巧、方法、策略。對此，最高人民法院部分法官持一種嚴(yán)格保護(hù)的立場：“需要指出的是，畢竟偵查階段犯罪嫌疑人的訊問錄音錄像不同于其他一般案卷材料，有可能涉及個人隱私甚至是國家秘密，辯護(hù)律師依法對其復(fù)制后，應(yīng)嚴(yán)格遵守相關(guān)法律法規(guī)和律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，對該錄音錄像的使用限制在相關(guān)案件的刑事訴訟過程中，對復(fù)制的錄音錄像承擔(dān)保密義務(wù)并妥善保管，如有違反造成負(fù)面影響的，應(yīng)給予必要的懲戒。”(19)王曉東、康瑛《〈關(guān)于辯護(hù)律師能否復(fù)制偵查機(jī)關(guān)訊問錄音錄像問題的批復(fù)〉的理解與適用》，《刑事審判參考》總第96集，法律出版社2014年版，第182頁。律師披露訊問錄音錄像的行為使公安司法機(jī)關(guān)在訊問錄音錄像中使用的審訊技巧策略、技術(shù)偵查手段等面臨被公開的風(fēng)險顯而易見。因此，限制律師披露此類證據(jù)也是實現(xiàn)偵查目的的現(xiàn)實需要。

(三)與隱私及名譽保護(hù)的價值沖突

律師行使閱卷權(quán)的同時，可能接觸被害人和其他人的一些隱私。了解這些信息可能有助于辯護(hù)權(quán)的順利行使，促進(jìn)公正審判，但如果為了特定目的向公眾披露證據(jù)時，也連帶泄露了他人的隱私，不僅違反律師倫理，還有可能構(gòu)成民事侵權(quán)，情節(jié)嚴(yán)重的還應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。

首先，律師披露證據(jù)可能損害被害人的隱私和名譽。如果涉及隱私案件，律師披露證據(jù)極易嚴(yán)重?fù)p害被害人的隱私、名譽，即使在非隱私案件中，如果涉及對特定人員的身份、住址、財產(chǎn)、工作狀況、生活細(xì)節(jié)的描述，律師披露證據(jù)也可能損害他人的隱私、名譽。最典型的是某藝術(shù)家之子李某某強奸案，該案5名被告人中有4名是未成年人，屬于不公開審理案件，但由于涉及公眾人物私生活，社會關(guān)注度極高。或許是擔(dān)心輿論影響審判，該案中多名辯護(hù)律師不同程度披露了涉及被害人姓名和被害過程的辯護(hù)詞、監(jiān)控錄像、一審判決書和其他相關(guān)證據(jù)材料，在庭審開始前原被告律師還紛紛發(fā)表聲明“隔空喊話”，試圖掌控輿論優(yōu)勢(20)《李天一案專題》，搜狐新聞，2020年6月16日訪問，http://news.sohu.com/s2013/litianyi/。。該案中律師通過披露當(dāng)事人隱私和打輿論戰(zhàn)的方式，不惜傷害對方當(dāng)事人來謀求勝訴，嚴(yán)重影響了律師行業(yè)整體形象，引起了北京律師行業(yè)的強烈不滿。在接到案件當(dāng)事人對相關(guān)律師的投訴后，北京市律協(xié)經(jīng)過立案、答辯、調(diào)查、聽證、討論等相關(guān)程序，對被立案的7名相關(guān)辯護(hù)及代理律師中的6名律師分別給予訓(xùn)誡、通報批評、公開譴責(zé)的行業(yè)紀(jì)律處分。尤其是被告人王某的辯護(hù)律師周翠麗在微博上公開監(jiān)控視頻、被害人婦科檢查材料，嚴(yán)重侵犯被害人隱私(21)《北京律協(xié)決定給予李某某案律師周翠麗公開譴責(zé)處分》，人民網(wǎng)，2014年1月20日轉(zhuǎn)載《北京晚報》報道，2020年6月16日訪問，http://politics.people.com.cn/n/2014/0120/c70731-24172118.html；毛偉豪、涂銘《李某某案律師破了哪些“底線”》，《新華每日電訊》2014年1月23日，第005版。。

