論移動通信服務合同的任意解除

王 婕

(華南理工大學 法治經濟與法治社會研究中心，廣州 510006)

我國《電信服務規范》第11條規定，業務經營者在用戶要求終止業務時，不得拖延推諉或拒絕。這事實上賦予了用戶任意解除移動通信服務合同的權利。根據工信部印發的《攜號轉網服務管理規定》，從2019年底開始我國不同地區陸續實施移動通信用戶攜號轉網的政策。筆者認為，移動通信服務合同作為移動通信經營者預先擬定的可重復使用協議，是經營者利用國家許可的電信資源，通過具備位置更新和信息投遞的移動通信基礎設施網絡，為不特定的用戶傳遞、發送或接收信息，用戶支付移動通信費用而獲得移動通信服務的合同。移動通信技術如5G等，是發展數字經濟的基礎設施，移動通信服務關系著個人用戶在數字時代獲得移動通信經營者信息傳遞服務的基本權利，也是商事用戶通過物聯網終端等可移動終端設備實現交易數據、信息傳輸的基礎，研究移動通信服務涉及的法律關系具有現實與理論意義。實務中，移動通信服務提供商通常以存在“靚號協議”為由拒絕用戶提前銷戶，或是要求用戶承擔一筆提前終止合同的費用，或是退回原合同補貼，或是認為提前終止合同構成違約，用戶需要承擔違約金等違約責任。這阻礙了用戶任意終止移動通信服務合同(攜號轉網)的順利實現。圍繞移動通信服務合同的用戶任意解除權所產生的適用范圍、法律效果以及防止濫用問題，不同的法院在用戶解除合同時是否承擔違約責任的立場上存在分歧。用戶任意解除權的行使規則與法律效果有待進一步明晰，尤其是用戶解除合同后，是否需要向移動通信服務提供商承擔違約責任的問題。法律解釋的任務需要劃定規范的效力范圍，清除規范之間的矛盾。[1]據此，本文意在對移動通信服務合同中任意解除權的正當性與制度定位進行明確，厘清《電信服務規范》第11條與《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)“合同編”第563條相關規范的關系，以期促進移動通信行業的發展及維護用戶權益。

一、任意解除權的正當性

筆者認為，移動通信服務合同是固有的繼續性合同，通信服務作為主給付義務本身就決定該類合同的繼續性本質，在合同成立時即為繼續性合同，移動通信服務合同目的的實現必須在時間延伸中達成。移動通信服務合同作為固有的繼續性合同，運營商卻不具備任意解除權。當無固定期限情形時，移動通信用戶任意解除權的正當性在于，為了避免合同的繼續履行具有無限延伸性給用戶帶來的永遠束縛。另有觀點將移動通信服務合同與供用電、水、氣、熱力合同歸為反復債務關系或回歸性債務關系，[2]認為此種合同性質上為單一合同。此種觀點最具說服力的理由在于，在繼續性供給合同中，繼續性債務關系中持續盡力的義務，不僅體現為給付時的回歸性，還體現為供給之前的準備，即供給企業隨時處于準備交付的狀態之中。[3]

首先，在供用電、水、氣、熱力合同與繼續性供給合同的關系上，學界存在并列、等同、包含的不同觀點。繼續性供給合同，是指一方當事人在一定期限內，向對方繼續供給某類物品，另一方當事人支付價款的合同，其實際上是除分期履行外的特殊買賣合同，特殊點在于該買賣合同的給付范圍和給付時間，并且沒有從締約之際就已明確的數量上分期履行的認識。[4]供用電、水、氣、熱力合同關系作為繼續性供用合同，具有回歸之債的特點，在每一個結算期間內都形成一個新的債務關系，隨著履行時間的推移而不斷形成新的權利義務。[5]28德國學者梅迪庫斯將供用電、水、氣、熱力合同排除在繼續性合同類型之外，認為該種合同的給付具有雙重性，即使用戶并未進行消費時供給企業也隨時處于準備交付的狀態之下，用戶的給付既包含維持此種持續狀態的費用，又包含實際獲得的可以數量單位計算的費用。[6]

其次，供用電、水、氣、熱力合同與移動通信服務合同不具有類似性。在移動通信服務合同的性質認識上，有觀點認為移動通信服務合同與承攬合同存在相似之處，[7]49-50也有觀點認為移動通信服務合同與租賃合同存在相似之處，[8]另有觀點認為隨著通信技術的發展，網絡傳輸能力提升，傳輸距離和實踐對電信成本的影響下降，未來用戶與經營者之間的租賃合同關系，將變更為使用權許可關系[9]。誠然，移動通信服務合同與供用電、水、氣、熱力合同某種意義上都是提供公共服務產品，均承擔強制締約義務，在合同一方當事人具有不特定性和廣泛性等方面存在相似性，并且在履行的持續上，兩者都是默認為長期存在的繼續性合同，但更具說服力的理由是：其一，無線電頻譜資源在我國一直作為自然資源，是信息社會中的重要戰略資源，作為《中華人民共和國物權法》第50條，《中華人民共和國電信條例》第7條、第26條等規定的屬于國家所有的物，國家對無線電頻譜資源享有使用、占有、處分、收益的權利，國家統一享有、規劃、管理、調控電信資源。移動通信服務合同中不存在所有權的轉移，僅涉及通信服務的給付。而在供用電、水、氣、熱力合同中，其標的物電、水等的所有權可實現轉化，可被消費，故其本質是轉移財產所有權的買賣合同。其二，移動通信服務合同中的主給付義務嚴重依賴移動通信運營商的運營設備和系統，并且與移動通信技術的發展密切相關，移動通信服務給付的內容受到移動通信技術的根本限制，這是供用電、水、氣、熱力合同中所不存在的核心特征。其三，供用電、水、氣、熱力合同中，給付的地點具有固定性難以移動，例如居民家中供水受限于輸水管道，難以像移動通信一樣在運營商覆蓋范圍內隨意移動。以上三點表明，不宜認為移動通信服務合同與供用電、水、氣、熱力合同的關系為等同、包含。

