國際商事仲裁程序的軟思考

李 壘

(大連海事大學(xué) 法學(xué)院，遼寧 大連 116026)

近年來，“一帶一路”倡議[1-2]、自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度[3]、司法改革[4]均指向《中華人民共和國仲裁法》(以下簡稱《仲裁法》)的修改。《仲裁法》的落后限制了仲裁行業(yè)的發(fā)展，例如，機構(gòu)仲裁規(guī)則的完善和臨時仲裁制度的缺失等。但修法并非重新立法，不能完全推倒重來，因此，《仲裁法》的修改并不能解決全部問題。《仲裁法》作為一部法律，為保持穩(wěn)定性其應(yīng)是主要規(guī)定較為原則性的問題。從另外一個角度看，為保持仲裁制度的靈活性并充分尊重當事人的意思自治，仲裁立法也應(yīng)當留有空間。例如，在仲裁程序中仲裁庭如何采納證據(jù)，從主要國家的仲裁立法來看，一般不會在仲裁程序法中予以規(guī)定。仲裁規(guī)則的制訂，需要考慮與仲裁立法類似的限制因素，如規(guī)定過細對當事人的選擇限制過多，則可能影響當事人的選擇。因此，國際商事仲裁立法以及仲裁規(guī)則等“硬法”(hard law)的局限性為國際商事仲裁程序“軟法”(soft law)(以下簡稱“程序‘軟法’”)的存在和發(fā)展提供了空間。程序“軟法”基于實踐而產(chǎn)生，其對仲裁程序的順利進行及仲裁制度的發(fā)展和完善具有重要的作用。國內(nèi)鮮有觀點從程序“軟法”的角度出發(fā)，提出完善中國仲裁制度、提升中國仲裁公信力的建議。在修改《仲裁法》被列入全國人大常委會立法計劃[5]以及構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制的當下，研究借鑒程序“軟法”具有重要的現(xiàn)實意義。

一、國際商事仲裁程序“軟法”的內(nèi)涵

根據(jù)《舊約》的記載，以色列國王所羅門在處理一起嬰兒之爭中采取的程序類似于當今使用的仲裁程序。[6]仲裁的起源時間遠早于法院或法官產(chǎn)生的時間，但由于仲裁具有區(qū)別于法院訴訟的靈活性、自治性特點，現(xiàn)代仲裁的程序規(guī)則仍不如法院訴訟規(guī)則完善。

(一)國際商事仲裁程序“軟法”產(chǎn)生的必要性

仲裁制度植根于當事人意思自治。當事人在仲裁程序中享有比訴訟程序更廣泛的參與度，包括選擇仲裁員、決定是否開庭等。如仲裁程序法及仲裁規(guī)則規(guī)定較為詳細，則可能導(dǎo)致仲裁走向類訴訟化以致?lián)p害其靈活性。仲裁程序法的立法者以及仲裁規(guī)則的制定者勢必會有意留下一些程序上的缺口，由仲裁當事人在仲裁程序過程中進行填補。以中國仲裁立法和民事訴訟立法為例簡單對比，《仲裁法》有80個條款，《中華人民共和國民事訴訟法》有284個條款，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(法釋〔2015〕5號)則有552個條款。單看條文數(shù)量，可初步認為我國對仲裁程序的規(guī)制較為原則性，缺口較大。但當事方進入仲裁程序后，通常相關(guān)爭議已較難友好協(xié)商解決，如程序的缺口過大則可能會被濫用。預(yù)期仲裁結(jié)果不利的一方可能拒不配合仲裁程序的推進，拖延仲裁程序，增加仲裁費用。例如，對仲裁庭的管轄權(quán)提出異議、對仲裁員的中立性提出質(zhì)疑、多次提出延期申請、要求索賠方提供費用擔(dān)保(security for costs)、在證據(jù)披露環(huán)節(jié)做出不合理的披露要求等，這些事項能否及時、妥當?shù)靥幚恚P(guān)系到仲裁程序的整體時間和費用，甚至關(guān)乎仲裁的最終結(jié)果。國際商事仲裁相較于一國國內(nèi)仲裁所受到的程序法約束更少，仲裁程序時間漫長和費用較高的問題在國際商事仲裁領(lǐng)域更為突出，[7]為此，程序“軟法”應(yīng)運而生(1)倫敦國際仲裁院(LCIA)公布的2013—2016年案件費用中間值是9.7萬美元，仲裁程序時間是16個月。但LCIA指出，其費用仍大幅低于其他仲裁機構(gòu)，包括斯德哥爾摩商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心以及國際商會仲裁院。。以國際律師公會(IBA)和聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會(UNCITRAL)等國際組織為代表，推動制定了一批可廣泛適用于一般國際商事仲裁的程序“軟法”，而多個國際商事仲裁機構(gòu)或仲裁員協(xié)會也根據(jù)自身特點制定了有針對性的程序“軟法”。

