違法建設治理困境及法治化解路徑研究
——基于A市調查研究

□ 黃世德 吳珊珊

1 違法建設的概述

1.1 違法建設的概念

違法建設是指違反相關程序法和實體法進行建設的行為[1]。根據《中華人民共和國城鄉規劃法》（以下簡稱《城鄉規劃法》）第六十四條和第六十五條的規定，違法建設是指在規劃區內未依法取得鄉村建設或建設工程規劃許可證或者未按照鄉村建設或建設工程規劃許可證的規定進行建設的行為。在地方性法規中，對違法建設界定更為具體。例如：《廣州市違法建設查處條例》第二條在《城鄉規劃法》基礎上對違法建設的界定，認為“未經批準進行臨時建設或者未按照批準內容進行臨時建設的；臨時建筑物、構筑物超過批準期限不拆除的”亦屬于違法建設。《河池市違法建設防控和查處條例》第三條在廣州立法基礎上，增加“其他違反國土空間規劃或者城鄉規劃管理規定的”行為。在部分地方立法中，也會將違法建設形成的建筑物、構筑物納入違法建設的概念中。例如《福建省違法建設處置若干規定》第三條；《四川省人民代表大會常務委員會關于制止和查處違法建設的決定》第十七條以及四川地方法規中，都將違法建設的建筑物、構筑物作為違法建設的概念。違法建設與違法建筑是行為與結果的關系，建設單位或個人的違法建設行為必然以違法建筑的形式產生，違法建筑是違法建設的其中內容。

結合地方法規規定，違法建設是指建設單位或個人違反城鄉規劃法律法規進行建設或者臨時建設的行為及其形成的建筑物、構筑物。

1.2 違法建設的查處主體

違法建設的查處主體，也可稱為違法建設處置部門，即對違法建設行為做出監督檢查、違法認定、行政處罰決定和行政處罰執行的具體行政主體。根據《城鄉規劃法》第六十四條、第六十五條規定，違法建設由縣級以上人民政府城鄉規劃主管部門、鄉鎮政府責令停止建設、限期改正和拆除。在國內也形成不同主體的查處模式。例如：由規劃部門自行查處的“蘭州模式”①；規劃部門和城管部門對不同違法建設進行查處的“北京模式”②；規劃部門認定后由城管部門查處的“武漢模式”③；城管部門根據查處需要決定是否需要由規劃部門查處的“廣州模式”④。A市所在省頒布的“城市管理綜合執法條例”中規定“設區的市政府確定城市綜合執法部門行使住房建設城鄉領域的執法權”，基于此項規定，A市住房建設城鄉領域執法權劃歸城管局行使。但執法權當中是否包含對違法建設的認定權、處罰決定和違法建設處罰的執行權尚未明確。其中，A市部分縣區在實踐中形成規劃部門對違法建設行為進行認定后城管進行查處的做法，部分縣區由城管部門執行認定和查處，行政區域范圍內并未形成統一執法模式。但違法建設查處的主要主體還是城管部門，其他行政主體在職能范圍內指導、協助。

2 A市違法建設治理的困境

2.1 村莊規劃欠缺，執法依據不足

根據《城鄉規劃法》第二條的規定，城鄉規劃包括城鎮體系規劃、城市規劃、鎮規劃、鄉規劃和村莊規劃。城市規劃和鎮規劃是地方政府必須進行規劃的區域范圍。縣人民政府編著縣政府駐地城鎮規劃，非縣政府駐地的鎮由鎮政府自行規劃，報上級審批。而違法建設行為的前提是在規劃區范圍內進行未批先建的新建、改建、擴建行為。在實踐中，非市、區（縣）政府駐地的城鎮、鄉、村能夠建立起鎮規劃或鄉、村規劃的較少，部分建立規劃也未能進一步制定控制性詳細規劃。例如：A市在2016年編制了《A市總體規劃（2016—2035年）》。A市轄區內擁有707個建制村，有村莊規劃的只有63個，占據整體的8.9%。在查處鎮、鄉、村的違法建設時，常因鎮、鄉、村未制定控制性詳細規劃，導致執法隊伍采取執法行為時無執法根據，不采取執法行為又產生行政不作為，致使執法機關陷入兩難境地。

2.2 歷史遺留問題多、處理難度大

2.2.1 歷史遺留違法建設問題多

根據1993年國務院頒布的《村莊和集鎮規劃建設管理條例》第十八條的規定，村民在村莊、集鎮規劃區建設住房的，向村集體經濟組織或者村民委員會提出建房申請，再由鄉或縣政府批準即可，不需要辦理建設工程規劃許可。根據2007年頒布的《城鄉規劃法》，建設單位或個人未取得建設工程規劃許可證的，構成違法建設行為，應當予以拆除。此外，A市在2004年制定了城市總體規劃，又于2016年制定新的城市總體規劃。這就產生了在2016年之前，不在規劃區范圍內的違法建設經過2016年制定規劃區后，進入了規劃區的范圍，未批先建的行為是否應當按照《城鄉規劃法》進行查處等問題。因此，A市產生了一大批歷史遺留違法建設問題，給現行的認定、查處帶來了一定執法困擾。