其次，律師披露證據(jù)還可能損害案件中第三人的合法權(quán)益。律師為了辯護(hù)目的披露證據(jù)時，可能將包含在錄音錄像、詢問筆錄、口供、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料中附帶的個人隱私、個人信息一并泄露，損害第三人的合法利益。比如，為了彈劾關(guān)鍵證人，對證人的不良品格、社會關(guān)系等進(jìn)行披露，一方面可能侵犯證人的隱私和名譽，另一方面也直接挫傷證人出庭的積極性。無論證人證言最終是否被采納，一旦品格證據(jù)被披露，就可能對證人的社會評價和名譽造成負(fù)面影響。與英美法系當(dāng)前擁有較為完善的品格證據(jù)規(guī)則不同，我國目前在刑事法領(lǐng)域并沒有運用品格證據(jù)的明確規(guī)定，但是實際使用不良品格證據(jù)彈劾證人的做法卻并不少見。

公安機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部通常都有嚴(yán)格的證據(jù)材料保存和使用規(guī)定，發(fā)布的警情通報等屬于辦案機(jī)關(guān)的授權(quán)行為，辦案人員從自身利益出發(fā)，一般不會通過個人披露案卷材料和證據(jù)信息。相較而言，律師協(xié)會和律師事務(wù)所對辯護(hù)律師獲取的刑事證據(jù)的管理和使用缺乏系統(tǒng)、具體的規(guī)范，導(dǎo)致個別律師將本該用來維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的閱卷權(quán)當(dāng)做攻擊其他當(dāng)事人和第三人的武器，利用優(yōu)勢地位侵犯他人隱私和名譽是對辯護(hù)權(quán)的濫用，其行為不具有正當(dāng)性。相比較英美法系國家的律師行為規(guī)范，我國對律師侵犯被害人及其他人的隱私及名譽的行為處罰較輕，只有像類似李某某案這樣社會關(guān)注度高、產(chǎn)生重大社會影響的案件才有律師受到懲戒。

(四)維護(hù)當(dāng)事人利益的價值沖突

律師披露的證據(jù)涉及偵查人員違法取證、濫用職權(quán)行為時，其性質(zhì)類似“網(wǎng)絡(luò)舉報”。周澤律師披露呂先三案即具有這一特點，律師通過上傳視頻、截圖等方式曝光警察實施刑訊逼供行為，不僅使得公眾了解案情，而且引發(fā)了“網(wǎng)絡(luò)審判”，要求追究偵查人員違法辦案責(zé)任的呼聲很高。那么，辯護(hù)律師是否有權(quán)曝光偵查人員違法辦案呢？

首先涉及的是辯護(hù)律師的申訴、控告權(quán)。我國《刑事訴訟法》規(guī)定，律師在刑事辯護(hù)中發(fā)現(xiàn)辦案人員違法行為、濫用職權(quán)行為，有權(quán)提出申訴、控告(22)2018年《刑事訴訟法》第十四條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)保障犯罪嫌疑人、被告人和其他訴訟參與人依法享有的辯護(hù)權(quán)和其他訴訟權(quán)利。訴訟參與人對于審判人員、檢察人員和偵查人員侵犯公民訴訟權(quán)利和人身侮辱的行為，有權(quán)提出控告。”第四十九條規(guī)定：“辯護(hù)人、訴訟代理人認(rèn)為公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院及其工作人員阻礙其依法行使訴訟權(quán)利的，有權(quán)向同級或者上一級人民檢察院申訴或者控告。人民檢察院對申訴或者控告應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行審查，情況屬實的，通知有關(guān)機(jī)關(guān)予以糾正。”。但《刑事訴訟法》確立的是“法內(nèi)舉報”的途徑，即律師應(yīng)當(dāng)按照程序向有權(quán)查處的機(jī)關(guān)、部門提出。設(shè)立這種“法內(nèi)舉報”程序符合職能分工原則，方便有關(guān)機(jī)關(guān)、部門依程序及時查處，有利于提高處理效率，保證處理結(jié)果的準(zhǔn)確性和有效性，客觀上也有利于維護(hù)公安司法機(jī)關(guān)的聲譽。辯護(hù)律師作為職業(yè)法律人一般都通曉此類法律程序規(guī)定。如果律師繞開法律程序，直接援引《憲法》賦予公民的批評控告權(quán)向公眾披露證據(jù)，或者反映出未能正確理解申訴、控告權(quán)，或者屬于明知故為，有違法定程序。因此，辯護(hù)律師選擇“網(wǎng)絡(luò)舉報”這種“法外舉報”形式，完全背離了申訴控告權(quán)的制度要求，呈現(xiàn)“反程序”特征。

