行政處罰證據的舉證責任分配和證明標準

王瑞金

(泰安市市場監督管理局產品質量安全監督管理科，山東 泰安 271000)

如何看待和處理職業打假人，一直是一個公說公有理、婆說婆有理的話題。近期，筆者看到兩篇內容和職業打假人有關的文章，其中一篇來源于北京市第一中級人民法院行政判決書，另一篇來源于食藥法苑(微信公眾號)。通過比較這兩篇文章，結合這幾年辦理行政處罰案件的經驗，筆者梳理了行政處罰證據的舉證責任和證明標準。

1 比較視角下看兩篇文章的異同

1.1 北京判例

文章一的主要內容是某中級人民法院的終審行政判決書和裁判要旨，是一起由于北京市某區食品藥品監督管理局(以下簡稱某區食藥監局)行政處罰而引發的二審終審案件。

2017年某區食藥監局接投訴人馮某的舉報，稱其在北京某商店(以下稱該商店)購買了一袋超過保質期的某品牌瓜子。該食藥監局根據舉報予以立案并進行了現場檢查，發現該商店貨架上擺放有該品牌瓜子，但沒有被投訴的涉案生產日期批次的該品牌瓜子，且貨架上的其他同類商品均未超過保質期。店主稱照片上的該袋某品牌瓜子不是其店里經營的。車某稱商店內有監控，但十天就覆蓋，當天已經超過十天無法調取監控視頻。在2017年6月17日現場檢查時，距離投訴人6月12日購買某品牌瓜子時間還未超過十天，該局工作人員詢問為何當時沒有調取監控，車某回答因重視不夠。(疑惑之一:辦案人員是否有義務主動提取該視頻？此時的取證或舉證責任由誰承擔？)

一、二審法院確認了該局根據留存的購物小票和過期食品的照片，認定實投訴人購買的食品即某品牌瓜子系超過保質期的食品，并且該食品系從該商店處購買的事實(疑惑之二：一張小票、一個實物、無貨架取存貨證據、無完整購買過程記錄、能夠證實嗎？行政處罰證據的證明標準是什么？)。在該局調查過程中，第一次到該商店處現場檢查之時即明確告知其應提供證據，在該商店未能及時提供監控錄像，而僅提交了2017年4月5日之后的進貨臺賬，不能對投訴人的視頻、購物小票和食品照片等證據予以反駁的情況下，該商店應承擔舉證不能的后果。(疑惑之三：行政處罰的責任應該如何分配呢？誰應該承擔舉證不能的責任呢？)

法院認為，在該局行使了充分的釋明權，要求該商店提供相應證據，而該商店未能提供充分有效的證據對投訴事項予以反駁的情況下，該局根據投訴人提供的銷售小票、過期食品照片、視頻資料以及現場檢查筆錄、對車某、投訴人的詢問筆錄等證據，認定該商店存在銷售過期食品的行為并作出被訴處罰決定，其認定事實清楚、證據確鑿。(疑惑之四：行政處罰作為與刑罰一樣的公法懲處措施，行政相對人是否如犯罪嫌疑人一樣，享有“不能自證其罪(錯)”的權利呢？)

該商店上訴稱的理由之一是從“視頻資料”及投訴人在某區食藥監局的詢問筆錄上看，這是一起有預謀的“栽贓陷害”案件，請求二審法院支持該商店的上訴請求。從文章引用的裁判文書上看，行政執法部門和一、二審法院均未對此理由予以質證或反駁[1]。

1.2 蕭山處置

文章二是微信公號援引錢江晚報的報導，主要內容是2018年9月份，投訴人田某三人稱在蕭山區某大型超市購買的已過期火腿腸且每個人都提出1000元的賠償要求。但超市方堅持認為自己沒有銷售過期食品。