最后，在固有的繼續性合同中，給付的內容并不影響其作為繼續性合同的本質，給付的完成并不導致合同的消滅。事實上，固有的繼續性合同如租賃合同、保管合同等，均不涉及所有權的轉移，而繼續性供給合同作為特殊的買賣合同，存在作為一時性合同的情形，其作為繼續性合同，來源于當事人之間對于持續給付所達成的合意。從移動通信服務的合同目的和給付本質來看，移動通信服務強調時間要素與整體性的重要性，此種給付必須具有時間和空間的整體性。具體而言，移動通信服務合同中的給付可分為三個層次。其一，繼續性合同的給付可以分為總給付和個別給付，兩者在時間序列上有機結合。如在移動通信服務合同中，用戶每發起一次話音通話，運營商即對該個別服務進行給付，這樣的單個給付并不依存于其他的個別給付。如用戶于2020年12月10日發起的某次通話履行完畢，與用戶在2020年11月10日的某次通話給付的結果并不互相影響。其二，繼續性合同的給付具有無限延續性，如德國學者Gschnitzer指出，繼續性債務關系具有不可消耗性，其權利義務是可永續的，隨著時間的流逝在當事人之間源源不斷產生新的系列權利義務。[10]移動通信運營商完成移動通信服務，需要標識網絡設備的地理位置，實現網絡尋址，達到通信功能。移動通信號碼(mobile subscriber international ISDN/PSTN, MSISDN)是在移動通信網絡內尋呼用戶手機的號碼，移動號碼在通信網絡中具有標識用戶、短信尋址、路由查詢、引導業務路由指向等地址尋址功能。現代社會無論是工業生產還是社會交往，都已經無法離開移動通信服務。世界范圍內，普遍服務的理念原則影響了整個行業制度的歷史發展，其強調可獲得性、可接入性、可承擔性，強調全體公民有權獲得享受此種服務。對用戶而言，號碼是與用戶利益結合的身份識別與外界聯系媒介。理論上此類標識用戶的號碼可以跟隨用戶一生，號碼也承載了用戶部分的人格利益與非財產性利益。如有學者認為手機號碼除存在“靚號”和“移動通信服務”兩種利益之外，還單獨存在某種無可替代、難以賠償填補的非財產性利益，用戶以此構建、保持和拓展外部聯系，即通信社交利益。[11]其三，固有的繼續性合同中給付結果完成與合同終止無關，這也是由繼續性合同中反復給付的特點所確定的。實踐中，移動通信服務合同中既有約定合同在固定期限內存續的條款，也有并不約定合同存續期限的情形，但正是時間因素限制了總給付通信服務的范圍，只要用戶不終止合同，移動通信服務理論上就會永續。一時性給付完畢的移動通信服務，如同一時性給付完畢的租賃合同，在現實中不具有期待性。

二、任意解除權的成立

(一)無名合同的法律適用

《民法典》第467條、第646條強調在沒有相應的法律規范可以適用時，通過兩種事物之間的相似性而解決法律適用問題。移動通信服務合同作為電信服務合同中排除有線通信方式的合同，在法律適用上面臨著無名合同類推適用他種有名合同的問題。從移動通信服務合同當事人之間的利益狀態、合同目的、移動通信行業的交易慣例來看，任意解除權參照《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)“分則”的有名合同規則并不適宜。如《民法典》“合同編”分則中，任意解除權存在于租賃合同中未約定租賃期限或租賃期限約定不明的情形、承攬合同的定作人隨時解除合同的情形、保管合同中寄存人隨時領取保管物的情形、委托合同雙方當事人隨時解除合同的情形。在移動通信服務合同中，公平與效率之間存在著特殊的張力。一方面，用戶與服務提供商在市場地位、專業技能、信息獲取上均存在著嚴重的不對稱性，用戶總體處于弱勢地位。當移動通信服務提供商提供格式條款供用戶使用時，合同條款本身是移動通信服務提供商單方意志的體現，移動通信服務提供商以優勢地位將不公平條款強加于弱勢方，可能會損害用戶的利益。這樣的訂立過程沖擊了要約和承諾的鏡像規則，單方形成簡化甚至忽視了雙方在私人自治基礎上的合意，更多展現為一種形式上概括的合意。[12]運營商以告知-同意模式簽訂合同，在違約責任的承擔等方面以不公平條款的方式，得以維持強勢地位。另一方面，移動通信服務合同中雙方權利義務的不對等與移動通信行業的發展歷史也有一定關系。移動通信產業作為高新技術產業，是國民經濟的基礎和先導產業，需要以全局性和長遠性的眼光，綜合考慮產業發展、國家戰略需求、國際競爭環境進行布局。出于移動通信服務的公用事業性，移動通信運營商并不享有此種任意解除權，其僅在用戶提供的證件或資料虛假不實，利用移動通信服務從事違法犯罪、損害社會公共利益等行為，國家有關部門通知要求停止向用戶提供通信服務，用戶自行改變通信服務的性質、用途等，欠費停機后逾期60日未交納費用等情形下，方可解除合同。(1)例如在“中國電信股份有限公司合川分公司訴蔚亞西等電信服務合同糾紛案”中，用戶逾期一個月以上三個月以下未繳納電信服務費的，移動通信服務提供商可終止提供服務或終止協議，法院支持移動通信服務提供商要求解除與用戶簽訂的《合川電信中高端明星機業務辦理協議書》，并要求用戶支付電信服務費2791.3元，補繳手機終端款的訴訟請求。重慶市合川區(市)人民法院(2017)渝0117民初1245號民事判決書。