但是，評價辯護(hù)律師此舉是否具有正當(dāng)性，不能僅僅根據(jù)其“反程序”特征及其引發(fā)的對公安機(jī)關(guān)負(fù)面評價的不良影響來衡量，還應(yīng)考察律師違規(guī)披露證據(jù)的原因和目的。一方面，從原因上看，如果“網(wǎng)絡(luò)舉報”是由于“法內(nèi)舉報”失靈，律師窮盡合法的申訴、控告渠道皆得不到積極回應(yīng)，比如申訴控告不被受理，或者受理后拖延不處理，或者處理畸輕，律師網(wǎng)絡(luò)披露證據(jù)似乎就成為了最終救濟(jì)的手段。在實踐中，個別律師反映“法內(nèi)舉報”程序失靈嚴(yán)重，但多屬“一面之辭”，即使客觀存在，似乎也不能以偏概全。根據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的數(shù)據(jù)顯示，2019年全國檢察機(jī)關(guān)共受理各類舉報、控告、申訴等信訪件939520件(群眾來信491829件)，同比上升18.2%，已辦結(jié)892495件，同比上升19.7%(23)最高人民檢察院《2019年全國檢察機(jī)關(guān)主要辦案數(shù)據(jù)》，最高人民檢察院網(wǎng)站，2020年6月2日發(fā)布，2020年6月16日訪問，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202006/t20200602_463796.shtml#1。。從數(shù)字上看，舉報、申訴、控告的辦結(jié)率在90%以上，其中，相當(dāng)一部分來源于辯護(hù)律師的控申。由此，不能一概認(rèn)定“法內(nèi)舉報”成為擺設(shè)。但是，也應(yīng)看到，當(dāng)前公布的數(shù)據(jù)過于籠統(tǒng)，律師控申的數(shù)量、比例不詳，不受理的件數(shù)和處理結(jié)果滿意度無從知曉。如果檢察機(jī)關(guān)能夠完善數(shù)據(jù)統(tǒng)計，增強“法內(nèi)舉報”措施處理的透明度，或許能起到鼓勵律師更加積極地“法內(nèi)舉報”。另一方面，從目的看，如果偵查人員違法性程度較嚴(yán)重，律師舉報旨在懲治違法辦案的偵查人員，那么披露行為具備正當(dāng)?shù)闹饔^基礎(chǔ)。畢竟，從操作可行性上分析，當(dāng)前適用非法證據(jù)排除規(guī)則較為困難，部分公安檢察機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也存在“護(hù)短”心理，律師選擇網(wǎng)絡(luò)披露或許更有利于迅速推進(jìn)對違法行為的處理，最大程度維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。但如果偵查人員違法性程度并不嚴(yán)重，辯護(hù)律師此舉單純?yōu)榱藬U(kuò)大案件影響，對審判施加輿論壓力，方便與司法機(jī)關(guān)“討價還價”，換取個案的從輕處理，其目的就具有了不正當(dāng)性。

四 余論

通過上文的分析，筆者認(rèn)為，在現(xiàn)行法律與律師職業(yè)倫理規(guī)范的框架下，律師披露刑事證據(jù)通常不具有刑事違法性(披露含有國家秘密的證據(jù)除外)，但屬于行政違法行為或者違紀(jì)行為，應(yīng)予行政處罰或紀(jì)律處分。在價值層面上，律師披露證據(jù)會引發(fā)多方面的價值沖突，從而顯現(xiàn)出這一行為的倫理復(fù)雜性。考慮到現(xiàn)實中律師通過網(wǎng)絡(luò)披露證據(jù)一般是情況緊急或者缺乏有效救濟(jì)等情況下不得已采取的非常手段，對該行為不宜通過刑事或行政立法嚴(yán)厲打擊，應(yīng)該主要通過律師行業(yè)內(nèi)部紀(jì)律處分來實現(xiàn)。

