瑕瑜互見
——《醫(yī)師法》求疵

胡曉翔

(江蘇省衛(wèi)生法學會，江蘇 南京 210019，huxiaoxiang0710@sohu.com)

《中華人民共和國醫(yī)師法》于2021年8月20日在十三屆全國人大常委會第三十次會議表決通過，將于2022年3月1日施行。頒行20余年的《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》修訂，正值抗擊新冠疫情取得重大戰(zhàn)略性成果的時刻，全社會格外關注醫(yī)師這個英雄的群體，本法的每一次討論，以及新法的每一條每一個字，都牽動著億萬民眾的心。《醫(yī)師法》出臺后，好評如潮，有“八大亮點”“十大亮點”等評價。筆者也認為，《醫(yī)師法》亮點多多，較好地體現(xiàn)了《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》的精神，對醫(yī)師待遇、保障有所強化，與《中醫(yī)藥法》有機銜接，醫(yī)師資格考試的條件更加明細，也呼應了醫(yī)改的一些行之有效的有益做法，如第十八條第二款對“醫(yī)療聯(lián)合體”內醫(yī)師流動的支持，第二十九條超藥品說明書用藥的規(guī)制等。但筆者深入學習思考后，也覺得《醫(yī)師法》文字上甚至結構上，甚或有的制度設計上，還存在一些可以商榷的空間。結合筆者的醫(yī)師管理實踐及多年的研究，特提出以下問題，加以簡析，供有關部門制定或修訂配套文件時參考，也與同仁商榷。

1 關于法域

1.1 對“醫(yī)師”定義的邏輯錯誤

《醫(yī)師法》第二條的定義，實質內容即：醫(yī)師等于執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師。

既然“醫(yī)師”同于“執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師”，那么，執(zhí)業(yè)注冊登記之前的第一個證，經(jīng)考試獲取的“資格”(法定證明就是資格證書)，究竟是不是執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師資格呢？此時，未經(jīng)執(zhí)業(yè)注冊登記獲取執(zhí)業(yè)證，還不能合法地行醫(yī)執(zhí)業(yè)。即此時的“資格”，并不是“執(zhí)業(yè)”醫(yī)師資格。何況，既然醫(yī)師資格考試成績合格，取得的是執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格，或者執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師資格，怎么會發(fā)給“醫(yī)師資格證書”呢？

可見，《醫(yī)師法》第二條關于醫(yī)師的定義，出現(xiàn)了邏輯問題。“醫(yī)師”這個概念的范疇，理應大于“執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師”。參加國家醫(yī)師資格考試，成績合格獲取醫(yī)師資格。在此基礎上，有一部分持有醫(yī)師資格者依法執(zhí)業(yè)注冊登記，獲取醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，此時，就可稱為執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師。即執(zhí)業(yè)(助理)醫(yī)師，只是醫(yī)師的一部分。

這樣嚴格定義的話，在文本里根據(jù)不同語境需求精準措辭，條理就清晰了。

由此還引出下一個問題。

師承方式學習中醫(yī)者經(jīng)“實踐技能和效果考核合格后，即可獲得中醫(yī)醫(yī)師資格及相應的資格證書”。此條款與《中醫(yī)藥法》第十五條第二款一致，并非“國家實行”的醫(yī)師資格考試，內容也不同于國家醫(yī)師資格考試的理論考試加技能考試。此途徑作為特例，獲取的“中醫(yī)醫(yī)師資格”，有沒有、該不該有所區(qū)別或者說限制呢？“相應的資格證書”具體指什么？期待配套法規(guī)能有所明確。

1.2 法域欠明晰

因為對“醫(yī)師”定義的不夠嚴謹，加之文本內容駁雜堆砌，本法依然存在法域不明晰的問題。

《醫(yī)師法》第四十六條第一款、第四十七條規(guī)制的“基層醫(yī)療衛(wèi)生隊伍”人員、鄉(xiāng)村醫(yī)生，都不是“本法所稱”的“醫(yī)師”(詳見《醫(yī)師法》第二條)。顯然，“本法所稱的”醫(yī)師，不包括鄉(xiāng)村醫(yī)生(基層醫(yī)療衛(wèi)生隊伍人員)，或曰鄉(xiāng)村醫(yī)生(基層醫(yī)療衛(wèi)生隊伍人員)不屬于本法規(guī)制的范圍，但卻在本法做了比較多的規(guī)制。