有學者從移動通信服務合同具體條款規定，如用戶在繳清費用后要求辦理退網，移動通信服務提供商應予以配合，得出用戶在移動通信服務合同中具有任意解除權，理由在于平衡雙方利益關系、基于服務的不可分性賦予用戶反悔的權利、自由轉網促進競爭以及用戶任意解除不會帶來過高成本等四個方面。[13]但這并非移動通信服務合同中用戶的任意解除權的正當性基礎。前文已經論述，移動通信服務合同是固有的繼續性合同，時間因素決定了總給付的范圍。我國《電信服務規范》第11條正是因為移動通信服務合同屬于固有的繼續性合同，具有無限延續性及不可耗損性的特征，才必須對其在時間上進行限制，只要移動通信服務合同有效成立，就賦予用戶任意解除權，防止給付持續狀態對用戶產生弊害，如危害用戶的自由選擇權，導致給付與對待給付失衡等問題。《民法典》第467條法律僅指狹義上的法律，而排除了作為行政法規的《中華人民共和國電信條例》中關于合同的規范適用。對此，應考慮《民法典》合同權利義務終止的相關規定，將《電信服務規范》第11條作為部門規章歸入《民法典》第563條第1款第5項法律規定的其他情形，作為合同法定解除的一種特別情形。

(二)用戶任意解除權的類型

任意解除權通常是基于法政策上的特殊考量或合同的特殊目的，賦予一方當事人無須一定條件而得徑直解除合同的權利，《合同法》中涉及任意解除的相關規范大致可以分為三類。法政策的立場選擇也會對任意解除權的設置產生影響，如基于對弱勢群體的利益保護考量，對勞動者與消費者賦予了任意解除權。根據《電信服務規范》第11條，只要用戶與移動通信運營商之間的合同有效成立，用戶就享有任意解除權，不同于移動通信運營商因用戶根本違約而獲得的解除權。從移動通信服務合同中是否約定合同的終止期限，可將用戶的任意解除權分為無固定期限的任意解除和有固定期限的任意解除。大部分情形下，實踐中的移動通信服務合同并無固定期限消滅的條款約定，用戶可在合同的履行過程中自行決定給付的范圍和內容。此時移動通信服務合同作為固有的繼續性合同，當不存在固定期限的合同約定時，用戶享有任意解除權以對抗合同的永續性產生的束縛并無爭議。

1.商主體的任意解除權

需要進一步明晰的是任意解除權的主體是否僅包括消費者用戶。實踐中涉及商主體的任意解除權的爭議案件并不少見。如“中國電信股份有限公司德州分公司訴齊河美東農業科技有限公司電信服務合同糾紛案”(2)山東省德州市經濟開發區人民法院(2017)魯1491民初61號民事判決書。，雙方簽訂《集團客戶信用擔保通信業務使用協議》，協議第2.4條約定運營商為齊河美東農業科技單位的職工提供手機終端和通信服務，齊河美東農業科技承諾作為通信付費人，在網期限不少于24個月，并且約定不退網，不終止協議。又如“中國移動通信集團江蘇有限公司泰州分公司與泰州睿博信息科技有限公司、浦紅玉電信服務合同糾紛案”(3)江蘇省泰州市海陵區人民法院(2015)泰海民初字第2440號民事判決書。，雙方簽訂了政企專網電話業務服務協議，協議第2條第5項約定若被告睿博公司在協議期內單方提出終止協議，須無條件向原告移動公司賠償違約金10 000元，并補齊協議期內通話優惠費用。筆者認為任意解除權的主體不應限于消費者用戶，應包括商事用戶。如在上文“中國移動通信集團江蘇有限公司泰州分公司與泰州睿博信息科技有限公司、浦紅玉電信服務合同糾紛案”中，對于商事用戶，移動通信服務提供商在政企轉網電話業務的投入更大，與普通消費者用戶的大規模標準化服務略有差異。如移動通信服務提供商需要為被告睿博公司接入光纜、光纖配線架及附屬設備、客戶端交換機設備、多媒體機架及附屬設施和施工費等必要成本。但是，僅認為任意解除權的主體是消費者用戶的話，攜號轉網等用戶任意解除權的價值取向將被規避，無法實現。對于當事人之間由于解除合同可能導致的利益失衡問題，無須在任意解除權成立上進行限制。因此，不論是消費者用戶還是商主體的用戶，只要移動通信服務合同有效成立，就享有任意解除權。

