法律與自由主義技術倫理的嬗變

余成峰

在傳統農業時代，技術只是輔助人力零星地使用，技術倫理問題不足以成為思想家的核心議題。至少要到十八世紀工業資本主義興起，當大規模技術設施、技術裝置和技術工程逐步推廣時，才產生了所謂的技術倫理問題。

而在這個時代，處于支配地位的道德哲學、社會哲學與法律哲學，乃是古典自由主義理論，即由康德、密爾、洛克等思想家為代表的自由主義倫理。由于這樣一種特定的歷史親和關系，近代以降的技術倫理，也就自然繼承了自由主義的一系列基本原理。換言之，古典自由主義塑造了現代技術倫理的原則。但是，晚近信息技術發展對自由主義技術倫理帶來了深刻的挑戰，如何回應這些挑戰？這就需要我們思索未來新的技術倫理原則框架。

一

塑造現代技術倫理的首先是康德的自主原則（RespectforAutonomy）。在康德看來，每個理性人都具有運用理性自主承擔行動責任的能力，“要有勇氣運用你自己的理智”。理性主體擁有自主選擇的權利，因為這事關他的道德尊嚴。即使這樣的選擇對其不利，但若非經由他們同意，也不能對他們的行動進行干涉或替代他們做出選擇。落實于技術倫理領域，康德原則就尤其強調“個人自主權”及“知情同意權”。

由于技術應用可能使他人陷入不利局面，所以有必要事先征求同意（或意見）。因此，所有現代醫學倫理和實驗倫理，都主張必須在手術及科學研究開展前，事先取得患者或受試者的知情同意。患者或受試者經由知情同意，基于自己的理性判斷做出決策，自主承擔責任，自愿接受由此可能帶來的風險。一九一四年美國的舒倫多夫訴紐約醫院協會案是知情同意原則發展史上具有里程碑意義的案件。著名的卡多佐法官（Benjamin Nathan Cardozo）審理了此案，在判決書中做出了經典的判詞，奠定了知情同意原則的基石。卡多佐法官寫道：“每一個成年的心智健全的人都有權利自主決定如何處置自己的身體，醫生未經患者同意就進行手術構成企圖傷害，并應因此負賠償責任。”

究其實質，康德的自主原則實現了對技術風險和相應法律責任的一種理性配置。根據知情同意原則，患者或受試者自主做出同意的決策，因而不再把責任施加于醫方或研究者，這樣就實現了技術風險的有效轉移和合理分配，順利推動了各種醫療診治和科學實驗活動的展開。技術倫理不只是形而上學的高蹈理想，而必須鑲嵌到整個現代社會功能系統的分化與演化，以及工業時代的經濟和社會的基本制度安排邏輯中予以理解。

事實上，康德自主原則這一主要作為工業世界技術倫理與技術風險分配的機制，也同樣延伸到了網絡世界。在今天的互聯網領域，例如涉及隱私與個人信息保護問題，也都廣泛采用了主要基于康德主義的“知情—同意原則”。“‘告知—選擇被內建為數據控制者和數據主體的基礎法律關系。”即，只要互聯網平臺（或相應APP）事先告知了相關的隱私政策，就代表你已經明示或默示做出了自主同意，那么，此后平臺（APP）進行的各種信息收集、處理、存儲和傳播行為，也就具有了基于自主原則的技術正當性。

其次是密爾在《論自由》一書中提出的著名的傷害原則（HarmPrinciple）。只要不造成傷害，行動就是自由的。這也被稱為“不干涉原則”：“對于文明群體中的任何一個成員，之所以能夠使用一種權力反對其意志又不失為正當，唯一目的只能是防止傷害到他人。”

密爾的傷害原則對應于技術倫理領域，其含義即為：在盡到合理的注意義務和信義義務之后，除非對人造成明確的傷害，或有明確傷害的危險，技術實踐就應是自由的。在早期工業資本主義發展階段，密爾原則通過緊密配合民事侵權領域的過錯賠償原則，為早期工業化的技術發展與市場開拓提供了充足的自由空間。直到二十世紀之后，伴隨福利國家制度與商業保險技術的興起，侵權領域的過錯原則才被無過錯原則和嚴格責任原則（Strict Liability）取代，技術倫理的天平開始從工業企業發明家與資本家一方，逐漸傾向作為弱勢群體的普通公民和消費者一方。特別是在歐盟，晚近以來，密爾的傷害原則逐漸被風險預防原則（Precautionary Principle. 即，只要風險存在，公共機構就可以采取預先保護措施，而無須等到風險的事實和嚴重性明顯時才開始行動）取代，后者成為技術倫理的首要標準。