律師通過網(wǎng)絡(luò)披露刑事證據(jù)具有相當(dāng)復(fù)雜的個案原因、制度原因和社會原因，因此，合規(guī)性與正當(dāng)性的分析并未形成一個協(xié)調(diào)一致的評價結(jié)論。超越制度規(guī)范與倫理價值，在更廣闊的司法政治意義上，這種行為既具有積極性，也具有消極性。從司法監(jiān)督的角度看，律師披露證據(jù)對于促進(jìn)公安司法機(jī)關(guān)合法辦案和公正司法有一定積極意義。作為“非官僚”的法律從業(yè)人員，律師揭發(fā)的很多問題雖然尖銳但實則是我國司法制度得以不斷完善的“命門”。如周光權(quán)所言，律師刑事辯護(hù)中遇到的諸多難題值得特別關(guān)注：“首先，律師們所提出的問題看起來像是個案，但背后涉及的往往是共性問題。其次，實踐中法官和檢察官相互配合較多，制約很少。所以檢察機(jī)關(guān)起訴的案件法院傾向于做有罪判決，不顧罪刑法定原則的約束勉強下判或者強行下判的情形并不少見。”(24)周光權(quán)《凡刑辯艱難處皆為刑法學(xué)痛點》，《中國法律評論》2020年第1期，第3頁。就周澤律師所涉呂先三案件為例，該案二審已從輕改判(25)2020年11月17日，呂先三案二審宣判，呂先三被認(rèn)定為詐騙罪未遂，改判有期徒刑三年，相比一審有期徒刑十二年的判決大幅減刑，周澤、斯偉江稱之為“打折的正義”。參見：周澤、斯偉江《艱難中的盼望：呂先三律師案的一點說明》，新浪微博賬號“真辯網(wǎng)”2020年11月17日發(fā)布，https://weibo.com/6154432079/Jul27noMR?filter=hot&type=comment#_rnd1608660017890。按：此為本文投稿后補充材料。，毫無疑問，周澤律師通過公開訊問錄像揭露個別警察的刑訊逼供行為，引發(fā)媒體熱議和公眾的普遍關(guān)注，有效地推進(jìn)了該案的二審糾錯，實質(zhì)上促進(jìn)了個案正義的實現(xiàn)。

誠然，公安司法機(jī)關(guān)的違法行為需要被監(jiān)督和懲治，但是動輒披露案情證據(jù)、訴諸“網(wǎng)絡(luò)審判”，個案處理雖能接近正義，但極易引發(fā)不同司法職業(yè)群體之間的相互懷疑、彼此防備。法律執(zhí)行的過程依靠個人實現(xiàn)，任何時期、任何社會的司法機(jī)關(guān)都不可能完全杜絕個別執(zhí)法人員的不法行為。過度依賴輿論、不當(dāng)披露證據(jù)可能會引發(fā)司法聲譽的“黑天鵝事件”，使公眾產(chǎn)生司法信任危機(jī)，對長期法治建設(shè)產(chǎn)生負(fù)面影響。因此，應(yīng)當(dāng)區(qū)分具體情況對待律師披露證據(jù)行為。在公安司法人員嚴(yán)重違法的情況下，從及時有效保護(hù)公民個人權(quán)利的角度，容忍律師采取“法外舉報”是司法機(jī)關(guān)、律師協(xié)會應(yīng)有的態(tài)度。而在一般違法情況下，律師應(yīng)當(dāng)考慮優(yōu)先選擇“法內(nèi)舉報”，采取良性監(jiān)督的手段，共同維護(hù)司法機(jī)關(guān)聲譽。這不是為了包庇縱容公安司法人員的不法行為，而是法律職業(yè)倫理的底線。至于純粹為了勝訴或個人宣傳目的、不計一切后果的證據(jù)披露行為，應(yīng)當(dāng)被嚴(yán)厲禁止。