同時，根據《城鄉規劃法》第六十四條規定，對違法建筑采取工程造價的5%至10%的處罰力度。根據《建筑法》第十八條的規定“建筑工程造價應當按照國家有關規定，由發包單位與承包單位在合同中約定”，私人建房更不存在合同形式。因此，工程造價就會存在政府公布價、評估價和合同價。政府公布價無法查詢，評估價中的評估主體、資質缺乏統一標準，合同價標準不一，導致A市執法隊伍實際執行中難以確定處罰裁量標準。此外，存量的違建和新增的違建原因和情節不同，處理難度大，不能采取統一處理方式，而不采取統一方式，群眾將會質疑執法不公、區別對待。

2.2.2 違法建設拆除程序時間長、成本高

在探討強制拆除違法建筑中行政主體的利益選擇時，最基本的是對該程序運行的成本和收益進行核算[2]。根據《行政強制法》第四十四條規定，違法建筑在拆除之前，需要進行公告。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除，否則涉嫌違法。根據《最高人民法院關于違法的建筑物、構筑物、設施等強制拆除問題的批復》，法院不再受理行政機關提出對于違反《城鄉規劃法》建筑物拆除的非訴行政執行申請，非訴行為的違法建設只能由行政機關拆除。同時，強制拆除違法建筑需要以保障公民的住宅權為前提：一方面需要屬于違法建設；另一方面，需要妥善解決公民居所問題。違法建設從發現到查處，違法當事人并未停止違法建設，行政機關也難以實現24小時監守，行政機關履行程序需要長達2個月至2年時間，履行手續完畢后準備拆除時，可能當事人已經建成入住。

違法建設拆除成本高。雖然地方性法規都規定政府需要將違法建設查處經費納入財政預算當中。但在實踐中違法建設拆除的費用可以從幾千上升至千萬，遠遠超出地方政府預算范圍，導致因資金缺乏違法建筑無法拆除。此外，根據《行政強制法》第五十條規定“危害交通安全”“環境污染”“破壞自然資源”的違法行為可以采取代履行，費用由當事人承擔。違法建設行為中也會觸及上述類型，但對違法建設既拆除又需要當事人承擔費用是難以實現的。

2.3 城市發展中集體利益和個人利益之間的沖突

根據《土地管理法》規定，從用途上，土地劃分為農用地、建設用地和未利用地，任何單位和個人的建設行為只能在建設用地上進行；從性質上，土地可以劃分為國有土地和集體土地。實際生活中，集體土地的使用權主體則由集體內部的個戶行使。在違法建設查處過程中，為促進集體經濟發展，會出現集體組織自身或引進資本在集體土地上未批先建或不符合規劃要求進行違法建設，建成非住宅性建筑。此外，在實行城鎮化管理的區域，原生家庭符合“一戶一宅”要求，兄弟分家，群眾根據“一戶一宅”的規定，在集體土地上建設住房，行政相對人需要向市級規劃部門申請。集體土地在城市規劃區范圍內，規劃區范圍內尚未制定控制性詳細規劃，規劃部門亦不會批準建房，群眾強行建設便會形成違法建設。群眾住房的剛性需求和城鄉規劃的硬性規定形成矛盾。城市發展中產生了集體利益和個人利益之間的沖突，地方政府又無法拿出妥善的解決方案，成為違法建設治理困境。

2.4 法律法規與實際執法不統一

在違法建筑查處中，需要對違法建筑進行認定，才能對違法建筑進行查處。A市部分行政區域地區認定權歸屬規劃部門，處罰權歸屬于城管部門。有些地區直接將認定權和處罰權歸屬于城管部門。而城管部門對于違法建筑的認定因缺乏專業知識而無從下手，導致后期違法建筑無法處置。考慮相對集中行使行政處罰權改革的內容和行政執法的專業性，違建認定權理論上應當由規劃部門獨立行使[3]。同時，根據《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》規定“行政機關不得法外設定權力”，城管部門在“三定方案”中并沒有對違法建設行為的認定權力。此外，針對建設行為需要取得的許可證件，行政機關之間也存在權力劃定不統一的情形。根據《城鄉規劃法》規定，建設行為需要獲取選址意見書、建設用地規劃許可證、建設工程規劃許可證。其中建設工程規劃許可證屬于收費項目，A市縣（區）住建部門在執法權轉移的時候，保留了建設工程規劃許可證。法律法規與實際執法的不統一，造成后期認定、處罰的不規范和無法執行。

