制度框架與關系框架下的投資爭端解決機制分析

摘 要：當前世界范圍內國際投資的規模激增，隨之而來的是投資者與東道國之間投資爭端數量的日益增加，這使得投資爭端解決機制成為投資者與國家關注的焦點。但是隨著對現有投資爭端解決方式批評意見的增多，各國開始探尋脫離現有投資爭端解決框架的新的爭端解決方式。機制的改革離不開對現有制度的分析，本文在關系框架與制度框架下對投資爭端解決機制進行解構，以期明確各國在投資爭端解決中所面臨的阻力及應對策略。

關鍵詞：國際投資;投資爭端;制度框架;關系框架

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A doi：10.19311/j.cnki.1672-3198.2021.11.063

自1959年德國和巴基斯坦簽訂了歷史上首個雙邊投資協定以來，全球雙邊或多邊投資協定總數已逾3000，同時投資者與東道國之間投資爭端（以下簡稱“投資爭端”）總數也已遠超800余例。作為投資者與國家所共同關注的重點，當前投資爭端解決機制與其他類型的爭端解決存在極大不同，即主權國家作為投資爭端的當事方。

基于方法論的觀點，對投資爭端解決機制的動態分析可以從兩個角度進行：一是基于以國際關系為主的關系框架進行分析。在關系框架中，權力關系是橫向的，只有主權國家有權參與其中并發揮作用;二是基于現有投資爭端解決的制度框架進行分析。在制度框架下，權力和權利的關系是縱向的，并可進而引入了投資者這一非對等的爭端相對方。

作為投資爭端解決的主要甚至唯一方式，投資者與國家間仲裁（以下簡稱“投資仲裁”）主要依據國際投資爭端解決中心（ICSID）所設定的框架進行，基于這一事實，人們通常認為在制度框架下對投資爭端解決機制進行分析更為恰當。但是制度框架并非對現實情況的如實反映，制度框架與關系框架之間存在持久的交互關系，因此，本文在闡述投資爭端解決機制特點的基礎上，從制度框架內對投資爭端解決機制進行審視分析，并進而探究關系框架下投資爭端解決所遇到的阻力及各國的應對方式。

1 國際投資制度及投資爭端解決制度

1.1 國際投資制度

國際投資制度是國際經濟制度的重要組成部分。在國際投資中，各國期許通過制度保障以促進和保護投資這一基本目標，即母國為投資者提供擔保，東道國為投資者提供法律工具，共同促進國際資本流動。與其他國際制度一樣，國家作為主權實體有權決定是否締結國際投資協定，也可以選擇制定替代性的規則作為制度來源。

基于促進和保護投資的目的，當前實踐中出現了一系列衍生的制度用以規范國家和投資者的行為。這些衍生制度主要涵蓋以下幾方面：國民待遇、公平公正待遇、征收擔保和補償、資金自由轉移、通過仲裁解決投資者與國家之間的爭端等。該類衍生制度通常作為投資協定的組成部分發揮作用。

1.2 國際投資爭端解決制度

作為投資制度的一部分，投資爭端解決制度具有國際制度的所有功能特征。現有投資爭端解決制度要求：如果外國投資者權益受到侵犯，其有權根據母國與東道國之間的相關投資法律文書對東道國提出索賠。相關投資法律文書包括但不僅限于：東道國與投資者母國之間的雙邊投資協定、自由貿易協定及其他多邊條約中的投資章節、東道國投資法或外國公司與東道國之間的合同等。同時部分仲裁管理機構的規定也可構成投資爭端解決的依據，如ICSID《關于解決國家與其他國家國民之間投資爭端的公約》第25條規定，中心的管轄適用于締約國（或締約國向中心指定的該國的任何組成部分或機構）和另一締約國國民之間直接因投資而產生并經雙方書面同意提交中心解決的任何法律爭端。

除上述外，當前以投資仲裁為主導的投資爭端解決機制中存在一系列特定的規則，主要包括：外國投資者的訴訟主體地位、無須用盡國內救濟、特設仲裁庭、裁決終局性、最惠國條款等內容。

2 制度框架下的投資爭端解決機制

投資仲裁是當前投資爭端解決的主要甚至唯一方式。投資仲裁案件大多由專門的仲裁機構進行審理，根據貿發會議數據，截至2018年1月31日，在855起已知的投資爭端中，有63.4%的案件在ICSID解決。13.8%的案件在常設仲裁法院（PCA）解決。投資爭端解決的制度化表明，人們普遍認為投資爭端解決機制的分析應當在現有的制度框架中進行，因為投資爭端的解決純粹基于其所處的制度框架內，并未過多體現國際關系的影響。