再者，《醫(yī)師法》規(guī)定師承方式學習中醫(yī)者經(jīng)“實踐技能和效果考核合格后，即可獲得中醫(yī)醫(yī)師資格及相應的資格證書”，此并非“國家實行”的醫(yī)師資格考試，此途徑作為特例，獲取的“中醫(yī)醫(yī)師資格”，也與“本法所稱的醫(yī)師”大有區(qū)別。即《醫(yī)師法》實際規(guī)制了“本法所稱的醫(yī)師”、師承途徑的中醫(yī)醫(yī)師、鄉(xiāng)村醫(yī)生(基層醫(yī)療衛(wèi)生隊伍人員)三種群體。如果再算上取得醫(yī)師資格而尚未執(zhí)業(yè)注冊登記的“準醫(yī)師”，則本法名稱里的“醫(yī)師”，按照第二條定義限制，只能對應本法實際覆蓋的四個醫(yī)務工作者群體中的一個。

2 關于罰則

2.1 對假醫(yī)生非法行醫(yī)懲處不夠嚴厲

按照《醫(yī)師法》第五十九條，即便“按一萬元計算”，也有可能罰款二三萬元“了事”，或者十萬元“了事”。而《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》對此的規(guī)定是第三十九條非醫(yī)師行醫(yī)的，并處十萬元以下的罰款。《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》是1999年5月1日生效的法律，2020年的十萬元與1999年的十萬元不可同日而語。且還有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”。這就警醒相關部門在監(jiān)管和執(zhí)法時，注意“兩法銜接”，及時移交涉刑案件線索，不漏刑責。

再看本法第五十七條，對真的醫(yī)師的罰款，反而是上限在三萬！且還有“情節(jié)嚴重的，責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動直至吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書”的“砸飯碗”內容。綜上比較，可見，《醫(yī)師法》對非法行醫(yī)的罰則配置，失之于輕，從罰款的上限來看，本法的懲處不夠嚴厲，值得商榷。

2.2 對醫(yī)療事故涉事醫(yī)師一律處罰欠妥

《醫(yī)師法》第五十五條規(guī)定，凡是構成醫(yī)療事故就必將被行政處罰(警告)。

再看2002年9月1日施行的《醫(yī)療事故處理條例》，其功能專于“對診療活動中醫(yī)療事故的行政調查處理”之用了，那么，其第五十五條在今天，當然也是處理醫(yī)療事故的法定規(guī)則。其第一款，針對的是醫(yī)療機構，即非自然人的法人。但在“情節(jié)嚴重的”情形下，提及了“對負有責任的醫(yī)務人員依照刑法關于醫(yī)療事故罪的規(guī)定，依法追究刑事責任；尚不夠刑事處罰的，依法給予行政處分或者紀律處分”。即，即便在“情節(jié)嚴重的”情形下，也沒有要求對醫(yī)師一律行政處罰(警告)，還有“或者紀律處分”可選。其第二款是針對醫(yī)師的，通篇也沒要求一律行政處罰。

故可以這么認為，凡是醫(yī)療事故就一律采取行政處罰(措施約束)當事醫(yī)師，就是《醫(yī)師法》的創(chuàng)新，筆者以為，這是個值得商榷的創(chuàng)新。不分事故等級、責任程度，一律警告處罰，對于醫(yī)療事故中多數(shù)的低等級輕微責任程度的案例當事醫(yī)護技工作者，顯然欠妥。由于本法已經(jīng)正式通過并公布，很難彌補。寄希望于下次修改。只能盡量利用《行政處罰法》第三十二條和第三十三條考慮予以從輕、減輕或者不予處罰。還望各地衛(wèi)生健康主管部門統(tǒng)籌領悟有關法律法規(guī)的本旨，及時培訓執(zhí)法監(jiān)管實務的具體操辦機構人員，精準執(zhí)法，促進臨床一線有序發(fā)展。