(二)國際商事仲裁程序“軟法”的含義

確定程序“軟法”的含義，需首先界定“國際商事仲裁”一詞的準確含義，但理論界和實務(wù)界并無定論。《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會國際商事仲裁示范法》(以下簡稱《示范法》)中的規(guī)定較為可取，其基本涵蓋了純內(nèi)國仲裁以外的其他仲裁。本文中的國際商事仲裁是指具有跨境因素的仲裁，[8]7-10包括仲裁的當事方不屬于同一國家(2)我國港澳臺地區(qū)由于其具有不同的法律制度，實踐中參照國際商事仲裁處理。，或仲裁地與至少其中一位當事方不在同一國家，或者爭議性質(zhì)不局限在同一國家的仲裁，但不包括涉及消費者的仲裁以及投資仲裁。對國際商事仲裁程序的規(guī)制包括“硬法”和“軟法”兩個層面。“硬法”主要是從外部對仲裁協(xié)議、仲裁裁決的承認和執(zhí)行進行規(guī)制，而“軟法”主要是從仲裁的內(nèi)部去關(guān)注仲裁程序。根據(jù)該區(qū)分標準，一些國際公約(如1958年《紐約公約》)以及仲裁地的程序法應(yīng)歸屬于“硬法”，而一些不具有強制約束力的指引，例如，國際律師公會制定并于2010年修訂的《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration, 2010)可以歸為程序“軟法”，但在上述區(qū)分標準下，仲裁規(guī)則應(yīng)歸屬于“硬法”還是“軟法”并不明確[8]65。仲裁規(guī)則雖由仲裁機構(gòu)(如SIAC)或仲裁員協(xié)會(如LMAA)制定，但當事人選擇仲裁規(guī)則的權(quán)利通常受到較多的限制，例如，如仲裁條款中未明確選擇仲裁規(guī)則，在機構(gòu)仲裁的情況下通常默認適用提起仲裁時已生效的最新的仲裁規(guī)則。因此，仲裁規(guī)則事實上具有強制的約束力，在本文中探討的程序“軟法”不包括當事人直接或間接選擇適用的仲裁規(guī)則。但《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則》(UNCITRAL Arbitration Rules)(以下簡稱《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》)在被當事方選擇適用之前僅僅是一種推薦的參考規(guī)則，應(yīng)當屬于本文中的程序“軟法”。

綜上，國際商事仲裁程序“軟法”(3)“軟法”一詞也被用來指稱一些不具有強制約束力的實體規(guī)則，例如，國際統(tǒng)一私法協(xié)會(UNIDROIT)制定的《國際商事合同通則》(2004)，參見文獻[9]。國內(nèi)也有學(xué)者在其他實體法領(lǐng)域使用“軟法”一詞，參見文獻[10]和[11]。是指對國際商事仲裁程序不具有強制約束力但實踐中被廣泛采用的指引、規(guī)則以及習(xí)慣做法，包括某一仲裁機構(gòu)制定的不具有強制約束力的指引，[10]但不包括實體規(guī)則[12]。在通常理解中，法律具有約束力，因而“軟”和“法”本身存在一定的矛盾。但是，其結(jié)合在一起主要是為便于表達兩個核心的要素：一是不具有像法律一樣的強制約束力；二是實踐中被仲裁參與者廣泛自愿采用。從這個角度上講，“軟法”也被稱為“事實規(guī)則”(de facto rules)[13]或“準法律規(guī)則”(para-regulatory texts)[14]。

(三)典型程序“軟法”例舉

在仲裁程序中，仲裁程序法和仲裁規(guī)則對部分問題缺乏可操作性的規(guī)定，例如，如何對代理人的行為進行規(guī)制、如何判斷仲裁員利益沖突的具體界限、如何處理證據(jù)披露的細節(jié)問題等。為彌補相關(guān)的仲裁程序漏洞，推動國際商事仲裁的發(fā)展，國際性組織(如貿(mào)發(fā)會及國際律師公會)、仲裁機構(gòu)(如國際商會仲裁院)、一國非營利組織(如美國國際爭議解決中心)等均就國際仲裁的相關(guān)領(lǐng)域發(fā)布了具體的程序性規(guī)則或指引。學(xué)界對主要的程序“軟法”進行了梳理。(1)起草仲裁條款，例如，《起草國際仲裁條款指引》(IBA Guidelines for Drafting International Arbitration Clauses)。(2)商事仲裁程序的組織和一般行為，例如，《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關(guān)于安排仲裁程序的說明》(UNCITRAL Notes on Organizing Arbitral Proceedings)。(3)國際仲裁的行為準則：對仲裁員和代理人的指引，例如，《國際仲裁利益沖突指引》(IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration)。(4)國際仲裁中的文件披露和證據(jù)開示規(guī)則，例如，《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)。(5)起草國際仲裁裁決指引，例如，《國際商會仲裁院裁決核對清單》(ICC Award Checklist)。從程序“軟法”適用范圍的角度可分為普適性程序“軟法”和針對性程序“軟法”。前者主要是由國際組織制定，[15]其考慮到的適用范圍為一般的國際商事仲裁；而后者主要是仲裁機構(gòu)為該機構(gòu)下的仲裁所制定的指引。有針對性的程序“軟法”雖然主要是基于該仲裁機構(gòu)的實踐，但如效果良好，則可能會被其他仲裁參與者所借鑒。