市場監管執法人員接到投訴后，第一時間趕到超市，沒有在貨架上發現過期火腿腸，同時查詢該超市商品臺賬，也沒有查到投訴舉報所涉商品的銷售記錄。

通過多方調查，執法人員發現近兩年來，上述三個舉報人曾用多個化名在杭州市境內通過12315投訴舉報達50多起，且存在多次投訴舉報，索賠得手后隨即撤回或放棄投訴舉報的行為。市場監管部門認為這種栽贓陷害、敲詐勒索的行為已經涉嫌犯罪，將案件移交公安機關，面對大量證據線索，警方經過初步調查確認有犯罪事實發生，決定立案偵查，在證據確鑿的情況下，對上述三名嫌疑人采取了刑事拘留的強制措施[2]。

將兩篇文章放在一起，可以清楚地看到不同的處理過程產生的截然相異的結果。我把這兩篇文章放在一起，并不是要用第二篇文章的處理結果來質疑第一篇文章中的行政機關和一、二審法院的裁判結果，一來因為我不是案件的當事人，也沒有見過原始的案卷卷宗，無法確定兩個案件事實有何不同；二來因為對于行政處罰證據的分配原則、證據的證明力標準在法律、法規中的規定不甚詳細，實務上和理論上都存在較大的爭議，怎么處理，執法人員、審判人員有自己的立場和自由裁量權。我瀏覽這兩篇文章之后，有些感受，想找些理論、理由來解釋這個不同結果的產生并試圖結合自己近幾年從事行政執法案件處理的經驗，提出一些關于行政處罰證據方面的想法。

2 行政處罰證據理論研究、立法和實務

《行政處罰法》的制定在《行政訴訟法》之后，對完善我國行政法律建設是非常重要的。但是，相關行政處罰證據的概念、證據的運用在《行政處罰法》中的規定相比《行政訴訟法》都少，因此，在行政處罰的運行中，證據規則必然的要參照《行政訴訟法》的規定。

2.1 行政處罰的定義

國內法學界和實務界對行政處罰的概念有不同的表述。據中國大百科全書解釋，行政處罰是行政制裁的一種形式。行政主體在法律特定的行政管轄權內，對尚未構成犯罪的有一般違法行政的管理相對人(被管理的組織或自然人)，依法所做的一種制裁[3]。按照《<中華人民共和國行政處罰法>釋義》的定義，行政處罰是指國家行政機關依法對違反行政管理法規的行為給予的制裁措施[4]。

釋義同時指出行政處罰是一種嚴厲的行政行為，可以直接限制或剝奪違法行為人的人身權、財產權，因此對行政處罰要規定較為嚴格的限制條件[4]。由此可以看出，行政處罰類似刑罰，都是行為人因違反行政管理法規或刑罰而對國家承擔責任，二者都是公法上的責任[5]。只是違反的法律法規不同或者違法程度或者說社會危害程度不同而已。

2.2 行政處罰的前世今生

一般認為，世界范圍內行政違法肇始于十八世紀的德國，當時由于警察權的擴張，警察機關可以基于職權處理“警察犯”，以維持社會秩序。當時，行政違法又稱“警察不法”或“秩序不法”[5]。通過警察犯的處理，將行政違法和刑事犯罪區分開來并給予不同性質的處罰。

在清末修律之前，行政法雖然在中華法系中具有重要地位，但行政法的落實依靠的是刑罰手段。直到清末，迫于形勢壓力的清政府在修律的過程中，倉促頒布了《結社集會律》《違警律》，其中《結社集會律》中規定了：“輕則解散，重則罰懲”，這大概是我們大地上行政處罰措施的開端。[6]

通過梳理國內外因行政違法而招致行政處罰的開端，和比較行政處罰的定義一樣，主要是為了厘清行政處罰的性質，從以上內容可以看出，行政處罰是從刑罰分離出來的，是公權力的行使，對違法者私權利的剝奪或減損，有著與生俱來的公法性質。

2.3 證據的概念

由于我國沒有統一的證據法，證據的概念在立法界、學術界、實務界都是一個爭而未決的問題，從不同角度出發，就形成了色彩繽紛的定義。

2.3.1 法律對證據的定義

如果說證據有一個法定概念的話，那么在三大訴訟法中，只有1979年制定頒布的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十八條對證據做了說明，該條規定，“可以用于證明案件事實的材料，都是證據。” 2018年《中華人民共和國刑事訴訟法》的修改，除了條款號的改變外，內容并未做任何修改。之后的法律、法規和部門規章未涉及證據的定義，大多對舉證、認證、質證和證明標準等予以了規定。

