康美案后獨(dú)立董事能“懂事”嗎

張程

康美藥業(yè)一審被判承擔(dān)24.59億元的賠償責(zé)任

獨(dú)立董事制度作為一項(xiàng)監(jiān)督性制度，理應(yīng)是公正的第三方，但是長期以來由于“吃人嘴軟拿人手短”，逐漸淪為“花瓶”，甚至成為了一些公司大股東與“親朋好友”分享福利的渠道。近日康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案宣判后，多名獨(dú)立董事被判承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，連帶賠償責(zé)任理論金額高達(dá)數(shù)億元，致使人們再度陷入對獨(dú)立董事制度的探討：獨(dú)立董事為什么不獨(dú)立、不懂事？經(jīng)此一“役”后中國的獨(dú)立董事們能不能真正肩負(fù)起監(jiān)督的職責(zé)呢？

11月12日，中國首單特別代表人訴訟（也稱“集體訴訟”）案件一審判決出爐。廣州市中級人民法院判決康美藥業(yè)承擔(dān)24.59億元的賠償責(zé)任;公司實(shí)際控制人馬興田夫婦及邱錫偉等4名原高管人員組織策劃實(shí)施財(cái)務(wù)造假，屬故意行為，承擔(dān)100%的連帶賠償責(zé)任;另有13名高管人員按過錯程度分別承擔(dān)20%、10%、5%的連帶賠償責(zé)任。同時，康美藥業(yè)的審計(jì)機(jī)構(gòu)廣東正中珠江會計(jì)師事務(wù)所，因未實(shí)施基本的審計(jì)程序，嚴(yán)重違反了相關(guān)法律規(guī)定，導(dǎo)致康美藥業(yè)嚴(yán)重財(cái)務(wù)造假未被審計(jì)發(fā)現(xiàn)，被判決承擔(dān)100%的連帶賠償責(zé)任。正中珠江合伙人和簽字會計(jì)師楊文蔚在正中珠江承責(zé)范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

康美藥業(yè)案是新《證券法》確立中國特色證券特別代表人訴訟制度后的首單案件，也是迄今為止法院審理的原告人數(shù)最多、賠償金額最高的上市公司虛假陳述民事賠償案件。證監(jiān)會有關(guān)部門負(fù)責(zé)人表示，此次判決示范意義重大，是落實(shí)新證券法和中辦、國辦《關(guān)于依法從嚴(yán)打擊證券違法活動的意見》的有力舉措，也是中國資本市場史上具有開創(chuàng)意義的標(biāo)志性案件。康美藥業(yè)案在處理過程中實(shí)現(xiàn)了“懲首惡”的目標(biāo)，有利于不斷增強(qiáng)市場各方的敬畏之心。

下一步，證監(jiān)會將在全面總結(jié)首單案件經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，推動完善代表人訴訟制度機(jī)制，支持投資者保護(hù)機(jī)構(gòu)進(jìn)一步優(yōu)化案件評估、決策、實(shí)施流程，依法推進(jìn)特別代表人訴訟常態(tài)化開展。

過去許多類似的案件中，處罰往往止步于行政處罰，通常頂格罰款60萬元，因?yàn)閼土P力度和違法獲益相比往往不值一提，因此廣受詬病。2019年《證券法》修訂后，新《證券法》大幅提高對證券違法行為的處罰力度。同時，新證券法對證券違法民事賠償責(zé)任也做了完善。如規(guī)定了發(fā)行人等不履行公開承諾的民事賠償責(zé)任，明確了發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人在欺詐發(fā)行、信息披露違法中的過錯推定、連帶賠償責(zé)任等。

便捷的訴訟參與方法和電子查詢系統(tǒng)，是此次康美藥業(yè)案的亮點(diǎn)之一。特別代表人訴訟的特別之處，是“默示參加，明示退出”。投資者哪怕沒有明確表示參加索賠，什么也沒做，只要符合法院認(rèn)定的賠償條件，不聲明退出就能自動獲賠。正是這種特殊的機(jī)制，才會導(dǎo)致投資者人數(shù)和金額飆升。據(jù)相關(guān)公告，此次康美藥業(yè)證券集體訴訟涉及5萬余名投資者，這樣的獲賠投資者人數(shù)也是迄今為止最多的。此前投資者索賠案件人數(shù)最多的紀(jì)錄保持者，是東方電子案，參與索賠人數(shù)近7000人。