貿(mào)發(fā)會以及國際律師公會制定的普適性程序“軟法”更具借鑒意義。其中，貿(mào)發(fā)會的程序“軟法”包括于1976年頒布并于2010年和2013年修訂的《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》，以及貿(mào)發(fā)會于1996年頒布并于2016年修改的《聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會關(guān)于安排仲裁程序的說明》。有觀點認為貿(mào)發(fā)會于1985年頒布并于2010年修訂的《示范法》是最為成功的程序“軟法”，其在國際范圍內(nèi)被廣泛采納，有力促進了國際商事仲裁的發(fā)展，雖為程序法，[16]但在被立法機構(gòu)采納之前《示范法》本身并不具有約束力。根據(jù)統(tǒng)計數(shù)據(jù)，《示范法》已經(jīng)被84個國家和地區(qū)的117個司法管轄區(qū)域所采納，其中涵蓋了仲裁發(fā)展程度較好的主要國家和地區(qū)，包括美國、新加坡、中國香港地區(qū)等。而國際律師公會則發(fā)布了多份指引，[17]包括《國際仲裁利益沖突指引》《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》《國際仲裁代理當事方指引》以及《起草國際仲裁條款指引》等。前兩份指引在實踐中被廣泛采用，而理論界和實務(wù)界對第三份指引存在質(zhì)疑，例如，仲裁庭是否有合法的權(quán)力去制裁律師在國際商事仲裁中的不當行為。況且目前有關(guān)律師的懲戒機構(gòu)包括律師所屬行業(yè)協(xié)會等，該指引的適用空間有限。第四份指引[18]系關(guān)于在爭議發(fā)生前或發(fā)生后協(xié)商仲裁條款的注意事項，其積極價值在于提醒當事方在早期達成一個行之有效的、完善的仲裁條款，避免因仲裁條款存在瑕疵而影響后續(xù)仲裁程序的進展。

二、程序“軟法”的典型功能需求及實現(xiàn)

程序“軟法”中屬國際律師公會制定的《國際仲裁利益沖突指引》和《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》適用最為廣泛，其說明涉及利益沖突以及證據(jù)問題，是國際商事仲裁程序的典型需求。

(一)解決利益沖突的需求及實現(xiàn)

1.國際商事仲裁程序?qū)ε卸ɡ鏇_突的需求

仲裁員的公正、獨立是國際商事仲裁制度的核心，如何最大可能實現(xiàn)仲裁員的公正和獨立是各參與方共同關(guān)注的課題。為應(yīng)對國際仲裁中利益沖突問題的挑戰(zhàn)，國際律師公會于2002年成立工作組研究制定利益沖突規(guī)則。工作組既有來自大陸法系國家的代表，也有來自英美法系國家的代表。通常認為，仲裁地法院對挑戰(zhàn)仲裁員資格案件具有最終決定權(quán)，但工作組研究了主要國家的仲裁立法，注意到在利益沖突方面不存在強制適用的規(guī)則，即使有些國家存在部分規(guī)定也與該指引不存在沖突。這一研究發(fā)現(xiàn)促成了國際律師公會在2004年制定《國際仲裁利益沖突指引》。該規(guī)則以及2014年修訂后的指引在國際仲裁領(lǐng)域內(nèi)得到廣泛應(yīng)用，幫助相關(guān)方就仲裁員公正、中立和披露相關(guān)的重要事項做出判斷。國際律師公會總結(jié)發(fā)布了上述2004年利益沖突指引在2004年至2009年的適用情況，其中提及多數(shù)仲裁員在國際仲裁活動中會參照該規(guī)則去判斷是否存在利益沖突以及是否需要披露相關(guān)的情況。[19]