再分析一下《醫(yī)療事故處理條例》第五十五條第一款，也很難得出凡是發(fā)生醫(yī)療事故就要對涉事醫(yī)療機構一律警告行政處罰的結論。原文是“醫(yī)療機構發(fā)生醫(yī)療事故的，由衛(wèi)生行政部門根據(jù)醫(yī)療事故等級和情節(jié)，給予警告”，有個“根據(jù)等級和情節(jié)”的前置環(huán)節(jié)，即低等級的，責任比例低的，未必需要“給予警告”處罰。

2.3 罰則設計的法律法規(guī)間呼應性有欠缺

①關于告知義務和知情同意。《醫(yī)師法》第五十五條規(guī)定，一旦發(fā)現(xiàn)違反一定是毫不例外地給予警告行政處罰的。而 《醫(yī)療事故處理條例》第五十六條 一般情形責令改正不處罰。對情節(jié)嚴重的案例里負有直接責任人員中的醫(yī)師，也就是給予行政處分或者紀律處分。《醫(yī)療事故預防和處理條例》第四十七條則一旦發(fā)現(xiàn)一定是警告行政處罰，且合并一萬元以上五萬元以下的罰款。情節(jié)嚴重的還另有重罰。

②關于病案管理。《醫(yī)師法》第五十六條規(guī)定，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)違反病案管理規(guī)則，不論情形，一律給予警告行政處罰，還要沒收違法所得，同時合并罰款1萬元以上3萬元以下。情節(jié)嚴重的另有重罰。而《醫(yī)療事故處理條例》第五十八條，一般情形里，對直接責任人員中的醫(yī)師行政處分或者紀律處分，并不行政處罰。至于《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第四十五條是，一旦發(fā)現(xiàn)，不論情形，對直接責任人員中的醫(yī)師給予降低崗位等級或者撤職處分，并責令暫停6個月以上1年以下執(zhí)業(yè)活動。造成嚴重后果的另有重罰。

③關于泄露患者隱私。《醫(yī)師法》第五十六條規(guī)定，一旦發(fā)現(xiàn)一律給予警告行政處罰，沒收違法所得，合并處以罰款。情節(jié)嚴重的另有重罰。《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》第一百零二條對公立醫(yī)療機構的醫(yī)師多一項處分。

④關于擅自執(zhí)業(yè)。《醫(yī)師法》第五十七條，一般認為，這是本法修訂新增加的一條，與《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》無對應法條。筆者以為，實際上，“醫(yī)師未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點”執(zhí)業(yè)，其中就有可能是《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十九條內含的“未經(jīng)批準擅自開辦醫(yī)療機構行醫(yī)”。依據(jù)本條，一旦發(fā)現(xiàn)，一律給予警告行政處罰，沒收違法所得，合并處罰款。情節(jié)嚴重的另有重罰。而《醫(yī)療機構管理條例》(1994年9月1日起施行)第四十四條，既無警告，也未必罰款。

還有《基本醫(yī)療衛(wèi)生與健康促進法》(2020年6月1日生效施行)第九十九條第一款，依據(jù)本款，一旦發(fā)現(xiàn)，一律沒收違法所得、醫(yī)療器械，合并處以罰款。

⑤未履行報告職責。《醫(yī)師法》第六十一條規(guī)定，對負有責任的人員中的醫(yī)師“依法給予處分”，并不采取行政處罰。而《醫(yī)療事故處理條例》第五十六條則區(qū)分情節(jié)處理，并不采取行政處罰。《醫(yī)療糾紛預防和處理條例》第四十七條一經(jīng)發(fā)現(xiàn)一律警告處罰，合并處以罰款。

綜上可見，在一系列醫(yī)管共性問題上，多部關聯(lián)法律法規(guī)的罰則設計互不相同，《醫(yī)師法》修訂與它們也沒能較好地兼容。盡管，有法律優(yōu)于行政法規(guī)，同樣位階的法律里，新法優(yōu)于舊法、特別法優(yōu)于普通法等適用規(guī)則，大致并不影響《醫(yī)師法》的實施，但是，對立法資源的效用，對法律的嚴肅性，對基層一線遵法守法的導引，難免有明顯負面影響。