2.鎖定條款情形的任意解除權

在有固定期限的繼續性合同中，基于合同消滅的明確性，繼續性合同持續履行的弊害被降低了，基于合同嚴守原則和交易穩定性的考慮，通常不會賦予有固定期限的繼續性合同當事人以任意解除權。對于有固定期限的合同能否排除任意解除權，存在爭議。有學者認為任意解除權是基于保護當事人利益的出發點，以特約形式拋棄原則上應當允許，[14]也有學者認為宜根據個案情形來確定拋棄任意解除權的效力，只要個案中不損害相對人的合法權益可為有效，[5]291-296還有學者認為考慮到解除權作為形成權的性質，如果附條件將會對相對人產生不利，因此不應附有條件[15]667。我國臺灣學者一般認為解除權可以附條件和附期間，[16]除非有損于相對人的利益。前述的問題也存在于移動通信服務合同中。移動通信服務提供商通常與用戶約定，協議期間用戶承諾不更改為低端套餐并不得退網，不得享受其他優惠政策，否則移動通信運營商可單方終止協議，同時追究用戶違約責任。(4)“中國電信股份有限公司棗莊市中分公司與盧興浩電信服務合同糾紛案”，山東省棗莊市市中區人民法院(2015)市中商初字第159號民事判決書。在一些特殊號碼如“吉祥號碼”或稱“靚號”上，移動通信服務提供商通常對這些號碼采取限定套餐、設定最低消費等要求，以長期保底條款要求用戶不得提前退出合同關系。類似的案件還有“丁曉平與中國聯合網絡通信有限公司裕民縣分公司電信服務合同糾紛案”(5)新疆維吾爾自治區伊犁哈薩克自治州塔城地區中級人民法院(2014)塔民一終字第271號民事判決書。、“刁華強、中國電信股份有限公司深圳分公司電信服務合同糾紛案”(6)廣東省高級人民法院(2017)粵民申7310號民事裁定書。、“義烏市掌中數碼產品有限公司訴唐淑東電信服務合同糾紛案”(7)浙江省義烏市人民法院(2016)浙0782民初1129號民事判決書。、“蔡偉忠訴中國移動通信集團上海有限公司電信服務合同糾紛案”(8)上海市高級人民法院(2017)滬民申419號民事裁定書。、“李倩、中國聯合網絡通信有限公司邢臺市分公司電信服務合同糾紛案”(9)河北省高級人民法院(2018)冀民申2492號民事裁定書。等。上述案件中，法院均認為合同系雙方當事人的真實意思表示，限制解除條款不存在免除運營商責任、加重對方責任、排除對方主要權利的內容，不違反國家法律、行政法規的強制性規定，合法有效，雙方應按約履行，用戶提前解除合同應對移動通信服務提供商承擔違約責任。

筆者認為存在鎖定條款的移動通信服務合同中，只要合同有效成立，用戶也享有任意解除權。這也是工信部信管[2019]242號文件第9條，保障用戶自由選擇權、嚴禁限制老用戶選擇新套餐的價值取向。此時，任意解除權并非基于移動通信服務合同的固有繼續性而產生，而是出于特別的法政策考量。

其一，移動通信服務合同中的用戶任意解除權并非基于當事人之間的信賴基礎喪失。涉及繼續性合同時，通常的觀點是當事人的信賴關系是合同的實質性要素，信賴基礎喪失時不得要求當事人繼續嚴守合同，如《民法典》第933條之規定。有學者指出，只要繼續性合同中沒有限定合同的期限，難以期望當事人繼續維持結合關系時，就應當承認當事人的解約自由。[15]89如學者普遍認為委托合同中的任意解除權源自繼續性合同中當事人之間的信賴關系，當此種信賴關系喪失時，難以苛求當事人的繼續履行。[17]

其二，移動通信服務合同并非基于合同的特殊目的考慮，去賦予當事人在存在固定期限條款下的任意解除權，如某些服務合同中賦予一方當事人享有任意解除權。學者周江洪對服務的特征進行了總結，認為服務接受方本身的特性影響服務的給付，服務接受方對服務的實現需要進行協作，強調服務提供人的親自履行等特殊性。[18]從現行的學界研究來看，學者普遍贊同服務合同在合同解除的構成要件與法律效果，尤其是服務接受方的隨時解約問題上具有不同于普通買賣合同的特殊性。有學者認為，在服務合同的解除上，除了適用《民法典》第562條與第563條的解除規則外，還可以基于服務提供人與服務受領人之間的信賴關系對于服務質量的影響，建立隨時解除的制度。同時，除不可歸責于當事人的情形，隨時解除后應對另一方進行損害賠償。如學者劉訓峰通過對歐洲《共同參考框架草案》和日本《改正方針》等比較研究后，認為服務合同任意解除權不同于《合同法》“總則”中規定的因違約而產生的法定解除權，有必要在服務合同一般規定的立法中規定客戶一方的任意解除權，不規定服務提供人的任意解除權，除非服務合同系屬無償。[7]198DCFR第IV.C.-2:111條(client’s right to terminate)用戶終止權條款認為，用戶可以隨時通知服務提供人解除合同關系。若該解除存在正當事由，則用戶無須賠償；若該解除缺乏正當事由，則用戶應對服務提供人進行損害賠償。其中正當理由包括合同條款明確約定、第Ⅲ-1：109條規定的合理期間內通知變更或解除合同。DCFR起草意見指出，賦予用戶不同于法定解除權或是約定解除權的任意解除權，基本的考量在于此種解除不是普通意義上的救濟措施，在用戶解除合同并承擔賠償責任的情況下，是對用戶不需要給付的事實承認，使用戶無須接受不需要的服務優先于服務提供人的履行利益。[19]日本《改正方針》第3.2.8.10條承認服務受領人隨時解除合同的權利。此時，服務提供人可以請求因為合同解除而引起的損害賠償，在結果債務中獲得扣除免于支出費用的約定報酬，或者是在按比例支付報酬的服務合同中按履行比例支付報酬等。[20]該提案規定了服務受領人任意解除權的構成要件和法律效果，單方面剝奪了服務提供人對合同履行的合理期待，需要以損害賠償加以調節。