2.利益沖突指引功能實現(xiàn)的實例分析

以“國際商會仲裁院19210/CYK號仲裁案”為例，該案適用國際商會仲裁院2012年仲裁規(guī)則，爭議所涉合同適用英國法，仲裁地為新加坡。在案件開庭之前，申請人的中國律師團隊告知仲裁庭擬指定兩位英國出庭律師協(xié)助參與開庭，而被申請人所指定的仲裁員同屬于該大律師行。根據(jù)2004年利益沖突指引的規(guī)定，本案所涉情況屬于橙色清單第3.3.2段所列舉的事項(4)2004年《國際仲裁利益沖突指引》：“3.3.2 The arbitrator and another arbitrator or the counsel for one of the parties are members of the same barristers’ chambers.”。被申請人指定的仲裁員在了解到申請人指定的大律師身份后立即進行了披露，(5)郵件原文：“I refer to your email advising that Messrs. XX QC and YY of 20 Essex Street have been appointed as your counsel. I point out that I am also a member of the same set of chambers in London.”(注：鑒于仲裁程序的保密性，以上用“XX”和“YY”替代真實姓名)以給雙方提供就利益沖突問題發(fā)表意見的機會，最終各方未提出異議。此外，在某香港臨時仲裁案件中該指引亦得到適用。該案申請人中國甲公司于2013年啟動香港仲裁，英國某出庭律師作為該案的首席仲裁員。2014年初(前述香港仲裁案件尚未結(jié)束時)，在某新加坡國際仲裁中心的另案仲裁中，該英國出庭律師受中國乙公司指定以出庭律師身份處理案件，某中國法學(xué)教授被乙公司指定為中國法專家證人(該法律專家為香港臨時仲裁案中申請人的中國律師所在律所的首席顧問)。該大律師與該法律專家證人在新加坡國際仲裁中心另案仲裁中有過接觸，很快向香港臨時仲裁案的各方披露了該情況，其同樣根據(jù)國際律師公會的利益沖突指引來判斷是否存在利益沖突。(6)郵件原文：“Be that as it may, I thought I should declare that I have recently been instructed as counsel on another arbitration in which Prof ZZ has been retained by my clients as their PRC law expert. This does not fall within either the Red or Orange Lists in the IBA Guidelines on Conflict of Interest in International Arbitration but I thought it prudent to make this declaration out of an abundance of caution in any event.”(注：鑒于仲裁程序的保密性，以上用“ZZ”替代真實姓名)以上案例以及國際律師公會的統(tǒng)計數(shù)據(jù)共同表明，《國際仲裁利益沖突指引》在實踐中得到了廣泛應(yīng)用。雖然違反該指引并不必然導(dǎo)致仲裁員被撤換或裁決被撤銷，但謹慎的仲裁員仍會依據(jù)該指引衡量自身的風(fēng)險并主動進行披露，實踐中降低了仲裁裁決被撤銷或不予執(zhí)行的風(fēng)險，有利于國際商事仲裁制度的長遠健康發(fā)展。

(二)證據(jù)開示及認定的功能需求及實現(xiàn)

1.國際商事仲裁程序?qū)y(tǒng)一證據(jù)認定規(guī)則的需求

在仲裁證據(jù)方面，主要國家和地區(qū)仲裁程序立法與主要仲裁規(guī)則均未做具體規(guī)定，且英美法系國家的證據(jù)規(guī)則與大陸法系國家的證據(jù)規(guī)則存在較大差異，對國際仲裁的順利進行存在較大的障礙。以證據(jù)披露程序為例，依據(jù)英美法系的證據(jù)披露規(guī)則，在有些訴訟中證據(jù)披露程序可能耗費巨額費用，(7)在Digicel (St. Lucia) Ltd & Ors v Cable & Wireless Plc & Ors [2008] EWHC 2522 (Ch)一案中，被告為披露證據(jù)支出200萬英鎊律師費以及17.5萬英鎊費用。且違反證據(jù)披露義務(wù)可能被法院處以重罰；(8)在West African Gas Pipeline Company Ltd v Willbros Global Holdings Inc [2012] EWHC 396 (TCC)一案中，原告因未遵守相關(guān)的證據(jù)披露程序被判定承擔(dān)被告浪費的費用，金額高達13.5萬英鎊。而大陸法系國家不存在類似的全面證據(jù)披露規(guī)則。作為平衡，在國際商事仲裁程序中不宜采納英美法系訴訟程序中的廣泛披露規(guī)則，而即使是大陸法系背景的仲裁參與者也認為在國際商事仲裁程序中應(yīng)存在一定程度的證據(jù)披露。為向國際商事仲裁參與者提供一套高效的、經(jīng)濟的和公允的證據(jù)規(guī)則(9)瑞士仲裁協(xié)會前任主席Michael E. Schneider認為該證據(jù)指引是偷偷將英美法系的證據(jù)規(guī)則引入到國際商事仲裁中，參見文獻[20]。，國際律師公會最早于1983年制定了《國際商事仲裁出示證據(jù)的補充規(guī)則》，并于1999年和2010年進行了修訂(10)1999年修訂后的名稱為《國際商事仲裁證據(jù)規(guī)則》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Commercial Arbitration)，而2010年修訂后的名稱為《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》(IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration)，不再局限于國際商事仲裁。。該規(guī)則主要涉及仲裁中書面證據(jù)、事實證人證詞、專家證人意見的開示，證據(jù)披露以及庭審等方面，其定位是為填補強制適用的仲裁程序法及仲裁規(guī)則在證據(jù)規(guī)則方面的漏洞。上述規(guī)則以及主要仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則并未限制仲裁庭就舉證方式、證據(jù)認定等方面的權(quán)力。