3 關于醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分

“長期以來，實踐中存在的針對交通違法的‘罰崗’和‘扣分’等做法，到底是否屬于‘行政處罰’，還存在著不少追問和爭論，這也反映了對行政處罰行為的識別有待形成共識。”[1]在醫(yī)師管理領域，各地多年來存在著省級或市級層面的“醫(yī)師不良行為記分”管理規(guī)則(多為衛(wèi)生行政主管部門的規(guī)范性文件)，一旦被記分后，當事醫(yī)師的“不利益”后果，普遍比較嚴重。例如，以兩年為一個周期18分為限的上海，醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分累計達10分而不滿14分的，主要執(zhí)業(yè)機構和備案的醫(yī)療衛(wèi)生機構應給予其離崗1個月，接受培訓和繼續(xù)醫(yī)學教育的處理。累計達到18分及以上的，則按照《醫(yī)師定期考核管理辦法》中醫(yī)師定期考核不合格給予相應的處理。[詳見《上海市醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分管理辦法(2021年2月15日起施行)》(滬衛(wèi)規(guī)〈2020〉14號)]。其他各地記分規(guī)則，大致如此。

3.1 “醫(yī)師不良行為記分”就是行政處罰

于2021年7月15日施行的《行政處罰法》第二條定義了行政處罰概念，涵蓋了“行政處罰”法律概念的四個元素：處罰主體是國家行政機關和法律法規(guī)授權的其他組織，處罰對象是違法當事人，被處罰行為是指違反行政管理秩序的行為，處罰內容是行政機關以減損權益或者增加義務的方式予懲戒違法當事人。只要符合這四個元素的行為就是行政處罰行為，不論它是否在名稱上有“處罰”二字[1]。各地的記分都是市或區(qū)“衛(wèi)生健康行政部門負責對轄區(qū)醫(yī)師不良行為的記分管理工作”，即記分決定的主體是國家行政機關和法律法規(guī)授權的其他組織，處罰對象是違法的當事醫(yī)師，被處罰行為是違反行政管理秩序的行為，處罰內容是行政機關以減損權益或者增加義務的方式予以懲戒違法當事人。例如上海市規(guī)定，衛(wèi)生健康行政部門應當在作出處理決定后10個工作日內制作《告知書》并送達當事醫(yī)師。在送達《告知書》后10個工作日內送達《通知書》。醫(yī)師對《告知書》內容有異議的，應當在收到《告知書》之日起3個工作日內提出陳述申辯。醫(yī)師對記分決定有異議的，應當在收到《通知書》之日起30日內申請復核。可見，記分決定具有決意性、封閉性和制裁性。故各地的醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分決定，很難排除其行政處罰行為的屬性。

《行政處罰法》第九條規(guī)定了行政處罰的種類，對照各地的“記分應用”，區(qū)別不同檔次，醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分決定似應分屬于通報批評、限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動、限制從業(yè)，甚至吊銷許可證件等不同的處罰種類。這就對各地衛(wèi)生健康部門的記分決定行為，提出了依法的程序完善要求，應該是不爭的事實，各地應當注意。

3.2 “醫(yī)師不良行為記分”制度的法律依據(jù)解析

對醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為予以記分并“不利益”地應用于當事醫(yī)師，算是十分嚴厲的行政處罰措施，必須有充足的法律依據(jù)。與此制度有“最近親緣關系”的，當屬“醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理”制度。

《醫(yī)療機構管理條例》和《醫(yī)療機構管理條例實施細則》均沒有不良執(zhí)業(yè)行為的記分規(guī)制。其出處在《醫(yī)療機構校驗管理辦法(試行)》中并未直接提及記分的具體運用方式。當然，省級主管部門可以在授權制定的“具體辦法和記分標準”里予以規(guī)制，也未直接提及記分的具體運用。但好在有“省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門規(guī)定的其他情形”這個途徑。

如今來看，“醫(yī)療機構不良執(zhí)業(yè)行為記分管理”制度可能也需要在《行政處罰法》的范疇內依法予以審視、重構，但畢竟多年來，此制度還算是有所依憑，有一些全國統(tǒng)一的基本要求。