3 A市違法建設的法治化化解路徑建議

3.1 完善城鄉規劃，構建執法基礎

城鄉規劃是一種落實到空間用地上的空間管控手段，用地性質分類是城鄉規劃的核心內容[4]。違法建設行為雖涉及《建筑法》《土地管理法》等法條競合的情況，但違法建設行為主要是違反《城鄉規劃法》中的具體規定，而《城鄉規劃法》中違法建設行為必須是在“規劃區”范圍內。因此，地方政府應當根據《城鄉規劃法》的規定，制定城市、鄉鎮、村莊規劃，確保執法機關執法有據。第一，完善城鄉規劃需要科學規范、布局合理，做好城市發展工作，充分考慮群眾建設、住房需求和改革發展需要。第二，制定城鄉規劃應當充分考慮城鄉特色、發展戰略等因素做好城市發展目標定位，再根據目標制定城鄉規劃。第三，城鄉規劃應當充分調研并通過多種渠道和方式聽取公眾意見。在實踐中發現，城鄉規劃通常采取公告收集方式，能收集到有效的公眾意見少之又少，不接地氣。造成規劃制定后公眾對城鄉規劃的不認可，導致本應由“項目跟著規劃走”變成“規劃跟著項目走”。

3.2 分類處置，破解歷史遺留難題

違法建設不應當采取“一刀切”的執法行為，應當根據違法建設的違法情節進行具體分析，分類處理。根據違法時間，可以將違法建設分為存量的違法建設和新增的違法建設；根據違法建設程度，可劃分為可改正的違法建設和不可改正的違法建設。例如2018年，南通市頒布《南通市市區存量違法建設分類處置辦法》第四條規定，對違法建設行為采取“不列入認定和查處范疇、依法拆除、補辦手續、暫緩拆除、沒收處罰”等方式，對存量違法建設進行分類處置。對于違法建設的建筑物應當根據違法時間、違法程度、違法原因等要素建立統一的登記制度，針對不同情形進行強制拆除、行政追認、補正合法要件等，符合行政處罰的比例原則，既改變了違法建設“以罰代管”的行為，又能取得群眾理解，達到法律效果與社會效果相統一⑤。

3.3 聯動治理，增強行政執法合力

違法建設治理僅靠城市綜合管理部門的力量是不足的，雖然城市綜合管理部門行使相對集中行政處罰權，在城市建成區范圍內形成了市、區（縣）、街道（鄉鎮）、社區聯動執法體系。但是查處違法建設的權力權限不足，無法從根本上治理違法建設。在行政機關層面，城市違法建設應當加強頂層設計，形成統一領導、聯動治理的執法體系，國土、規劃、司法、監察等有關行政主管部門在其職責范圍內做好違法建設控制和查處的相關工作。聯動過程中，應當明確政府部門職責權限，“三定”方案應保證部門職責明晰，對現有職能進行歸納分類，明確所應承擔的基本職能，消除部門間職能重疊、交叉等問題，從根本上減少部門間職能沖突的可能[5]。在社會層面，規范建筑物的配套公共服務管制，明確要求提供公共服務的企業和建設工程設計單位、施工單位和個人、監理單位以及出售預拌混凝土、砂漿的單位或者個人，不得為沒有建設工程規劃許可證或者建設工程規劃驗收合格證的建設項目提供服務[6]。

3.4 精準立法，提升行政執法效能

違法建設形成的原因復雜，但立法領域的制度缺失及現有法律、法規過于籠統，原則和操作性不強才是源頭上的弊端[7]。查處違法建筑，立法才是最根本、最有效的治理方式。在違法建設治理中，較多的市采取制定地方性法規的方式對違法建設查處和防控，進行細化制度設計和操作規范，取得較好的治理效果。地方性法規是對上位法規定事項的細化和補充，同時能夠結合地方特色進行有效治理。精準立法需要達到以下幾個要求：第一，在地方立法中應當建立違法建設類型認定標準。違法建設的當事人要對自己的行為承擔法律責任，執法機關只有準確界定行為類型，才能做到行為和處罰相當。第二，制定確切的查處程序。在違法建設查處中，常因執法程序不當而導致“拆違”變成“違拆”，造成行政敗訴。例如《遵義市違法建設治理條例》第二十八條規定執法機關對于正在建設、已經建成、責令拆除而逾期未拆除的違法建設行為規定不同的查處程序，為查處主體執法明確執法程序，有力提升執法效能。第三，地方性法規制定后，應當及時采取各種方式向群眾進行有效宣傳；生效后，執法機關應當嚴格執法，確保法規落實到位。

[注釋]

①《蘭州市制止和處理違法建設辦法》第三條的規定。

②《北京市禁止違法建設若干規定（2020）》第四條的規定。

③《武漢市控制和查處違法建設辦法》第八條和第九條的規定。

④《廣州市違法建設查處條例》第十九條的規定。

⑤“追認”最早是屬于民法上的概念，行政法上的追認，是指因欠缺管轄權或因法律依據本身違法導致行政行為違法時，由有管轄權的行政主體或有權立法主體對該違法行政行為所作的事后認可。