2.證據(jù)指引規(guī)則功能實現(xiàn)的實例分析

以“國際商會仲裁院18133/CYK號仲裁案”為例，該案的仲裁地為紐約，申請人為中國香港公司，代理律師為中國律師。被申請人為墨西哥公司，代理律師為墨西哥當?shù)芈蓭煛Ｖ俨猛ソM成人員分別來自香港、墨西哥、紐約。在該案仲裁程序中，中國律師與墨西哥律師同意依據(jù)國際律師公會的證據(jù)規(guī)則來處理證據(jù)披露事宜，并同意按照國際商事仲裁中廣泛使用的雷德范表格(Redfern Schedule)[21]舉證和認定證據(jù)。此外，在“新加坡國際仲裁中心ARB253/15/KRW號仲裁案”中，雙方律師處理證據(jù)相關(guān)問題亦參考了《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》的內(nèi)容。該案申請人為新加坡公司，代理人為新加坡律師；被申請人為中國香港公司，代理人為中國大陸律師。在仲裁程序初期，雙方在確定仲裁臨時時間表階段，已確認在證據(jù)披露階段依照雷德范表格進行，而在各方后續(xù)提出證據(jù)披露要求或抗辯對方證據(jù)披露時，均是依據(jù)國際律師公會的證據(jù)規(guī)則。以上兩案，仲裁當事方的代理律師均不在同一個國家，法律背景不同，但就證據(jù)程序方面卻能夠達成默契，可以從一定角度上說明《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》在實踐中的廣泛適用。

三、國際商事仲裁程序“軟法”的整體價值

上述例舉的程序“軟法”，在實踐中具有積極的價值。尤其是為彌補法律規(guī)制的缺口，促使國際商事仲裁的趨同化發(fā)展，同時，為仲裁的司法監(jiān)督提供依據(jù)。

(一)填補仲裁程序法律規(guī)制的缺口

程序“軟法”的出現(xiàn)能夠彌補仲裁程序特定環(huán)節(jié)的一些缺口。程序“軟法”有利于提升仲裁程序的可預(yù)期性并節(jié)省仲裁程序整體的時間和費用，平衡仲裁程序的公正和效率要求。但程序“軟法”的填補作用亦存在局限性：一方面其并非能完全彌補法律規(guī)制的缺口，另一方面其有賴于仲裁參與方能否采納該程序“軟法”。程序“軟法”作為多數(shù)仲裁參與方的共識，[22]為仲裁庭行使自由裁量權(quán)提供了合理的參考，如果一方不能提出需要背離程序“軟法”的合理理由，則仲裁庭可下令否定背離一方的做法。就某一仲裁機構(gòu)制定的程序“軟法”而言，其相關(guān)內(nèi)容可能系該仲裁機構(gòu)管理案件的經(jīng)驗總結(jié)，其可以提前將常見的問題告知仲裁參與方。以國際商會仲裁院為例，國際商會仲裁院在其官方網(wǎng)站公布了多個仲裁指引、表格以及清單，極大方便了仲裁庭和仲裁參與方。其中，內(nèi)容較為全面的是《當事人與仲裁庭在國際商會仲裁規(guī)則下參與仲裁程序的指引》，該指引包括提交仲裁、追加當事人、指定仲裁員、緊急仲裁員、仲裁的費用、快速程序規(guī)則、裁決書的核閱、仲裁費的決定、案件管理秘書、裁決書的更正等，涵蓋了整個仲裁程序過程。

(二)促進國際商事仲裁的趨同化

在國際商事仲裁趨同化方面，“硬法”方面體現(xiàn)為仲裁程序法及仲裁規(guī)則的趨同。仲裁立法方面多以《示范法》為藍本，制定或修改國內(nèi)的仲裁立法；仲裁規(guī)則方面，主要國際商事仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則修訂的頻率較高且主要制度大致趨同。而程序“軟法”的廣泛適用有賴于仲裁參與方的主動選擇適用，其在制定、修改等環(huán)節(jié)均需要充分的調(diào)研，在一定程度上反映了已經(jīng)存在的仲裁實踐，由于慣性在短期內(nèi)較難做出調(diào)整。國際商事仲裁的參與方，包括來自大陸法系、英美法系以及伊斯蘭法系背景的仲裁參與方。由于不同的法律文化在某些方面存在巨大的差異，如不能妥善解決這些差異，將導(dǎo)致國際商事仲裁程序難以順利進行。普遍適用于一般國際商事仲裁程序的“軟法”，其對國際商事仲裁程序趨同化的作用和影響更為深刻、持久。以證據(jù)披露制度為例，英美法系的證據(jù)披露制度要求全面的披露，其中包括對己方不利的證據(jù)，而大陸法系則不存在類似的制度。通常仲裁地的程序法和仲裁規(guī)則并不會對證據(jù)問題進行具體規(guī)定，而是交由當事方與仲裁庭處理。如仲裁參與方來自不同法系，則在證據(jù)披露問題上可能會存在不同的觀點，很可能會導(dǎo)致仲裁程序的延誤。而在以國際律師公會頒布的《國際仲裁證據(jù)規(guī)則》為代表的程序“軟法”發(fā)布之后，仲裁員與律師便可基于此進行協(xié)商。程序“軟法”的廣泛適用反過來也將進一步推進國際商事仲裁程序的趨同化。仲裁機構(gòu)自身制定的一些程序“軟法”，雖然在一定程度上體現(xiàn)了該機構(gòu)的特殊做法，但并不會阻礙仲裁趨同化發(fā)展的大趨勢。趨同化發(fā)展的好處在于，有助于新的國際商事仲裁參與者(尤其是代理律師和仲裁員)加入國際商事仲裁程序。仲裁參與方如僅知曉仲裁地的仲裁立法和仲裁規(guī)則，并不能有信心處理好整個仲裁程序的相關(guān)事項，而這些程序“軟法”的存在為新的仲裁參與者提供了詳細的操作指引。