最為嚴謹?shù)挠浄种贫龋攲亳{駛證的記分，有明確的法律依據(jù)。

《中華人民共和國道路交通安全法》第二十四條授權記分，公安部有規(guī)章《機動車駕駛證申領和使用規(guī)定》(公安部令第139號)。可見，“機動車駕駛人累計記分制度”法律依據(jù)充分，構思縝密。

而各地運行多年的“醫(yī)師不良行為記分”管理制度，則情況更加復雜。

現(xiàn)行《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第三十一條對應為《醫(yī)師法》第四十二條，均沒有提及“記分制度”。現(xiàn)行《醫(yī)師定期考核管理辦法》(衛(wèi)醫(yī)發(fā)[2007]66號)第十九條和第二十六條、第二十七條，上述“記錄制定”并非“記分制度”，考核不合格的情形中，也并無如何與不良執(zhí)業(yè)行為記分對應的細節(jié)性規(guī)定。《上海市醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分管理辦法》第二十一條第一款規(guī)定醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分累計達到18分及以上的，按照《醫(yī)師定期考核管理辦法》中醫(yī)師定期考核不合格給予相應的處理。這還是好理解的，即“衛(wèi)生行政部門可以責令其暫停執(zhí)業(yè)活動3個月至6個月，并接受培訓和繼續(xù)醫(yī)學教育;暫停執(zhí)業(yè)活動期滿，由考核機構再次進行考核。對考核合格者，允許其繼續(xù)執(zhí)業(yè)，但該醫(yī)師在本考核周期內不得評優(yōu)和晉升;對考核不合格的，由衛(wèi)生行政部門注銷注冊，收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書。”但《上海市醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分管理辦法》第二十條第(三)項同時規(guī)定記分累計達到18分及以上的，離崗3個月。如果某醫(yī)師被衛(wèi)生主管部門“責令暫停執(zhí)業(yè)活動3個月至6個月”，這個“主要執(zhí)業(yè)機構和備案的醫(yī)療衛(wèi)生機構給予醫(yī)師”的“離崗3個月”懲處措施，如何兌現(xiàn)？

由于沒有上位法的比較具體的統(tǒng)一規(guī)制，醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分制度各地規(guī)范不一。上海市是“滬衛(wèi)規(guī)”文，18分制；湖北省是“鄂衛(wèi)規(guī)”文，12分制；四川省是“川衛(wèi)規(guī)”文，50分制；深圳市是“深衛(wèi)健規(guī)”文，12分制；福州市是“榕衛(wèi)醫(yī)”文，實為36分制；蘇州市是“蘇衛(wèi)健規(guī)字”文，12分制；通用性不夠，在強化流動和流通，推動醫(yī)師多點執(zhí)業(yè)的當下，顯然是不利于監(jiān)管和營商環(huán)境建設的。

綜上，醫(yī)師不良執(zhí)業(yè)行為記分管理制度宜有上位法依據(jù)，參考《道路交通安全法》，今后可在《醫(yī)師法》第四十二條增加“記分管理制度”的核心內容，在法律責任章也增加相應的內容，同時可由國家衛(wèi)生健康委員會制定具體辦法。如此，既解決法律依據(jù)，又可以在全國起到大致統(tǒng)一的規(guī)范作用，有益于醫(yī)師跨市、跨省流動。但不論何種記分管理制度，都應進一步論證其“記分應用”各情形與行政處罰行為的關系，嚴格遵守《行政處罰法》依法行政。

4 關于終身禁業(yè)

該條在《醫(yī)師法》里成為第五十八條，其源頭在《醫(yī)師法(草案)》的第十四條第一款第(四)項“嚴重違反醫(yī)師職業(yè)道德、醫(yī)學倫理的；”作為“不予注冊”的法定情形，這就是禁業(yè)規(guī)則。而《醫(yī)師法(草案二審稿)》第十六條對應《醫(yī)師法(草案)》第十四條(不予注冊條，即禁業(yè)條)，刪除了該禁業(yè)情形，拿出來專列一條，形成《醫(yī)師法(草案二審稿)》第五十二條，再變?yōu)椤夺t(yī)師法》第五十八條。由于系修法后期“為賦新詞強說愁”，硬要單列出來以為有所創(chuàng)造，就產(chǎn)生了“不協(xié)調”。