值得一提的是，此次處罰中，康美藥業(yè)的5名獨(dú)立董事被判承擔(dān)5%、10%不等的連帶賠償責(zé)任。其中江鎮(zhèn)平、李定安、張弘在10%范圍內(nèi)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，折合約2.46億元;郭崇慧、張平承擔(dān)5%連帶責(zé)任，折合約1.23億元。這5名獨(dú)立董事，一個是會計(jì)師事務(wù)所的副主任會計(jì)師，其他幾個都是名牌大學(xué)的教授、博導(dǎo)。

獨(dú)立董事在證監(jiān)會行政處罰中常被作為相關(guān)責(zé)任人進(jìn)行處罰，但承擔(dān)民事賠償連帶責(zé)任的情況此前并沒有先例。在證監(jiān)會此前對康美藥業(yè)財(cái)務(wù)造假案的行政處罰中，這5名獨(dú)立董事就已經(jīng)分別被處以15萬元和20萬元不等的罰款。

本次證券集體訴訟案中5名獨(dú)立董事被判需要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，主要是因?yàn)榭得浪帢I(yè)公布的《2016年年度報告》《2017年年度報告》《2018年半年度報告》存在虛假記載、虛增貨幣資金、重大遺漏等情況，而康美藥業(yè)獨(dú)立董事江鎮(zhèn)平、李定安、張弘于2016年、2017年年報審議中，在董事會投出贊成票，江鎮(zhèn)平、郭崇慧、張平于2018年半年報審議中，在董事會投出贊成票。

5名獨(dú)立董事在訴訟案中辯稱事前事后不知情且并未從中獲益等，但在小股東集體對獨(dú)立董事提起的損失賠償訴訟中，獨(dú)立董事需要證明其自身已經(jīng)盡到勤勉履職之責(zé)，對于上市公司的違規(guī)行為沒有過錯，這一點(diǎn)無法證明。早在2019年8月證監(jiān)會行政處罰中，上述5名獨(dú)立董事就已經(jīng)被確認(rèn)了履職過錯。

目前來看，合計(jì)3.69億元的賠償金額是天花板，究竟最終5名獨(dú)立董事各自承擔(dān)多少，還沒有結(jié)論。

拿著12萬元的年薪，卻需要承擔(dān)天價的連帶賠償責(zé)任，是否冤枉？

中央財(cái)經(jīng)大學(xué)中國企業(yè)研究中心研究員劉姝威身兼萬科、格力電器、中光學(xué)等上市公司的獨(dú)立董事。11月18日晚間，劉姝威在朋友圈發(fā)出長文，發(fā)表自己的看法。

劉姝威表示，萬科是她第一家同意擔(dān)任獨(dú)立董事的上市公司。此前她謝絕過一些上市公司的邀請，因?yàn)樗麄儫o法滿足她履行獨(dú)立董事職責(zé)的要求。

“獨(dú)立董事要對投資者負(fù)責(zé)任，我同意擔(dān)任獨(dú)立董事的公司都是我充分了解、多年跟蹤相關(guān)公開資料的公司。擔(dān)任獨(dú)立董事后，對有關(guān)資料出現(xiàn)疑問，我必須詢問上市公司相關(guān)部門，直至完全清楚為止。”劉姝威說，我國有關(guān)法律法規(guī)已經(jīng)明確規(guī)定獨(dú)立董事的權(quán)利和責(zé)任。

“對于康美藥業(yè)肆無忌憚的造假行為，作為獨(dú)立董事無動于衷，既然沒有履行法律法規(guī)賦予的權(quán)利和責(zé)任，如今受到法律的制裁，冤枉嗎？接受擔(dān)任獨(dú)立董事的邀請，就意味著你將履行法律法規(guī)賦予的權(quán)利和義務(wù);如果自己做不到這一點(diǎn)，為什么要擔(dān)任獨(dú)立董事呢？”