(三)為仲裁程序監(jiān)督提供合理的參考標準

鑒于仲裁程序的靈活性以及程序“硬法”制定者的刻意留白，實踐中法官在審理仲裁監(jiān)督案件時具有較大的自由裁量權(quán)，而程序“軟法”在一定程度上為法官行使自由裁量權(quán)提供了合理的參考標準。以仲裁中的利益沖突為例，在一方當事人認為仲裁員不中立的情況下，其可以首先申請仲裁機構(gòu)決定該仲裁員是否回避。但實踐中，通常程序“硬法”并未就仲裁員的回避做出詳細的規(guī)定，仲裁機構(gòu)在做出仲裁員是否回避的決定時應(yīng)當適用什么標準并不明確。在倫敦國際仲裁院所處理的一個仲裁員利益沖突案件中，雙方當事人均援引了國際律師公會制定的利益沖突指引規(guī)則，倫敦國際仲裁院在做出的決定中也參考了該指引規(guī)則，最終認定該仲裁員雖然在其他案件中曾被對方指定為仲裁員但并不能僅僅因此而讓該仲裁員回避。[23]基于國際律師公會所頒布的《國際仲裁利益沖突指引》在實踐中的廣泛應(yīng)用，包括被大陸法系及英美法系越來越多的法院在判決時所引用，被主權(quán)國家的立法所吸收(如阿聯(lián)酋)，被仲裁參與方作為判斷利益沖突的依據(jù)等，有觀點認為其已經(jīng)成為商事習(xí)慣法(lex mercatoria)。[24]該觀點是否準確暫且不論，但不可否認法院在審理仲裁案件的上訴或者撤銷申請時會參考這些程序“軟法”[23]，且已有法院在判決中認為部分程序“軟法”是具有說服力的法律淵源(persuasive authority)。(11)例如，英格蘭和威爾士高等法院：ASM Shipping Ltd of India v TTMI Ltd of England, [2005] EWHC 2238 (Comm) (19 October 2005)；瑞士聯(lián)邦最高法院BG案 (案號:4A_506/2007)；美國第九巡回上訴法院：New Regency Productions Inc. v. Nippon Herald Films, Inc, No. 05-55224 DC No. CV-04-09951-AHM Opinion (September 2007)。在中國法院審理的仲裁監(jiān)督案件中，也不乏當事人援引國際律師公會所制定的《國際仲裁利益沖突指引》的案例，(12)例如，“香港喜萬年科技有限公司申請撤銷中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會(2014)中國貿(mào)仲京裁字第0124號仲裁裁決”一案[(2014)二中民特字第09403號]，“廣州厚德技術(shù)顧問有限公司與上海電氣阿爾斯通寶山變壓器有限公司申請撤銷仲裁裁決案”[(2016)京02民特240號]，“Bright Morning Limited申請承認和執(zhí)行新加坡國際仲裁中心2011年第130號(ARB130/11/MJL)仲裁裁決”一案[(2016)蘇02協(xié)外認1號]。但從檢索到的案例來看，中國法院較為謹慎，未將其作為判決的依據(jù)(13)北京市第二中級人民法院在(2013)二中民特字第12593號案中認定：“同時，被申請人依照《國際律師協(xié)會國際仲裁利益沖突指引》(2004年5月22日通過)規(guī)定，認為該仲裁員故意隱瞞的情形均屬于必須披露的情形。如前所述，關(guān)于仲裁員披露問題只需審查是否與本案仲裁規(guī)則相符，故《國際律師協(xié)會國際仲裁利益沖突指引》(2004年5月22日通過)中有關(guān)仲裁員必須披露的規(guī)定并不適用本案。”。

四、“一帶一路”背景下仲裁制度改革的“軟法”貢獻

“一帶一路”爭端解決機制應(yīng)是以仲裁為中心，但我國的仲裁立法和實踐均與國際主流的立法和實踐存在一定差異。[25]因此，“一帶一路”背景下我國仲裁制度的改革，應(yīng)當以國際主流的仲裁立法、實踐作為參照系。而程序“軟法”是經(jīng)常被忽略的一個領(lǐng)域，其與仲裁程序法的關(guān)系、形成過程以及普遍適用性等可供我國仲裁制度改革借鑒。

(一)仲裁立法及實踐的國際脫節(jié)