4.1 與第五十六條關系不明

《醫(yī)師法》第五十六條的六種情形，算不算、是不是“違反醫(yī)師職業(yè)道德、醫(yī)學倫理規(guī)范”？答案是肯定的。那么，割裂開來單列第五十八條，就莫名其妙了。完全應該歸并，兩條合為：

“違反本法規(guī)定，醫(yī)師在執(zhí)業(yè)活動中有下列行為之一的，由縣級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門責令改正，給予警告，沒收違法所得，并處一萬元以上三萬元以下的罰款；情節(jié)嚴重的，責令暫停六個月以上一年以下執(zhí)業(yè)活動直至吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書；情節(jié)特別嚴重，造成惡劣社會影響的，責令停止非法執(zhí)業(yè)活動并吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書，五年直至終身禁止從事醫(yī)療衛(wèi)生服務或者醫(yī)學臨床研究：

(一)泄露患者隱私或者個人信息；

(二)出具虛假醫(yī)學證明文件，或者未經(jīng)親自診查、調查，簽署診斷、治療、流行病學等證明文件或者有關出生、死亡等證明文件；

(三)隱匿、偽造、篡改或者擅自銷毀病歷等醫(yī)學文書及有關資料；

(四)未按照規(guī)定使用麻醉藥品、醫(yī)療用毒性藥品、精神藥品、放射性藥品等；

(五)利用職務之便，索要、非法收受財物或者牟取其他不正當利益，或者違反診療規(guī)范，對患者實施不必要的檢查、治療造成不良后果；

(六)開展禁止類醫(yī)療技術臨床應用；

(七)其他違反醫(yī)師職業(yè)道德、醫(yī)學倫理規(guī)范的行為。”

4.2 與《醫(yī)師法》第十七條第二款抵牾

第五十八條“不得從事醫(yī)療衛(wèi)生服務的情形”，醫(yī)師所在醫(yī)療衛(wèi)生機構向誰報告？是準予注冊的衛(wèi)生健康主管部門，還是“省級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門”？衛(wèi)生健康主管部門依職權發(fā)現(xiàn)該情形的，應當向誰通報？是及時通報準予注冊的衛(wèi)生健康主管部門，還是“省級以上人民政府衛(wèi)生健康主管部門”？尤其是究竟該誰“吊銷醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書”？

綜上所述，筆者以為，《醫(yī)師法》第五十八條顯然冗余。

5 關于自愿救助

《醫(yī)師法》第二十七條第三款規(guī)定國家鼓勵醫(yī)師積極參與公共交通工具等公共場所急救服務；醫(yī)師因自愿實施急救造成受助人損害的，不承擔民事責任。

“公共交通工具等公共場所急救服務”措辭不盡準確。例如路經(jīng)鄰居家，遇到突然呼救，鄰居臥室里有人發(fā)危急重癥，立即沖進去好意施救，要不要鼓勵與保護？答案是肯定的。本條就施救場所措辭，沒找到方向，何談準確。本條的核心意旨應是，醫(yī)師的非職務好意施救行為，這是問題的實質，與具體場合，關系不大，措辭要體現(xiàn)的核心要義在于非當班期間的非法定救助職責的好意施救行為。

另外，專家們解析本條，言必稱《民法典》第一百八十四條，還有的人直指《民法典》為《醫(yī)師法》的上位法。從本條“醫(yī)師因自愿實施急救造成受助人損害的，不承擔民事責任。”從這個內容來看，的確與《民法典》第一百八十四條內容接近，但實際值得商榷。

5.1 民法典并非醫(yī)師法的上位法

上下位法關系，首要的前提是同部門法之間的比較。《民法典》是民事法律，而《醫(yī)師法》內容主要是行政法律性質的規(guī)制。對于其主導部分，即行政法內容而言，《民法典》談不上上位法。

5.2 要兼顧行政監(jiān)管爭議

具體到醫(yī)師非職務好意施救行為，無論是實踐還是理論，涉及的法律責任，都不僅有施救效果不好之后的民事責任紛爭或擔憂，還有有人質疑的行政監(jiān)管甚至處罰問題，不可只考慮到民事責任紛爭。所以，作為一部行政監(jiān)管性法律的《醫(yī)師法》，本條僅僅如同《民法典》那樣提及“不承擔民事責任”是不妥的，還有個不承擔行政法意義上的責任問題，譬如，它不構成醫(yī)療事故案由，也不構成未按照注冊的執(zhí)業(yè)地點、執(zhí)業(yè)類別、執(zhí)業(yè)范圍、執(zhí)業(yè)案由等。