其三，作為公用事業，移動通信服務合同中的任意解除權是基于法政策的特別考量，這正是移動通信服務合同中僅賦予用戶任意解除權的原因所在。世界范圍內，大部分國家已經實行了攜號轉網的政策。我國在2019年底前已實現所有手機用戶自由攜號轉網。攜號轉網實際構成用戶對移動通信服務合同的任意解除權，用戶可以隨時提出終止合同，選擇不同的移動通信服務提供商成立新的移動通信服務合同關系。我國大陸地區移動通信基礎運營商通常與用戶合同約定，用戶可以在繳清通信費用和違約金(如有)后辦理退網手續，終止通信服務。同樣，虛擬運營商與用戶之間的入網協議中也通常約定，用戶可以持登記的有效證件到其營業網點要求終止提供服務，除另有約定外，虛擬運營商不得拒絕用戶銷戶。學者普遍贊同，攜號轉網能夠促進移動通信市場中的多元化競爭，促使移動通信服務提供商采取提高服務水平、通信網絡質量等方式，平衡不同服務提供商之間的利潤與市場份額，從而為用戶增加福利，帶來優惠政策和更低的資費水平。[21]從移動通信服務質量上來看，在外部性上，用戶數量的不斷增加一方面可帶來規模效應，降低用戶通信的平均成本，產生正外部性效果，而另一方面在通信網絡容量有限的情況下，使用擁堵也會降低移動通信的質量，導致負外部性效果的出現。移動通信行業具有規模經濟、范圍經濟、外部性與自然壟斷的特點，網絡覆蓋與用戶數量的規模效應對運營效率具有提升作用。用戶任意解除合同對于移動通信服務提供商的成本耗費不高，攜號轉網對于整個移動通信市場的成本是可以接受的。

其四，“長期保底”、“長期在網”等“合約期”條款將用戶鎖定在現有的移動通信服務提供商的合同條款中，違背了《電信服務規范》第11條的價值取向。鎖定條款減弱了用戶學習的效果，增大了消費者錯誤的成本，因為即使是從經驗中學習的消費者也不能從他們新發現的知識中獲益，并切換到另一個運營商的計劃或預付計劃。[22]移動通信服務提供商在免費提供手機的基礎上，實行對用戶的長期合同鎖定，并要求用戶在提前退出時支付提前終止費用(ETF)。這種提前終止費用也可以解釋為市場對消費者的不完全理性的回應。用戶如果作為消費者可能低估了鎖定成本，難以估計移動通信服務商通過鎖定條款的獲益情況。長期的鎖定將用戶的手機與移動通信業務捆綁在一起，鎖定期間來自用戶的長期收益流使得移動通信服務提供商能夠提供免費或補貼的手機，不完全理性的用戶難以意識到此點。這樣的行為從長遠看損害了用戶的合法權益，不利于合同目的的達成和移動通信服務質量的提高，損害移動通信產業的競爭，這顯然與用戶任意解除權的特別法政策價值取向相悖。

綜上所述，基于法政策的特別考量，有鎖定條款的移動通信服務合同中，只要合同有效成立，用戶也應享有任意解除權。在移動通信服務合同中，用戶的任意解除權并非來自信賴基礎喪失，而是為了對處于信息與經濟雙重弱勢的用戶進行傾斜保護，避免給付的持續導致對用戶不公平的結果出現，通過任意解除權來平衡合同當事人之間的利益，促進整個行業的健康發展。

三、用戶任意解除權的行使方式

(一)預告解除的適用

《民法典》第563條第2款新增了“以持續履行的債務為內容的不定期合同，當事人可以隨時解除合同，但是應當在合理期限之前通知對方”的預告解除條款。結合《民法典》第565條，筆者認為在移動通信服務合同中，用戶行使任意解除權是否需要在合理期限之前通知對方，需要區分考慮商主體還是消費者行使任意解除權、合同條款中是否約定鎖定條款等情形，分別進行處理。

當移動通信服務合同的用戶作為商主體行使任意解除權時，為了避免商主體濫用任意解除權，導致運營商因合同解除損失擴大化，此時必須在合理期限之前通知運營商，只有在預告期滿后通知才生效，從而解除合同。有償的繼續性合同解除一般為預告解除，如在“中國聯合網絡通信有限公司廈門市分公司與廈門市鑫南閩鋁業有限公司電信服務合同糾紛案”(10)福建省廈門市湖里區人民法院(2015)湖民初字第1460號民事判決書。中，雙方約定若用戶公司在服務期內欲提前解除合同，應當提前30日書面通知，此項約定應為合理。

當移動通信服務用戶簽訂了鎖定條款時，此時用戶作為非商主體行使任意解除權，無須在合理期間內預告解除。一方面，前文已經論述，合同中的信賴關系要求雙方在合同繼續存續期間的履行中，不斷再交涉再協商，逐步達成合意以確定合同的內容，從而實現合同目的。這種信賴關系在繼續性合同中至關重要，如果雙方的信任受到破壞，履行合同的基礎就會動搖瓦解，當事人之間長期持續盡力維持合同就會變得難以期待和預計。但對于鎖定條款，用戶的任意解除權并非來自信賴關系破裂，而是法政策的特別考量。另一方面，用戶行使任意解除權對運營商所帶來的成本可忽略不計。運營商每天為數量巨大的用戶提供服務，在日常生活工作中用戶使用移動通信服務，每天發生上億次移動呼叫和移動互聯網的接入。移動通信行業具有規模經濟的特征，隨著用戶數量的增加，運營商的平均成本在一定的網絡基礎設備條件下不斷下降，尤其是在移動通信技術不斷跨越提升時，運營商的邊際成本降低，規模效應明顯。