1.仲裁立法不足

現(xiàn)行《仲裁法》中存在較多的問題，包括仲裁機構(gòu)的性質(zhì)和定位、爭議事項的可仲裁性、仲裁協(xié)議的形式要件、仲裁庭管轄異議等方面。以《仲裁法》對當事人意思自治的限制以及不認可非機構(gòu)仲裁兩個角度為例[26]，在當事人意思自治及仲裁的靈活性方面，我國現(xiàn)行《仲裁法》有較大的提升空間。我國《仲裁法》雖規(guī)定了自愿原則，但主要體現(xiàn)在當事人訂立仲裁協(xié)議、選擇仲裁員、和解及撤回等方面，嚴格限制了仲裁員的任職條件以及仲裁協(xié)議的效力，實踐中存在大量被法院認定仲裁協(xié)議無效的案例。此外，《仲裁法》在仲裁制度設(shè)計方面受法院訴訟程序影響較多。例如，《仲裁法》第39條規(guī)定仲裁程序以開庭為原則以不開庭為例外，而仲裁是否開庭的決定權(quán)應(yīng)當根據(jù)仲裁規(guī)則并最終由當事方和仲裁庭確定。類似訴訟程序的條款大量存在，有損仲裁制度靈活性的特征和優(yōu)勢。現(xiàn)行《仲裁法》不認可非機構(gòu)仲裁制度，嚴重阻礙了我國仲裁事業(yè)的發(fā)展。非機構(gòu)仲裁制度在仲裁制度發(fā)展程度較好的國家和地區(qū)均得到支持。非機構(gòu)仲裁相較于機構(gòu)仲裁更為靈活，更能體現(xiàn)仲裁有別于法院訴訟的諸多特點，有助于培育仲裁文化，亦有助于推動司法改革及構(gòu)建多元爭議解決體系。(14)初北平,李壘：《非機構(gòu)仲裁制度的構(gòu)建——司法體制改革的新路徑探索》，北京：中國仲裁法學(xué)研究會2014年年會論文，2014年，第31頁。

2.仲裁實踐的孤島效應(yīng)

受《仲裁法》立法以及法律傳統(tǒng)的影響，國內(nèi)仲裁的實踐與國際主流實踐脫節(jié)以致形成孤島。其一，仲裁機構(gòu)、當事人、仲裁庭之間的關(guān)系失衡。國際主要商事仲裁機構(gòu)管理下的仲裁，仲裁機構(gòu)主要在仲裁庭成立之前發(fā)揮較大作用，仲裁機構(gòu)在仲裁庭組成后即不再主動參與仲裁程序。后續(xù)仲裁程序如何推進，是否開庭以及開庭時間、地點、開庭記錄人員等均是由當事人與仲裁庭直接溝通后確定。但在中國主要仲裁機構(gòu)的仲裁程序中，當事方與仲裁庭除開庭時能直接接觸外，通常無其他直接聯(lián)系機會，均需通過仲裁機構(gòu)轉(zhuǎn)遞，造成時間上的延誤。這種交流方式也使得實踐中仲裁機構(gòu)默認所有案件均需開庭審理，而仲裁的開庭時間通常由仲裁機構(gòu)商仲裁庭后確定，也并不會征求當事方的意見。其二，我國仲裁實踐存在嚴重的類訴訟化問題。國內(nèi)仲裁機構(gòu)對證據(jù)原件存在過分的要求，在啟動仲裁程序時要求提供仲裁申請書原件、授權(quán)委托書原件、申請人身份證明原件等，而在國際商事中一般不存在類似要求，且國內(nèi)仲裁中提交的證據(jù)原則上要求必須為原件。其三，程序“軟法”在國內(nèi)認知度不高。例如，在證據(jù)規(guī)則方面，主要仲裁機構(gòu)規(guī)則基本上與國內(nèi)法院訴訟的規(guī)則一致，較少涉及證據(jù)披露問題。

(二)仲裁制度改革的程序“軟法”借鑒

中國仲裁制度的主要問題在于與國際主流實踐脫節(jié)，因此，中國仲裁制度改革的方向應(yīng)當是與國際主流實踐接軌。借鑒程序“軟法”改革中國仲裁制度以及構(gòu)建“一帶一路”爭端解決機制，有助于減少分歧，提升中國仲裁的公信力和國際影響力。

1.《仲裁法》修改的雙軌制思路

《示范法》被認為“反映了全世界就國際仲裁實踐的各項原則和重要問題所達成的共識。示范法可以為世界各區(qū)域和不同法律或經(jīng)濟制度的國家所接受。示范法自從貿(mào)易法委員會通過以來，現(xiàn)已逐漸代表現(xiàn)代仲裁法公認的國際立法標準，許多法域已在示范法的基礎(chǔ)上頒布了仲裁立法”，因此，《示范法》為中國《仲裁法》的修改提供了借鑒。[27]但考慮到中國仲裁的發(fā)展情況不同，[28]即東部優(yōu)于中西部地區(qū)、涉外仲裁優(yōu)于國內(nèi)仲裁，因此，建議我國在仲裁立法方面實行雙軌制。涉外仲裁立法以《示范法》為藍本，充分尊重當事人意思自治，允許非機構(gòu)仲裁以充分培育和發(fā)展仲裁文化，并與國際主流仲裁實踐相接軌。不支持非機構(gòu)仲裁制度的理由中，主要是認為非機構(gòu)仲裁受到的約束較機構(gòu)仲裁更少，裁決結(jié)果有失公允的可能性更大。事實上這種觀點未必準確，[29]非機構(gòu)仲裁中當事人的參與度更高，對仲裁庭的直接監(jiān)督也更多。此外，程序“軟法”的存在，事實上也在一定程度上增強了仲裁程序的可預(yù)期性，彌補了當事人可能無法就某些程序事項達成合意的不足。為克服程序“軟法”的局限，我國在就涉外及國內(nèi)仲裁立法或修法時，亦可吸收程序“軟法”中合理的部分。但就純國內(nèi)仲裁而言，可以現(xiàn)行《仲裁法》為藍本，經(jīng)論證后對部分條款進行修改，可考慮暫時不引入非機構(gòu)仲裁。