而傳統互聯網世界在眾多領域都沿用了密爾的傷害原則，即只要不造成“傷害”，互聯網的各種信息實踐就應是自由的，這成為約翰·巴洛（JohnBarlow）筆下賽博空間野蠻生長的重要倫理依據。以網絡色情為例：據報道，美國境內服務器的色情網頁在二00六年就達2.45億個，占全球色情網頁總數的89%。而美國政府之所以未能“掃黃”，很大程度上就是因為美國憲法第一修正案的表達自由條款。在“不雅”（Indecent）、“色情”（Pornography）與“淫穢”（Obscene）的區分上，司法者往往采取較為彈性的標準，只要不構成嚴重的下流（Lewd）、猥褻（Lascivious）、骯臟（Filthy），通常將其作為“一般色情”而非“傷害”處理。

當然，“傷害”概念的辨析往往成為技術公共政策討論的焦點，在不同時代和不同社會群體之間會形成相當不同的理解，由此也成為社會集團角力的核心戰場。例如，歷史上色情文學出版商與反色情的女權主義者（Anti-Pornography Feminism）圍繞色情作品的法律政策有過長期的爭論。同樣的道理，在兒童福利保護思潮興起之后，傳播有關猥褻兒童的照片，也不再屬于自由言論的保護范圍。在今天，基于密爾傷害原則，以及通過對“傷害”概念的憲法擴張解釋，已在互聯網領域形成一系列新的倫理審查標準。例如，YouTube 的社區準則，就禁止發布色情圖片、仇恨言論，以及“虐待動物、濫用藥物、未成年人飲酒吸煙或制作炸彈等不良內容”。但是，由于“傷害”概念本身的模糊性，密爾原則具體落實的狀況，仍然取決于利益集團實力博弈的結果。

技術倫理第三個核心原則源于洛克的個人主義（PrincipleofIndividuation）。在此原則下，個人被視為社會的邏輯起點，只有個人才是真實的。在“唯名論”視野下，“社會”概念是多余的，“社會”無法為自身主張權益，因此必須采取個體化策略形成個案性的法益保護機制，通過私人訴訟機制來對抗外部技術風險。技術倫理的正當性基點乃是個人，法律首先是保護“個人”的權益。正是基于這一原則，當代的信息隱私保護，也都首先強調保護個人信息和個人隱私，法律保護的并非是所有信息類型，而是個人識別信息（PersonallyIdentifiableInformation），即與身份已識別或可識別的自然人（“數據主體”）有關的信息，從而排除非個人信息、公共信息與匿名信息。只要無法被識別到“個人”，相關信息就不受法律保護。概言之，隱私保護采取了嚴格的方法論個人主義，以個人為中心和本位，通過個體化策略進行權利的解釋與適用。

因此，在做出知情同意之前，個人是否有義務全面考慮此一同意將對與其相關的主體帶來的潛在影響？而此種個人—群組同意會產生諸多新的倫理難題，即：個體在知識和資源上如何獲得足夠支持去做出理性判斷，個體是否具有判斷因為自身行為和決策將受到影響的主體范圍及其相關利益的能力？他是否足以承擔此種復雜的認知任務和責任負擔？具吊詭意味的是，正是由于個人—社會二元論假設的崩塌，以及由此種崩塌帶來的傳統法律歸因機制和歸責機制的失效，反而有可能進一步促成技術風險通過黑箱化的算法機制進行轉移與釋放。