現有制度框架下投資爭端解決機制的優勢地位主要表現為以下三點：

第一，權力集中。制度框架使國家成為國際組織的成員，以此達到權力集中的目的。無論在雙邊投資協定或是其他雙邊或多邊條約的投資章節中，諸如ICSID的機構在解決投資爭端中的重要性日益顯著，因為各國主要向該類機構提交解決相關投資爭端。例如，南美各國簽訂的投資協定中，有89%將ICSID作為解決投資者與國家之間爭端的主要機構。

第二，權力限制。制度框架規定了對權力的限制。基于世界范圍內不得使用威脅或武力的基本原則，投資爭端必須以和平方式進行解決。值得注意的是，投資者母國在爭端解決中的作用正在隨著時間的推移而發生變化：從以外交保護等多種方式積極參與到投資爭端解決之中，到僅作為確定其國民公司國籍及國際地位的媒介。

雖然外交保護制度依舊存在于國際爭端解決領域，但其并不適于投資保護之中，因為現有的近3000項國際投資協定大多包含有投資仲裁制度。這一制度規定，當外國投資者權益受到侵害時有權依據投資仲裁程序對東道國提起仲裁。此外，最惠國條款的普遍存在使得許多條約沒有規定用盡國內救濟這一要求。例如，在南美洲，88%的雙邊投資條約允許無需用盡當地救濟即可進入投資仲裁程序。

第三，權力的條件性。除前述兩個特征外，制度框架下隱含有投資仲裁的第三個特征，即權力的條件性，這在投資爭端解決機制中的存在更為廣泛。例如，如果完全采用ICSID規則，成員國的權力就取決于它們是否是該組織的成員，特別是否遵循事先確定的爭端解決程序，以及是否根據成員國在總秘書處登記的名單選舉仲裁員。但在實際中，多為外國投資者根據所適用的條約提起仲裁，并選擇可適用的仲裁規則。如投資者可以選擇由ICSID行仲裁，但選擇適用《貿易法委員會仲裁規則》作為程序規則。

前述已在制度框架下對投資爭端解決制度進行了分析，但鑒于制度框架的理想性，其并非完全契合于現實情況，國際關系的影響實際自始存在于投資仲裁中并一直持續發揮作用，因此下文將對關系框架下投資爭端解決機制發展所遇到的阻力及各國應對方法進行論述。

3 關系框架下投資爭端解決的阻力及各國應對

國際關系框架下，現有投資爭端解決機制面臨一定的阻力，各國或各組織面對該阻力也進行了多種改革或替代性的嘗試及研究。其主要方式有以下幾種。

3.1 退出ICSID—以玻利維亞為例

玻利維亞、厄瓜多爾和委內瑞拉等國先后在2007年、2009年和2012年退出ICISD。在退出ICSID的同時，玻利維亞和厄瓜多爾終止了其所簽署的一系列雙邊投資協定。

玻利維亞做出該選擇的重要原因是“水戰”一案。在該案中，Aguas del Tunari 公司就巴西政府終止其在科恰班巴地區的城市供水和污水處理特許經營權一事，于2002年向ICSID提請仲裁，要求玻利維亞政府根據玻利維亞-荷蘭雙邊投資協定向其賠償5000萬美元。而原告公司在玻利維亞科恰班巴地區的實際總投資僅為100萬美元。該案引起了廣泛關注，世界各地的相關人士紛紛向原告公司施加壓力，要求其撤銷該案。最終該公司決定撤案，并在象征性地收取約0.3美元后將其股權全部轉交給玻利維亞政府。此案是玻利維亞退出ICSID并終止已簽訂的雙邊投資協定的前奏，也顯而易見的標志著國際關系對投資爭端解決的阻力。

玻利維亞在退出ICSID時強調了以下幾個理由：一是ICSID與1967年《玻利維亞憲法》的主旨相悖且存在程序性問題;二是投資仲裁費用高昂;三是投資仲裁裁決損害主權利益;四是私有財產國有化時需要進行大量不合理的賠償。