2.以《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》為藍本設(shè)計仲裁規(guī)則

最高人民法院于2016年12月發(fā)布的《關(guān)于為自由貿(mào)易試驗區(qū)建設(shè)提供司法保障的意見》為臨時仲裁制度在自貿(mào)區(qū)的存在和發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。2017年3月，在橫琴自貿(mào)區(qū)出現(xiàn)了自貿(mào)區(qū)首部臨時仲裁規(guī)則——《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》。但《橫琴自由貿(mào)易試驗區(qū)臨時仲裁規(guī)則》整體上受到了國內(nèi)既有機構(gòu)仲裁規(guī)則的影響，在很多方面仍與國際主流非機構(gòu)仲裁實踐脫節(jié)，例如，第29條和第30條均限定5日作為提交“仲裁申請書”和“仲裁答辯書”的期限。而在國際商事仲裁中這一期限一般是28天，考慮到律師和當事人可能出現(xiàn)各種狀況不能滿足期限，實踐中通常允許申請延期。以5日作為期限，亦可以從側(cè)面看出仲裁規(guī)則的起草者仍是注重案件的開庭而不傾向于書面審理。這一點可以在第33條“開庭或書面審理”第2款中得到印證，即使當事人約定不開庭審理亦需要征得仲裁庭同意。此外，在仲裁員的回避、仲裁員的費用等方面亦與國際主流實踐不一致。自貿(mào)區(qū)臨時仲裁制度的完善，應(yīng)當參考貿(mào)發(fā)會《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》。《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》對“一帶一路”爭端解決機構(gòu)下仲裁規(guī)則的構(gòu)建同樣具有重要的借鑒意義。《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》在國際商事仲裁領(lǐng)域得到了廣泛的應(yīng)用，表明其本身具有開放和包容的特性，與“一帶一路”倡議所秉持的“共商”、“共享”、“共建”原則高度吻合。貿(mào)發(fā)會作為一個國際組織，如“一帶一路”爭端解決機構(gòu)下相關(guān)的仲裁規(guī)則以《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》為藍本進行設(shè)計，則更容易被“一帶一路”相關(guān)參與方所接受。

3.軟硬相濟的現(xiàn)代仲裁制度構(gòu)建

理想的中國仲裁制度應(yīng)以“軟法”和“硬法”為主線共同架構(gòu)。仲裁立法和仲裁規(guī)則的修改和完善，以《仲裁法》的修改為契機，借鑒《示范法》和《貿(mào)發(fā)會仲裁規(guī)則》，關(guān)注在國際商事仲裁領(lǐng)域廣泛應(yīng)用的程序“軟法”，處理好《仲裁法》、仲裁規(guī)則、程序“軟法”之間的關(guān)系。《仲裁法》及仲裁規(guī)則的修改可在相對短的時間內(nèi)完成，但程序“軟法”的形成、適用以及更新則需要相對長的時間，還有待于仲裁參與者整體素質(zhì)的提升以及處理案件的經(jīng)驗積累。短期內(nèi)吸引國外當事方主動選擇到國內(nèi)仲裁存有難度，中國的律師、仲裁員積極主動參與境外仲裁程序，有助于發(fā)出中國聲音，降低文化差異等影響。同時在中國推行主要的程序“軟法”，吸引境外優(yōu)秀的仲裁員到中國處理案件，助力中國仲裁公信力的提升。

五、結(jié) 語

本文探討了國際商事仲裁程序“軟法”在利益沖突、證據(jù)認定等方面的積極作用。在修改《仲裁法》的背景下，程序“軟法”的引入及借鑒，有助于明確程序“軟法”與“硬法”之間的不同功能定位，完善中國的仲裁立法；從仲裁實務(wù)角度來看，借鑒程序“軟法”有助于完善相關(guān)仲裁機構(gòu)的仲裁規(guī)則，促進中國仲裁與國際主流實踐接軌，促進“一帶一路”爭端解決機制的構(gòu)建和發(fā)展。從長遠來看，積極借鑒程序“軟法”有助于提升中國仲裁公信力，促進中國成為主要國際商事爭議解決中心之一。但國際商事仲裁基于實踐不斷發(fā)展變化，本文無法窮盡全部程序“軟法”。同時，在借鑒程序“軟法”時，也應(yīng)當注意其潛在的弊端，例如，可能限制當事人的意思自治、損害仲裁制度的靈活性等[30]。