(二)運營商無解除異議

根據《民法典》第565條解除權的行使規則，用戶行使任意解除權時需向移動通信服務提供商發出通知，當用戶解除合同的意思表示到達移動通信服務提供商時，合同解除。工信部信管[2019]242號文件指出，攜號轉入用戶應視同為新入網用戶，確保攜號轉入用戶在同等條件下享有同等權利，不得干擾用戶自由選擇。《民法典》對解除通知的具體形式未做規定，合同解除的意思表示發出是不要式行為，但在移動通信服務合同中，用戶發出解除合同，進行攜號轉網的意思表示形式應當符合工信部要求的特殊形式。移動通信服務提供商不得設置流程增加用戶離網的難度。《民法典》第565條規定，合同自通知到達對方時解除，移動通信服務提供商對合同解除存在異議的，須向人民法院或仲裁機構確認解除合同的效力。然而因為移動通信服務合同中任意解除權的成立僅需合同有效成立，故而排除了運營商行使解除異議的空間，僅涉及用戶是否承擔違約責任的問題。

四、行使任意解除權的法律后果

(一)解除效果無溯及力的例外

《民法典》第566條對解除的效果僅做原則性規定，在司法解釋和司法政策中留下了解釋的空間。學者普遍認同，繼續性合同的解除向將來發生效力，過去的法律關系不受影響，類似于《德國民法典》第313條、第314條中的處理。那么在繼續性合同解除后是否存在部分溯及既往的情形呢？法國有學者認為繼續性合同中也存在部分溯及既往的情形，即合同的給付具有整體不可分的利益，合同效力就溯及既往，如果合同的利益實現具有階段性，則合同效力部分溯及既往。[23]同樣，我國學者張紅也提出，在繼續性供給合同中并不一律不賦予溯及力，如某一批次交付的標的物影響到整體合同的信賴基礎，解除的效力應溯及既往。[24]《合同法》第166條對于分批交付的標的物，若該批標的物與其他批次的標的物存在牽連關系，可進行溯及既往的解除正是此種思想的體現。筆者贊同上述質疑觀點，著眼點在于是否解除的效力溯及既往會造成給付與對待給付之間失衡的現象。在移動通信服務合同中如何理解《民法典》第566條“根據履行情況和合同性質，當事人可以請求恢復原狀”的規定，即是在移動通信服務合同中具體判斷用戶行使任意解除權是否會產生返還清算的效力，需要具體結合移動通信服務合同的給付進行判斷。

首先需要判斷的是移動通信服務合同中的個別給付與總給付之間，是否因為整體的合同目的存在牽連關系，即判斷合同總體的對價均衡性和給付是否可分。據此，本文在存在固定期限的移動通信服務合同中假設兩種情形進行分析。通常情形中，移動通信服務合同的個別給付與整體給付不存在牽連關系，個別給付具有充分性。例如，假設某用戶與移動通信運營商以普通套餐價格簽訂附加固定期限的移動通信服務合同，合同自2018年1月1日成立并開始履行。那么若2019年1月1日用戶行使任意解除權，進行手機銷戶，此時解除合同的效力僅向未來發生，不涉及已經履行的2018年度的給付內容。此時解除的效力原則上不溯及既往具有合理性。例外情形下，移動通信服務合同也可以存在個別給付與整體合同目的之間相互牽連。例如，假設用戶與移動通信運營商簽訂附帶合約機條款或是吉祥號碼條款的移動通信服務合同，其中約定獲得合約手機時用戶需以高于或低于市場價的通信套餐在網2年，當合同履行1年后，用戶行使任意解除權解除合同，此時合同解除僅向未來發生，可能導致對價不均衡的問題。在我國的合同法理論中，關于解除的效果，長期存在著兩種主流學說之間的爭議：一是直接效果說，即認為合同關系因解除而溯及既往消滅；[25]300二是折中說，即認為解除僅帶來尚未履行的合同關系消滅，已經履行的合同關系轉化為新的返還債務[15]671。間接效果說在我國支持者較少。持直接效果說的學者認為，違約責任與原合同關系具有同一性，不影響合同解除后違約責任的客觀存在。[26]按照直接效果說，當合同解除時，當事人之間的合意瓦解，在此之上的債務關系便不復存在。在合同解除后，恢復原狀的性質為原物返還請求權，解除權人可主張所有物返還請求權。若無法返還時，解除權人可主張不當得利返還請求權。[5]262折中說和清算關系說將當事人之間關于合同終止時的提前安排也納入債的關系中，故解除后的返還義務保持了原給付義務的同一性，同樣受到之前規則的調整。不同的是，折中說認為已履行的債務轉化為債權請求權以恢復原狀。若是給付物的回復，則需通過交付或登記才發生效力，而非自動回復。對此，當事人可以主張蘋果手機原物不當得利返還或是新的返還債務。