2.3.2 學術界對證據的定義

《中國大百科全書》的詞條寫到“證據：在司法審判中，據以認定案件情況的事實，又稱證據事實。證據事實的表現形式，如證人證言、物證等，也稱證據，又稱證據來源、證明手段[3]。”百度百科表明“證據是指依照訴訟規則認定案件事實的依據[5]。”有學者將證據定義為“證據是任何一件或一組可知的事實，而不是法律的或倫理的原理，它被看作是在法庭上提出的，旨在法庭的重要階段對于主張的真實性產生肯定和否定的信念，依據這個信念，法庭才能做出判斷。”

有學者主張證據定義的信息說，認為“證據是與待定事實相關，用于證明當事人所主張事實之存在可能性的信息。”

關于證據概念的學說很多，有學者總結了事實說、材料說和信息說[9]；有學者總結了原因說、方法說、結果說、資料說和信息說[10]。在此不能一一列舉，但也能由此看出因為缺乏權威統一的證據法規則，導致學術界的百家爭鳴。

2.4 行政處罰證據

作為證據的一個子類別，行政處罰證據沒有一個較為明確清晰地定義或者說明。

百度百科說“行政處罰證據是指證明行政行為違法案件真實情況的一切事實。證據必須經過查證屬實，才能成為定案依據，在查證之前，只能是證據材料[11]。”有學者認為，“行政處罰證據，是指行政主體用來證明行政相對人違法的案件事實、并據以作出行政處罰決定的材料[12]。”也有學者認為，行政處罰證據是證據的一種，是行政處罰主體在行使行政處罰權基礎上，通過一定的行政處罰程序，對違法者實施的行政處罰所必須依據的，能客觀地、真實地、合法地反映行政相對人違法事實的一切材料[13]。

2.5 行政處罰證據研究綜述

有學者以對行政處罰證據原理進行系統研究為目的出版專著，從行政處罰證據入手研究證據制度，在比較的基礎上整體構建行政處罰證據輪體系。比較了行政處罰證據與行政訴訟證據；討論了行政處罰證據的價值取向；提出了行政處罰證據的基本屬性；論述了“案卷排他原則”和“聽證筆錄”，創造性地提出了“聽證筆錄”應是行政處罰證據形式的一種理念；研究了取證、舉證、質證和認證各項證據制度在行政處罰程序中的特殊問題和應確立的規則[12]。

有學者在歸納了訴訟證據證明標準在英美法系和大陸法系國家的共同點和區別的基礎上，探討了訴訟證據證明標準在我國的現狀。參照訴訟證據的證明標準，對行政處罰證明標準的定義和實踐應用進行了探討。認為在我國行政處罰領域并沒有建立起一套系統完善的行政處罰證明標準，繼而認為我國刑事訴訟法、民事訴訟法和行政訴訟法的證明標準是統一的，即案件事實清楚，證據確實充分，可是這個標準確是籠統的、含糊的。進而提出了我國行政處罰的證明標準應當建立在法律正義的理論基礎之上，并且在實踐中具體、明確，可操作性強。構建我國行政處罰證明標準須堅持效率優先、兼顧公平原則并經得起司法審查。在行政處罰程序中應針對不同的執法階段、不同的違法行為性質而采取不同的證明標準，以使行政處罰程序最大可能地實現國家行政管理目標[14]。

有學者認為，行政處罰是行政執法權的核心,而證據又是行政處罰重要的根據,因此,規范行政處罰證據的來源,有助于規范行政執法,有利于行政體制改革的深化。在沒有法律法規明確的授權之下，由于行政處罰權屬于公權力，故作為行政處罰基礎的證據后的搜集，必須由法定的執法主體的有資格的人員依法依據依規擬程序取得，一般公民提供的資料存在主體、程序效力上的瑕疵，包含著隱形地對其他權利主體特別是公民個人權利不能容忍的侵犯，因而從一個側面表明了公權力的不可讓與性，哪怕是其中的一個環節也不行，譬如行政處罰證據的取證[13]。