2021年恰好是中國資本市場引入獨(dú)立董事制度20周年。2000年，A股市場爆出基金黑幕等丑聞，市場陷入低迷，恰逢美國安然、世通丑聞爆發(fā)，薩班斯法出臺，急切尋求治理水平提升的A股市場選擇了引入獨(dú)立董事制度。

2001年8月，《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》正式出臺，在A股上市公司中確立了獨(dú)立董事制度的框架和核心制度。

20年來，關(guān)于獨(dú)立董事的反思、爭議、喧囂不斷，“獨(dú)立董事不獨(dú)”“獨(dú)立董事不懂”的“花瓶”現(xiàn)象飽受爭議。

11月19日，恰好著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家華生也發(fā)文談到了對獨(dú)立董事制度的思考。2016年，“寶萬之爭”成為市場關(guān)注的焦點(diǎn)。彼時，作為萬科獨(dú)立董事的華生公開發(fā)文《我為什么不支持大股東意見》《華生：萬科的獨(dú)立董事喪失了獨(dú)立性，還是首次展現(xiàn)了獨(dú)立性》，引起了巨大反響。華生表示，由于在這場爭論中，監(jiān)管部門對獨(dú)立董事的作用保持沉默，學(xué)界分歧和爭論很大，市場和社會上觀點(diǎn)紛紜、莫衷一是。

“寶萬之爭”之后，一切重歸寂靜。A股市場幾千家上市公司中幾乎聽不到獨(dú)立董事什么聲音。獨(dú)立董事制度作為上市公司治理中的重要一環(huán)，并沒有發(fā)揮多少真正的作用。幾千家上市公司及其股東們?yōu)楠?dú)立董事每年支付高額的薪酬和各種費(fèi)用，卻沒有產(chǎn)生應(yīng)有的回報，這是非常奇怪和令人遺憾的。

“我當(dāng)時在文章中曾指出，獨(dú)立董事制度對中國來說是一個舶來品。但是我們在引進(jìn)中又丟掉了其中一些精髓，如獨(dú)立董事需要在董事會占多數(shù)、獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)選舉自己獨(dú)立的負(fù)責(zé)人、定期舉行無外人參與的獨(dú)立董事會議、一年至少召開二次無上市公司核心高管參加的經(jīng)營層會議等。結(jié)果獨(dú)立董事不起什么作用，只是多少淪為上市公司大股東安排自己外部友好關(guān)系人士分享福利的渠道。這種有名無實(shí)、花費(fèi)不菲而又四不像的抄襲模仿，是否還有必要？如何進(jìn)行根本性的改革？這確實(shí)是證券市場需要認(rèn)真面對和研究的重要問題。”華生發(fā)出思考之問。

康美藥業(yè)案判決出爐之后，對濫竽充數(shù)的獨(dú)立董事、對有造假嫌疑的公司，恐怕都將產(chǎn)生沖擊。據(jù)媒體報道，康美藥業(yè)案宣判后一周內(nèi)，已有數(shù)十家公司出現(xiàn)獨(dú)立董事辭職的情況。其中一些還引發(fā)糾紛，如11月18日，開山控股獨(dú)立董事史習(xí)民辭職，導(dǎo)致開山控股莫名地成為了股民眼中的“問題公司”，而股價下滑。開山控股對史習(xí)民表達(dá)了強(qiáng)烈不滿和譴責(zé)，稱其“在極易誤導(dǎo)投資者的情況下拒絕公司挽留要求，執(zhí)意辭職”。

康美藥業(yè)案后，只是想掙一份“外快”，掛個名不過問上市公司事務(wù)的獨(dú)立董事們恐怕要掂量一下風(fēng)險與收益比了。這對資本市場來說可能是一件好事，或許真正“懂事”的獨(dú)立董事要來了。