其次，區分事實上的無法恢復原狀與價值形態上的恢復原狀。筆者反對以清算說觀點解釋此處解除的溯及力問題。移動通信給付的內容是經過由基站子系統和移動交換子系統等設備組成移動通信網所提供的話音、數據、多媒體通信等業務，這些業務本質都是信息的傳遞。對于信息的傳遞，事實上的恢復原狀具有不可期待性。按照清算說的觀點，原合同關系擬制轉換為新的債務關系，債之關系人從原給付義務中解脫，但仍在原合同構建下進行清算，給付人享有請求轉移登記的權利，附隨義務繼續存在。[25]683此時未履行的給付消滅，已經履行的給付則轉換為未履行的債務進行清算。而在移動通信服務合同中，移動通信服務具有時間和空間的整體性，已經履行的個別給付并不影響其他的個別給付，如運營商2020年10月的通信服務已經隨著用戶當月費用的結清而單個給付完畢，從合同性質看，移動通信服務合同作為固有的繼續性合同，移動通信服務合同目的的實現必須在時間延伸中達成，并且固有的繼續性合同中給付結果完成與合同終止無關。故在移動通信服務合同并未終止的前提下，已經履行的部分給付事實上已經履行完畢，再將其擬制為未履行義務，并不妥當。

綜上所述，在存在鎖定條款的移動通信服務合同中，考慮任意解除權人行使任意解除權后的效力，原則上不溯及既往，但是當合同的個別給付與合同整體目的存在牽連性，不溯及既往將導致給付與對待給付的不均衡時，此時移動通信服務合同解除的效力應相應部分溯及既往，發生原物返還請求權、不當得利請求權或新的返還債務。

(二)損害賠償的范圍

繼續性合同意味著合同給付需要持續盡力，在諸如合同確定性的強弱、讓與性的強弱、解除權產生的原因、合同消滅是否溯及既往和是否以個體給付和整體給付對違反合同情況區別處理等方面存在顯著差異。[5]21-22移動通信服務合同作為固有的繼續性合同的同時，移動通信又具有公用事業屬性，因此在用戶任意解除權的損害賠償上存在特殊性。其一，由于移動通信服務合同是固有的繼續性合同，其在履行時合同的總給付范圍可能并不確定，導致確定解除合同后的損害賠償的范圍存在一定難度。其二，不存在鎖定期限的移動通信服務合同中，用戶任意解除合同并非違約，不具有可歸責性，也就不存在違約損害賠償。其三，對于存在固定期限條款的移動通信服務合同的損害賠償問題，移動通信領域并無專門法規，而《民法典》第584條損害賠償建立在可歸責基礎之上，無法直接適用于任意解除場合。《民法典》第566條“根據履行情況和合同性質，當事人有權要求賠償損失”的規定，依據《民法典》第467條、第646條參照適用委托合同等任意解除的損害賠償規則，也同樣是建立在可歸責于當事人之上。供用電合同作為《民法典》繼續性合同的模型，并未涉及任意解除的損害賠償問題。

有學者主張將有償的繼續性合同任意解除的損害賠償建立在“合法違約”上，將解除行為視為除去其中所蘊含的法律價值等評價后，仍然是一種違約行為，因此任意解除權人需要賠償對方當事人因解除合同而遭受的損害，即履行利益。[27]對此，筆者并不贊同，作為公用事業，移動通信服務合同中的任意解除并非出于信賴基礎喪失導致合同目的無法實現，而是基于法政策的特別考量。此種觀點并未指出在當事人享有任意解除權，不存在可歸責性時損害賠償的合理性和正當性來源。

筆者認為，在任意解除權人不存在權利濫用的場合，行使任意解除權解除移動通信服務合同后，運營商尋求損害賠償的正當性基礎源自對實質公平的追求，源自給付與對待給付的均衡，即《民法典》第6條的公平原則。這其實是在有鎖定條款等固定期限的條件下，在解除合同后，若解除效力相應部分溯及既往發生原物返還請求權或新的返還債務時，仍然不能填補對另一方當事人造成的損害，基于《民法典》第6條的公平原則對另一方當事人進行補償，而不是建立在可歸責基礎上的違約損害賠償。對此，需要考慮移動通信服務合同解除后的給付與對待給付的均衡，針對不同的案型確定不同的損害賠償范圍。

由此，重新審視對現有的任意解除權造成的損害進行賠償的三種可能意見，即第一種意見認為無須賠償，第二種可能的意見認為需賠償移動通信服務提供商的信賴利益(11)如《瑞士債務法》第109條認為契約解除雖得請求損害賠償，但僅能請求信賴利益賠償。或是直接損失，第三種可能的意見認為需要賠償移動通信服務提供商的履行利益，當用戶濫用任意解除權時，在惡意進行合同解除的場合，基于可歸責性適用《民法典》第584條進行履行利益賠償，并無疑義。

第一，對于個別給付與合同總目的不存在牽連關系的情形，如普通消費者在沒有鎖定條款的情形下行使任意解除權，不構成違約，也無須進行損害賠償。基于誠實信用原則，消費者應在付清原有合同關系中已經產生的移動通信服務費用后方可解除合同。此時用戶僅需在銷戶前結清所有費用。當消費者用戶解除合同，終止移動通信服務合同時，通信服務提供商展開業務面對的是廣大的消費者，其節省的服務很容易轉移用于其他的消費者身上以避免損失，[28]因此通信服務提供商不得尋求損害賠償。這是因為當個別給付與合同總目的沒有牽連性時，解除合同的效力并不溯及既往，給付與對待給付呈現均衡狀態。前述理由也適用于對于不存在鎖定條款，需要預告以進行任意解除的商主體。