常州市中級人民法院網載文認為，行政處罰的基礎是行政違法行為的認定，證據是 “認定違法行為的事實清楚”的依據，要“先取證，后裁決”，這是行政程序最基本的規則。文章結合具體案例就證據制作要嚴格按照法律規定、慎用“釣魚執法”“秘密取證”、合理確定取證范圍、尊重和保障相對人對證據的質證權、證明力弱的證據需要補強、關聯性是認定證據資格的重要因素和確定證據的證明標準做了論述。文章提出了行政處罰證明標準要根據行政處罰對相對人權益可能產生影響的大小分層次考慮。認為特定的限制人身自由處罰或者適用聽證程序的重大處罰案件適用嚴格證明標準。而一般情況下，大部分行政處罰案件應該采用優勢證據標準，有利于行政機關兼顧公平和效率原則。否則既不現實，也會使行政違法行為無法得到有效及時的處罰，從而對社會秩序和社會管理有負面影響[15]。

學習從原被告不同的舉證責任角度，提出不同證明事項，不同的證明標準的理論。認為由于行政訴訟證明責任倒置，從被告承擔行政行為合法性的證明責任角度看，其要達到“證據確鑿”的較高證明標準，這相當于刑事訴訟“確信無疑”的證明標準。從原告的角度看，對授益性行政行為，或者要求被告履行職責，原告需要證明的事實和一些程序性事實，達到一個“理由成立”的較低證明標準，這頂多相當于民事訴訟的“優勢證據標準”[9]。

有學者認為，案件事實清楚、證據確實充分是我國法律規定的刑事訴訟的證明標準，占優勢的蓋然性標準是民事訴訟證明標準，它們分別構成了行政訴訟說服責任證明標準的兩個極端[16]。

2.6 行政處罰證據的立法和實務現狀

《行政處罰法》出臺之前，行政處罰規定散見于各類行政法規、部門規章之中，因為沒有上位法的約束，各部門和地方制定行政法律規范比較隨意、設定的處罰的種類也很多。截止到1992年6月底前有效的行政法律規范中共有處罰90余種[5]。截止到1995年10月有效的設定了行政處罰的法律、行政法規31件，部門規章475件[5]。而到2018年11月底，據不完全統計，制定機關共向全國人大常委會報送備案現行有效行政法規、地方性法規、司法解釋12397件，其中行政法規755件，省級地方性法規6083件，設區的市地方性法規3519件，自治條例和單行條例995件，經濟特區法規335件，司法解釋710件[17]。

從上面數量眾多的法律法規中去尋找，單獨證據規則方面的法律法規和規范性文件的數量占比極低，相應的，行政處罰證據的規定就更少了，即使有些法律、法規、部門規章、司法解釋和規范性文件對一些專業領域的證據做了些規定，但這些證據規定的明確性、可操作性依然有待于提高。

有學者認為，在行政處罰進入法制化時代十余年時間里，專門規定行政處罰證據的規范性文件寥寥無幾。也就是說，在相當漫長的歲月里，行政處罰決定在做出時，適用的只是簡單甚至是簡陋的證據規則[12]。因此，行政處罰的行政程序中證據規則的制定和適用就成了一個繞不過去的課題。

估計相關部門注意到了行政案件證據規則的缺乏系統性和統一性，最高法、環保部、發改委、市場監管總局等部門以規范性文件、會議紀要的方式進一步完善行政訴訟證據規則或者部門的專項行政執法的行政處罰案件的證據規則。

2002年最高人民法院在總結各地行政訴訟證據改革實踐經驗的基礎上發布了《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》，該規定一共有80條，分別對行政訴訟中舉證責任的分配、舉證期限、提供證據的要求、調取和保全證據、證據的對質、辨認和核實、證據的審核認定等問題進行了規定。筆者認為，該規定的第三十九條、第五十三條、第五十五條、第五十六條對于證據的質證、裁判依據、證據審查、非法證據的排除規則等做出了明確而清晰的規定，在行政處罰的證據運行中有充分的借鑒意義[18]。

