電子商務背景下馳名商標的反淡化保護

李響

摘 要：商標淡化理論在我國司法實踐中已占據一定地位，目前商標淡化的相關案例在司法實踐中也已經屢見不鮮，但是相較于美國，我國的淡化保護還處于初級階段，更因為立法不完善，只有商標淡化的基礎理論，這使得目前很多商標淡化的案例無法可依。也從側面說明，立法的缺失以及理論的不深入羈絆了商標淡化理論的發展以及司法實踐中的運用，所以，深入研究商標淡化侵權及反淡化保護迫在眉睫。

關鍵詞：電子商務法;淡化侵權;避風港原則

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.11.062

1 電商背景下馳名商標反淡化保護理論綜述

1.1 馳名商標淡化的概念

商標淡化是指代消費者在購買商品或者接受服務的時候，能在大腦中根據潛意識分辨出此商品或者服務是由哪位商標權人提供的，也很容易就會把這個商品或者服務和商標權人聯系在一起，但很有可能，此商品或服務的商標只是因為和正品商標相類似，并應用在了不相同或不相類似的商品或服務中。并且淡化與混淆不同，他只是消費者潛意識的聯系。淡化侵權的損害十分隱晦，他是間接性的通過模仿行為侵害商標權人的商標權，極易丑化、污化、弱化商標權人的商標權。我國目前對淡化侵權的立法有缺失，商標法中也沒有對淡化侵權進行明確界定。之前的淡化侵權案件都是只能適用《商標法》和《反不正當競爭法》，這就導致在司法實踐中，淡化侵權的判決適用標準很是混亂。我國的《商標法》并未對馳名商標淡化侵權以及反淡化保護明確界定及規定，但發達國家對馳名商標的反淡化保護的目的都是保護該商標權與商標權人之間一對一的對應聯系不受侵害，總而言之就是保護商標權的識別性，因此保護市場經濟的秩序不受損害。反淡化保護中的淡化理論是基礎，才能更好地分辨出淡化侵權，有針對性的保護商標權人的商標權。

1.2 電商背景下馳名商標反淡化保護的特性

電子商務環境下，商標的淡化侵權育于傳統的商標侵權當中，而又區別于傳統的商標侵權。電子商務是個新興的產業模式，依賴于網絡做平臺，其開放性之大，隱蔽性之強使得商標淡化侵權人有了強有力的保護傘，而其中淡化侵權的特殊性表現在了以下幾個方面：

第一，電商環境下取證非常困難。網絡的全球化的發展使得表面上看是網絡世界的時空區域高度開放和透明，但實際上電商平臺中每個商家隱蔽于網絡之下，只是以虛擬的形象和消費者兩兩相對，這就使得一旦發生淡化侵權，找尋淡化侵權的主體就會很困難。侵權主體的隱秘，使得他們高度自主，掌握了主動權，商標權人和消費者一直都處于被動的環境之下。而如今電商平臺的網絡監管尚有不足之處，無法明確找到商標侵權人，并且商標權人維權難度很大，這就直接導致無法進入訴訟程序。

第二，電商平臺內監管的疏散也是一大特殊之處。和線下一般的監管系統不一樣，電商網絡并沒有形成有力的體系，監管政策和措施也十分陳舊，并多年未曾改變，也就無法對商標侵權人進行及時制止與懲戒，久而久之，這種疏散會使得電商網絡變成法外之地，侵權行為會更加層出不窮，侵權行為也就不再是隱晦的淡化侵權，很有可能侵權行為會越來越嚴重。更嚴肅的事，商標的淡化侵權一經構成，因為監管的疏散，很有可能連侵權賠償的救濟都無法追討，侵權行為地也會不明確，使得維權成本加大。

第三，電商環境下量化的難以確定。網絡雖看得見摸不著，但他是形式上虛擬，結果上實體，這種媒介力量連接著現實與網絡，并且缺一不可。但是目前的情況是種種淡化侵權的后果都由商標權人以及消費者來承擔，商標侵權人依然處于隱蔽之下，這就很不公平。主要體現在，電商購物之下，平臺中的商品和賣家都是隱蔽于網絡之后，地址、姓名皆可造假，如果此商家就是淡化侵權責任人，他獲得的非法收益無法估計，因為刷單等行為導致了量化困難，也說明除了侵權責任人，無人能準確計算損失數額。

2 電子商務環境下馳名商標反淡化保護所存在的問題

2.1 電商背景下淡化侵權的認定不明確

目前，我國的司法實踐體現出，電商環境下馳名商標的淡化侵權認定標準的缺失，導致淡化侵權案件判決很混亂。《商標法》中對于淡化侵權沒有相應規定，只有第十三條和淡化侵權有些許聯系，根據第十三條，也可大致了解并總結相應的電商背景下商標淡化侵權的認定標準：第一，要明確商標淡化侵權人是否有實施相應的淡化侵權行為，并且其淡化侵權的對象還一定是已經在我國境內工商登記部門經過登記并注冊了的馳名商標;第二，商標淡化侵權人必須是將與商標權人相近似或者類似的文字、符號、圖案，也就是商標應用于電商中自己的與商標權人不相近似或者類似的商品或者服務當中;第三，分辨其中的因果關系，明確是否此商標侵權行為導致了電商下商品的商標淡化，損害了其商標的顯著性以及識別性。但是，根據《商標法》第十三條并不能解決所有電商環境下淡化侵權的案件，其中是有局限性的，而且網絡環境如此隱蔽，此認定標準實施起來很是困難，在訴訟中也很難準確的依據該認定標準去裁量審判，對于商標權人的維權以及法律的權威和公正都是有害的，也會使得訴訟以及維權成本加大。由此可以看出，淡化侵權的不成熟以及空白會導致案件判決難度加大，商標權人以及消費者維權難度加大，顯然電商環境下商標淡化侵權認定標準的確定亟待更新。