3.2 設立投資法院—以歐盟為例

自2015年以來，歐盟一直致力于推動投資爭端解決機制的改革，其努力和嘗試共分為兩個階段。

在第一階段，歐盟在投資條約談判中提出增加雙邊投資法院體系，主要體現在歐盟—加拿大自由貿易協定（CETA）、歐盟擬定的TTIP草案中以及歐盟—新加坡自由貿易協定中。在此，僅以CETA為例進行分析。

在CETA第8章投資章節中規定設立常設投資法院和上訴法院。不論其運作機制如何，此二者的設立緩解了當前對投資爭端解決機制的批評意見，尤其是解決了ICSID機制下仲裁庭設立的臨時性及缺乏上訴機制的不足。CETA中包含了確保程序透明度和法院成員獨立性的內容。該機制的設立也存在許多非議，如加夫尼認為該解決方式依舊未脫離投資仲裁的爭端解決模式，處于新舊投資爭端解決機制之間的過渡階段，難以持久。Schill則認為，該機制缺乏用盡當地救濟的前置措施，可能損害國家法院的權威性和民主性，剝奪了政府糾正其非法或不合理措施的機會。

在第二階段，歐盟提出建立向各方完全開放的多邊投資法院以代替前述第一階段的雙邊投資法庭。2017年9月13日，歐盟委員會向理事會提交了關于就建立投資爭端多邊法庭成立公約進行談判決定的建議并獲批準。根據談判準則的內容，該多邊系統將包括一個初審機構和一個上訴機構。與當前的投資仲裁機制不同，該系統要求多邊法院與其成員國的司法系統保持判決的一致性。同時，并包含有前述CETA中為保證投資爭端順利進行的其他相關規定。

由前述，鑒于歐盟啟動的多邊協定談判，投資爭端解決機制的改革將在ICSID之外的多邊層面展開更為激烈的討論，而其他替代機制包括南美洲國家聯盟所計劃設立的投資爭端解決中心，以及貿發會議、學術界和民間組織正在進行的關于體制改革的討論表明，各國傾向于分別基于本身特點和需求解決現有制度不足。

3.3 國內司法管轄—以南非為例

南非通過限制投資仲裁的管轄范圍，將投資爭端解決的主要方式限制于一國司法主權之內。這一改變主要源于Foresti訴南非一案。2006年，南非頒行新《礦物和石油資源開發法》，并據以終止外國投資者的礦物開采權并強制征收投資者的相應股份。意大利及盧森堡的投資者對政府的該行為不滿，并根據南非-意大利投資協定及南非-盧森堡投資協議中的附加規定向南非政府提起仲裁，認為南非政府違反了關于征收和賠償、公平和公正待遇、國民待遇和索償要求的相關條款，向南非政府索賠3.5億美元。

此案迫使南非政府對其投資保護體系進行反思，其認為國際投資制度主要關注狹隘的經濟利益，而國家利益則面臨無法預測的國際仲裁，這破壞了國家利益的合憲性，限制了國內政策空間。南非政府認為外國直接投資與雙邊投資條約的簽署之間沒有直接關聯，因此決定不再簽署新的雙邊投資條約，而是基于新擬定的協議模型對現行雙邊投資條約進行修訂，以期終止或進行重新談判，同時完善國內投資保護的相關法律。

此后，南非于2015年先后單方面終止了與10個歐洲國家間的現行投資協定并頒行了新的《投資法》。該法旨在將投資者與國家間的爭端解決方式從投資仲裁轉為國內司法救濟。該法的過渡性條款規定，根據原雙邊投資條約進行的現有投資“將在條約規定的期限內繼續受到保護”，但在條約終止后和該法頒行之前進行的投資應受新投資法的管轄。該法同時允許南非與外國投資者的母國間進行國家與國家間仲裁，但該機制只有在投資者用盡當地救濟且獲得政府明確同意后方可使用。除南非外，納米比亞、埃及等國皆先后采用了這種投資爭端解決方式。

4 結語

前文在制度框架與國際關系框架下對投資爭端解決機制進行了分析與論證。雖然投資爭端解決機制更多依賴于制度框架而非國際關系框架，但結合國際關系框架下的分析顯然比單純制度框架內的解構更切合投資爭端解決的發展現狀及需求。

在過去的十年中，社會各界對現行投資爭端解決機制的批評越來越多，各國開始探尋脫離現有投資爭端解決機制的方式，但無論采用哪一種模式，都必須圍繞限制權力與和平解決爭端這一基本原則。關系框架下對投資爭端解決方式的探尋與國家主權的行使有關，而這就要求投資爭端解決方式的構建必須始終將國家經濟主權置于首位。

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