三

新的技術時代，傳統的自由主義技術倫理已不足以應對，無論是自主原則、傷害原則抑或個人原則，都出現各種不適癥狀。傳統技術倫理在工業時代背景之下，是相對可行的，但在經歷從工業時代的原子世界到信息時代的比特世界變遷之后，技術系統的總體運行邏輯發生了重大轉變，其相應的技術倫理和法律框架也面臨重構的需要。在今天，時代迫切需要新的技術倫理，一種超越傳統自由主義的技術倫理。限于篇幅，這里僅對應傳統技術倫理，即自主原則、傷害原則與個人原則，提出技術設計保護、風險學習治理與社會一體多元三項原則，作為新技術時代的倫理參考框架。

技術設計保護原則突破了康德的自主原則，在新的技術背景下，僅僅依靠人類的自主理性已不足以對抗技術系統的過度擴張，有必要通過技術對抗技術，通過將相關價值理念落實到基于技術設計的內嵌保護，借助技術來捍衛自由主義的人文價值。

技術社會學在傳統上有三大流派，即技術決定論（TechnologyDeterminism）、技術中立論（TechnologyNeutrality）與技術現實主義（TechnologyRealism）。技術中立論最有影響力，其認為技術只是人類的工具和手段，隸屬于人類的主導與控制。技術本身無善惡，關鍵是使用技術的人類主體的目的和選擇。而以雅克·埃呂爾（JacquesEllul）、阿倫特、芒福德、馬爾庫塞為代表的技術決定論則深刻意識到現代技術的自主演化邏輯，技術發展正愈益凸顯其自身的封閉法則，甚至利用人性的欲望與弱點來推動技術系統的無限擴張。綜合以上兩大流派，技術現實主義洞察到當代技術發展與政治、經濟及社會結構之間的動態關系，意識到在這種復雜的結構耦合關系中，單純依靠個人自主理性，甚至政治與法律系統的外部干預，都已無法對技術形成有效控制能力。相反，需要在技術內部建立類似“分權制衡”（CheckandBalance）的機制，將各種道德與法律價值轉譯為可被機器識別和執行的“代碼”，刺激“因果性閉合”的技術開發新的工程學方向，通過例如源代碼開放（OpenSource）、數據失真（DataDistortion）、人工智能對抗攻擊（AIAdversarialAttacks）、隱私計算（PrivacyComputing）、沙盒（Sandbox）機制等技術設計，形成對人類身心秩序的更好保護。

風險學習治理原則修正了密爾的傷害原則。在新的技術條件下，僅僅通過事后對直接或間接傷害的甄別與計算，已無法有效保護個人法益，有必要擴大對相應決策行為的事物、社會和時間維度的全方位考察，通過加強法律機制的學習能力與反思能力，強化對各類技術風險的追蹤和治理。密爾原則試圖客觀計算并精準定位外部危險與損害事實，而當代技術風險卻呈現全方位的不確定性，無論是技術風險的事實形態、技術風險波及的群體范圍，以及技術風險在時間上的呈現效果，都無法事先就予以明確的預期和規范。技術風險的產生本身就與人類持續的干預行動與治理決策相關，為了應對技術風險制定的各種法律和技術舉措，其本身就可能引發新的社會風險。這就要求法律不再只是簡單通過“令行禁止”的方式進行規范，而需要法律自身從外在客觀的“治理者”視角轉變為內在觀察的“共振者”（Resonance）視角，提取更長的時間維度，靈活運用各種標準（Standard）、輕推（Nudge）、實驗性規制（ExperimentalRegulation）手段，展開具有學習性、反思性特征的技術風險治理。

而社會一體多元原則則超越了洛克的個人原則，它意識到在新的信息社會時代，技術風險已經高度網絡化與系統化，不僅影響特定個體，也影響到整個社會。必須突破簡單的個人/社會二元圖式，采取生態主義的多方利益攸關者（Stakeholder）視角，改變單向度的經濟主義和技術主義思維對生活世界的殖民化。

“基于對未來的恐懼，人類行動就不會魯莽，而會謹慎行事，肩負人的世界責任。”漢斯·約納斯（Hans Jonas）早就先知一般地呼吁責任倫理對傳統倫理的革新：在現代技術權力面前，需要從“鄰人倫理”轉向關注未來“總體狀況”的倫理，從私人倫理轉向超個人的公共倫理。在此意義上，以上三項原則正是對約納斯責任倫理的重新演繹，或可作為討論未來新的技術倫理框架的基礎。