第二，對于個別給付與合同總目的存在牽連關系的情形，如鎖定條款情形下的任意解除，以具體案例進行分析。例如，在“中國移動通信集團江蘇有限公司泰州分公司與泰州睿博信息科技有限公司、浦紅玉電信服務合同糾紛案”(12)江蘇省泰州市海陵區人民法院(2015)泰海民初字第2440號民事判決書。中，雙方簽訂了政企專網電話業務服務協議，協議第2條第5項約定若被告睿博公司在協議期內單方提出終止協議，須無條件向原告移動公司賠償違約金10 000元，并補齊協議期內通話優惠費用。本案中，移動通信服務提供商為被告睿博公司接入光纜、光纖配線架及附屬設備、客戶端交換機設備、多媒體機架及附屬設施和施工費等必要成本，在合同被提前解除的情形下，此時必要成本或稱“實際損失”實際上是合同解除效力溯及既往后，用戶對運營商的新返還債務。需要強調的是，由于移動通信服務合同是固有的繼續性合同，其在履行時合同的總給付范圍可能并不確定，鎖定條款實際上是約定了用戶未來的每月最低消費，并不完全等同于履行利益，例如用戶有可能每月消費超出套餐，此時以合同約定的固定期限內用戶總給付進行解除補償，是較為合理的。如在“中國聯合網絡通信有限公司蘇州市分公司訴蘇州江賀丈母娘餐飲有限公司電信服務合同糾紛案”(13)蘇州市虎丘區人民法院(2014)虎商初字第0395號民事判決書。中，雙方簽訂的《集團客團3G后付費用戶無預存優惠購機單位擔保/單位入網合同》中約定，如果發生用戶提前離網或機卡分離的情況，則用戶構成違約并需要賠償移動通信服務提供商終端補貼款(即簽約時的手機終端價值)等損失。同樣的案例還有“中國聯合網絡通信有限公司諸城市分公司訴宋一帆電信服務合同糾紛案”(14)山東省諸城市人民法院(2017)魯0782民初1471號民事判決書。、“徐惠俊與中國聯合網絡通信有限公司九江市分公司電信服務合同糾紛案”(15)江西省九江市中級人民法院(2017)贛04民終1992號民事判決書。、“中國電信股份有限公司錦州分公司訴劉某某電信服務合同糾紛案”(16)遼寧省黑山縣人民法院(2016)遼0726民初2256號民事判決書。、“中國聯合網絡通信有限公司諸城市分公司訴中國大地財產保險股份有限公司諸城支公司電信服務合同糾紛案”(17)山東省諸城市人民法院(2017)魯0782民初6287號民事判決書。等。上述案例中，均應認為雙方簽訂的合同條款真實有效，合同應被適當履行，故應以合同約定的用戶總給付為限，要求用戶承擔損害賠償責任。此時對于運營商要求用戶支付違約金、提前終止費、現金返還補貼款等做法，均違背了該原則。如懲罰性違約金不應獲得法院的支持，并且基于解除效力溯及既往而導致給付不均衡的提前終止費也不應獲得法院支持。

綜上所述，用戶在行使任意解除權時，唯有在濫用的情形下方可被視為違約。為了保障繼續性合同的給付結果，合同當事人在履行時應當相互協作，以及平衡當事人之間的利益，用戶不得濫用任意解除權，在移動通信服務合同已經約定了存續期限的條款情形下，考慮合同解除的難易程度、鎖定條款約定的時間長短，應對運營商承擔損害賠償。

五、結 論

第一，在移動通信服務合同中，用戶任意解除權存在兩種正當性基礎。一種是在無固定期限的移動通信服務合同中，賦予用戶擺脫固有的繼續性合同的永久延伸;另一種是在有固定期限的移動通信服務合同中，出于促進移動通信行業的健康發展和移動通信服務質量的提升，維護用戶權益的特別政策考量。當任意解除權是出于法政策特別考量而設立時，唯有將該政策考量的因素和價值取向放在首位，考慮雙方的不對稱性結構與格式合同交易現狀，方可使用戶的任意解除權能真正地發揮實效。傳統觀點認為在繼續性合同中隨著時間延伸會產生新的給付義務，當事人之間需要持續協作，故信賴關系成為合同的實質性要素。這種信賴關系在繼續性合同中至關重要，如果雙方的信任受到破壞，履行合同的基礎就會動搖乃至瓦解，當事人之間長期持續維持合同就會變得難以期待和預計。但移動通信服務中的具體分析已經表明，雙方當事人之間的信賴基礎并非金科玉律，不同的合同履行環境中信賴關系并非合同實質性要素。隨著科學技術與社會經濟的發展，不特定群體的大規模交易中，當事人之間的人身信賴關系將逐漸被非主觀性的抽象信賴因素所取代。

第二，在移動通信服務合同的任意解除權的構成要件上，應將《電信服務規范》第11條規范內容作為《民法典》第563條第1款第5項之延伸。不論是消費者用戶還是商主體，只要移動通信服務合同有效成立，就享有任意解除權，區別在于商主體任意解除移動通信服務合同時需要預告解除。

第三，在繼續性合同任意解除效力上，原則上解除的效力并不溯及既往，但是當解除僅向未來發生會導致已經履行的合同出現給付與對待給付不均衡的例外情形時，解除部分溯及既往。存在鎖定條款時，用戶行使任意解除權并不具備可歸責性，也不應構成違約，而是基于公平原則進行補償。在損害賠償范圍上，根據不同的交易環境采用不同的規則解釋。當移動通信服務合同中個別給付與合同總目的不存在牽連性時，并無損害賠償存在的空間。當移動通信服務合同中個別給付與合同總目的存在牽連性時，損害賠償的范圍并非等同于履行利益，而是以給付與對待給付的均衡回復為限。