環境保護部于2011年5月印發了《環境行政處罰證據指南》，目的是規范環境行政處罰證據的收集、審查和認定，保證事實認定的準確性和環境行政處罰案件的辦理質量，提高行政執法效能。《證據指南》介紹了環境行政處罰證據，分析了各種證據形式的特點，闡明了收集證據的方式和要求、審查證據的方法和要求、證據效力的判斷方法，提供了常見證據的證明對象示例、常見環境違法行為的事實證明和證據收集示例、常見證據制作示例。《證據指南》創造性的將“自動監控數據”作為環境違法行為事實認定的一種證據類型，并給出了“自動監控數據”的定義、收集方式和要求、審查方法和要求[19]。

最高人民法院在2011年7月印發的《關于審理證券行政處罰案件證據若干問題的座談會紀要》中提出，就關于證券行政處罰案件的舉證問題和責任問題提出了如下意見：首先，監管機構對作出的被訴行政處罰決定承擔舉證責任；其次，人民法院在審理證券行政處罰案件時，也應當考慮到部分類型的證券違法行為的特殊性，由監管機構承擔主要違法事實的證明責任，通過推定的方式適當向原告、第三人轉移部分特定事實的證明責任；第三，監管機構在聽證程序中書面明確告知行政相對人享有提供排除其涉嫌違法行為證據的權利，行政相對人能夠提供但無正當理由拒不提供，后又在訴訟中提供的，人民法院一般不予采納[20]。筆者以為，“能夠提供但無正當理由拒不提供” 既有主觀的意識判斷又有客觀的事實判斷在里面，是一個極難證明的命題。

最高人民法院 2018年2月6日發布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》,該解釋第四部分是關于行政訴訟證據的規定，其中第四十二條規定 “能夠反映案件真實情況、與待證事實相關聯、來源和形式符合法律規定的證據，應當作為認定案件事實的根據。” 這是對行政訴訟證據的原則要求，鑒于行政處罰證據的雙重性，這些原則性要求可同樣適用于行政處罰證據。該《解釋》第四十三條規定“以非法手段取得的證據”規則，筆者認為同樣適用于行政處罰證據[21]。

國家市場監督管理2018年12月公布的《市場監督管理行政處罰程序暫行規定》，該規定對證據的法定形式，市場監督管理行政處罰證據取得的法定要求、程序要求和證據需經查證屬實，才能作為認定案件事實的依據做出了原則要求[22]。

3 總結性探討

證據，不論從定義上還是法律規定上，大多數與訴訟緊密相連，鑒于行政處罰的特殊性，筆者認為行政處罰證據兼具訴訟證據和事實認定證據的雙重特性。當這些材料或信息用于證明確定行政處罰的案件事實并據以作出行政處罰時，其主要表現為事實認定特性；當這些材料或信息因行政訴訟或行政復議用于復議或訴訟活動時，其性質主要表現為訴訟證據的特性。訴訟證據的立法和研究較為充分，如上所述，單純的行政處罰證據的立法和研究相對訴訟證據而言比較薄弱。當然，我國統一的證據法體系尚未完整建立，大多數學者對于我國證據立法或者出臺統一證據規定司法解釋的建議不少是以美國《聯邦證據規則》為范例。個人認為，如孟德斯鳩所言“法律應該量身定做，僅適用于特定國家，倘若一個國家的法律適用于另一個國家，那是罕見的巧合”[23]。中國證據法規則的制定，還是應立足中國實際，參照國外先進做法，吸收現有的實踐經驗，首先按照分步實施，各個突破的方式分別制定各部門法的證據規則，然后綜合協調，制定出有中國特色社會主義特點的、符合國內經濟基礎和社會實際的統一證據規則。綜上所述，筆者試著就舉證責任分配原則和證明標準的確立提出一點建議，供參考。

3.1 舉證責任分配原則

行政處罰證據的舉證責任應該全部由行政機構承擔。由行政機構按法定的或委托的權限，依法定的程序取得了形式上合法的證據，而且證據應充分證明行政相對人違法行為的存在，不管在行政程序還是在訴訟程序中，行政機關都應該合理回應行政相對人的質疑，并用充分的證據和理由對該質疑做出合理的解釋。