2.2 把混淆當作淡化的前提

混淆理論的根本在于防止商標侵權人將與商標權人的相類似或近似的商標應用于相似或類似的商品或服務當中，造成消費者的混淆。馳名商標除了顯著性以及識別性之外，還具備了表彰性等其他的擴展性質。商標的顯著性以及識別性來自于商標權人對商標的主導預選權，而商標的表彰性則來自于商標權人長久以來在商業活動中的經營與勞動。從某些方面來說，電商背景下馳名商標是一種無形價值的載體，消費者購買了該商標的商品或者服務，不僅僅是想要享受到該商品本身，更是對其長久以來所形成的卓越的品質以及身份的一種信賴。但是，商標侵權人對該商標權的步伐侵害以及不正當的利用以及濫用，會導致馳名商標與特定商品的固定聯系分崩瓦解，并惡作用于其商品或者服務上，馳名商標必定會受到丑化、污化以及弱化，這種稀釋和削弱商標權的侵權行為應該需要淡化理論來制止，因此保護商標權的顯著性、識別性以及表彰性。所以，混淆理論保護目的太片面了，而且有局限，若想更好地保護商標的可識別性以及顯著性，淡化理論是最好的研究舉措，也能使得商標的無形價值得到更好的保護。

3 電子商務環境下我國馳名商標反淡化保護的建議

3.1 對于電商背景下馳名商標的淡化認定標準的確定

電商背景下馳名商標的淡化侵權行為有他自己比較特別的地方，所以明確電商環境下馳名商標的認定標準就顯得很有意義，他不僅可以更好的應用于電商網絡如此隱秘的環境中，更可以完善現行《商標法》對于淡化侵權的立法保護，使得司法實踐有統一的裁判標準，更好地裁量判決。因此，根據《商標法》以及《電子商務法》，電商背景下馳名商標的淡化認定標準應包括如下：

首先，對應的消費者要產生錯誤的潛意識預判。尤其是在判斷電商環境下商標侵權案件是商標混淆侵權還是商標淡化侵權的時候，理清消費者是否產生錯誤聯想就顯得至關重要。要明確其消費者的身份，要了解其心理活動，看看是否產生了錯誤預判。如果消費者在看到商標侵權人提供的類似或者近似的商品或者服務后，潛意識里潛移默化的認為這是商標權人的商品或者服務的話，這就并不是商標淡化侵權，而只是單純的混淆侵權行為;但如果消費者在看到商標侵權人提供的不相類似或者近似的商品或者服務的時候，能夠準確的辨別出商標侵權人與商標權人是兩個不同的主體，但是潛意識認為這可能是商標權人拓寬了原本的經營范圍，或者認為這是商標權人的授權以及商業行為導致的，秉承著商業行為中的誠信原則以及信賴原則依然購買了商標侵權人的商品或者服務，那么這就是典型的錯誤的潛意識預判，也就會進一步證明其是一個商標的淡化侵權行為。

其次，電商背景下馳名商標的顯著性以及識別性受到侵害。馳名商標的顯著性以及識別性高于一般的注冊商標和未注冊的馳名商標。在電商環境中，憑借著較高的顯著性以及識別性，在消費者購買商品或者服務的時候，往往都會一眼即中，不假思索的去購買這個顯著性高、識別性強的馳名商標的商品或服務，也就說明顯著性以及識別性是商標的根本。從側面說，證明一個商標的顯著性、識別性的強弱，只要該商標一經展示，若消費者可以在第一時間立即識別出該商標所對應的商品或服務，那就說明該商標顯著性以及識別性很強。若一個商標的顯著性以及識別性很強，也就說明該馳名商標與其所對應的特定商品之間建立起了一種一對一的聯系，只要此商品或者服務一經出現，消費者立刻會聯想到該馳名商標。但是在電商環境中淡化侵權模式下，消費者會產生錯誤的潛意識預判，即錯誤的聯想聯系，消費者就會誤以為商標權人已經拓寬了業務范圍，該不相類似或者近似的商品或者服務也是商標權人的產品。此種商標侵權行為一經出現，消費者再也不會第一時間想到該特定的商品或服務了。這就潛在的侵害了該馳名商標的顯著性以及識別性，而且，顯著性以及識別性一經侵害，那么馳名商標與其商品與服務的聯系會被損害，更嚴重會丑化、弱化、污化該馳名商標的商標權。

3.2 在《電子商務法》中引入保護馳名商標的反淡化理論

根據上文可知，我國只在《商標法》第十三條中的某一些條款說明了對于馳名商標的反淡化保護問題，但對于跨類保護等的深入問題并沒有進一步的下定義以及說明，而且立法方面尚有空白，原則也不明確，司法實踐中操作起來確有困難。對于網絡環境中的電子商務平臺，在維權過程中的自身權益保護缺失了強有力的保障和后盾。也從側面說明光具備《商標法》第十三條是遠遠不夠的。就我國的立法實際來看，《商標法》中并沒有淡化這一概念，針對反淡化的理論問題以及規定也僅是在不同的法律、法規、規章和司法解釋中略微有所體現。而且目前電子商務風靡于商業活動中，商標的反淡化理論應該盡快書面體現于中，這是隨著經濟發展，電商網絡興盛，馳名商標的保護的必由之路，要盡快從混淆理論轉化到反淡化保護理論。將反淡化保護理論納入《電子商務法》當中，能夠將馳名商標的受保護利益進一步擴展到保護具有特殊市場開拓價值的馳名商標不受混淆以及淡化的損害，只有淡化理論完善，才能全方位的保障商標權不受任何侵害。

參考文獻

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