除了要求給付或者要求行政機關作為需要提供基礎證據證明自己曾經要求過或者符合有關規定外，大多數情況下行政相對人的舉證是一種權利，而不是義務，權利可以放棄。最重要的是，行政相對人不能因為放棄該項權利而承擔不利的法律后果。對執法者要求提供的對行政相對人有利或不利的證據，提供或者不提供都是行政相對人的權利而非義務。當私權利的孱弱面對公權力的強勢時，私權利理應受到更多如“慈母般”公法的照拂。西方許多國家的在刑事訴訟中的沉默權雖然我們并未明文規定和引用，但其背后隱藏的對公權力的限制和對私權利的保護意思表示還是應當借鑒的。同樣，刑法中的犯罪嫌疑人“不得自證有罪”的原則，變為行政處罰中的行政相對人“不得自證該罰”的原則，筆者以為也有一定的合理性。

3.2 證明標準的確立

行政處罰的基礎是違法事實的確定，確定違法事實就需要證據證明，而事實認定是一個最佳解釋推論過程，達不到絕對的確定性。因此，證明標準就成了認定違法事實成立與否的關鍵。

由于行政處罰的公法性質，且行政處罰對于行政相對人的人身權、財產權、榮譽權或者名譽權的限制或者減損都比較嚴格，個別情況下的嚴厲程度甚至超過了刑罰，因此行政機關或者其他有權的處罰主體在做出行政處罰決定時，對于行政處罰證據的證明標準采取刑事訴訟的標準更符合全面依法治國的要求。

2016年10月最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部印發了《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，文件明確了在刑事訴訟中要“以審判為中心”。“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革,是要求證據的收集、判斷,要體現并遵循裁判標準,偵查、起訴、審判所認定案件事實和采信的證據,要經得起法律檢驗。“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革,意味著要形成一種統一的證據標準,并按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據,自覺地以法庭審理的證據要求和標準裁量、判斷自己的審前活動[24]。筆者以為在實施行政處罰中的過程中也應該推行“以審判為中心”的理念,鑒于行政處罰在進入聽證、行政復議和行政訴訟等救濟程序之前，除了行政相對人的陳述權、申辯權和申請回避權之外，行政處罰的調查取證權、立案權、處罰決定權集中在同一個執法機構手里，而且行政執法機構對用于證明事實的證據是否屬實，證據是否充分，法律法規的適用，量罰情節的確認等擁有充分的裁量權，因此，用法庭審理的證據要求和標準裁量、判斷行政機構的行政處罰的合法合理性也在情理之中。

由于沒有違法行為就沒有行政處罰，因此，違法行為的確認就成了行政處罰的起點和基石，而作為確認違法行為事實的證據的證明標準，由于不涉及刑法中的主觀意志，違法阻卻事由的判斷等相對復雜的學說的困擾，僅就事實證明的證據的證明標準，采取相似刑訴法的證明標準并無不可。行政處罰證據的證明標準可以參照《中華人民共和國刑事訴訟法》的要求，描述為，“用以確認行政違法的事實都有證據證明；據以定案的證據均經法定程序查證屬實；綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”

經過以上梳理和總結，筆者試著解釋本文開始提出的疑惑。筆者認為，辦案人員應該承擔全面取證責任，車某未主動提供視頻的行為并不是一種過失，按照前述行政處罰中的行政相對人“不得自證該罰”的原則，辦案機關或機構應承擔舉證不能的責任，行政相對人不應因為不能證明自己無錯而有錯。行政相對人在未能提供充分有效的證據對投訴事項予以反駁的情況下，認定該商店存在銷售過期食品的行為并作出被訴處罰決定，好像有點“你不能證明你沒錯就是有錯”的意味。

一張小票、一個實物、無貨架取存貨證據、無完整購買過程記錄，無法形成完整的證據鏈條，且無法排除投訴人采取了類似公眾號第二篇文章所列的行為，無法達到“所認定事實已排除合理懷疑”的程度，參照刑法疑罪從無的原理，此案可否“疑罰不處”，也該是仁者見仁智者見智的。