比較而言，2017年7月1日生效的《南京市院前急救條例》[2]，在此點上的立法思路就棋高一著。其第二十條第三款：

“緊急現(xiàn)場救護行為受法律保護，因緊急現(xiàn)場救護對患者造成損害的，依法不承擔法律責任。”

“依法不承擔法律責任”，包容性很強，也更加精準：一，考慮到民事糾紛，也考慮到行政法的監(jiān)管屬性。二，也有所暗示，即便是民事紛爭，也不是容錯無邊，“好人法”條款或過錯認定機制，只是對非職務好意施救行為最大限度地容錯而已，需要好意施救者平日注意基本搶救應急技能的儲備，不可放任極端的低級大錯造成惡劣后果，是本款“具備醫(yī)療急救專業(yè)技能的個人”這個倡導意義所在。

不過，盡管《醫(yī)師法》本款寫得欠佳，也將正式出臺并生效，好在只是作用不大，對于醫(yī)師的自愿救助行為的安全性，沒有明顯的負面影響，基本法理，以及其他的法律法規(guī)，都可以為我們非職務性好意施救提供充足的法律保護。

6 其他

6.1 對疾病預防控制人才的關愛

因了一場曠世疫情，趕上修法好時機的《醫(yī)師法》對疾病預防控制人才關愛有加，例如，較之于《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》，新增加了一條專門保障疾病預防控制人才隊伍建設，第四十五條第一款，“國家加強疾病預防控制人才隊伍建設，建立適應現(xiàn)代化疾病預防控制體系的醫(yī)師培養(yǎng)和使用機制。”這里的“醫(yī)師”培養(yǎng)和使用，并不局限于醫(yī)師四大類別里的公共衛(wèi)生醫(yī)師，而是包含經(jīng)過公共衛(wèi)生業(yè)務培訓的其他類別的醫(yī)師，共同構成“疾病預防控制人才隊伍”，十分務實、創(chuàng)新、有益。對應地，在第三款里，就交叉培訓作了要求，以保障業(yè)務基礎寬深，不同類別醫(yī)師技能兼具，才能適應基層一線實務。

本條也有值得商榷之處。

①第二款有關應當配備公共衛(wèi)生醫(yī)師的機構的表述，有遺漏。

首先，除去疾病預防控制機構外，專科疾病防治機構、健康教育機構、急救中心(站)和血站等專業(yè)公共衛(wèi)生機構也需要注意配備公共衛(wèi)生醫(yī)師。

其次，二級以上醫(yī)療機構以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、社區(qū)衛(wèi)生服務中心等基層醫(yī)療衛(wèi)生機構應當配備，一級醫(yī)療機構或者簡單地說，一級醫(yī)院不需要配備公共衛(wèi)生醫(yī)師嗎？顯然出現(xiàn)了漏洞。

②第二款表述有待商榷。

本款里“醫(yī)療機構應當建立健全管理制度，嚴格執(zhí)行院內感染防控措施。”顯得突兀，主語并非醫(yī)師，更非本條專重的疾病預防控制人才。

院感控制固然重要，但又沒單列一款，接在“疾病預防控制機構、二級以上醫(yī)療機構以及鄉(xiāng)鎮(zhèn)衛(wèi)生院、社區(qū)衛(wèi)生服務中心等基層醫(yī)療衛(wèi)生機構應當配備一定數(shù)量的公共衛(wèi)生醫(yī)師，從事人群疾病及危害因素監(jiān)測、風險評估研判、監(jiān)測預警、流行病學調查、免疫規(guī)劃管理、職業(yè)健康管理等公共衛(wèi)生工作。”后面，且“從事人群疾病及危害因素監(jiān)測、風險評估研判、監(jiān)測預警、流行病學調查、免疫規(guī)劃管理、職業(yè)健康管理等公共衛(wèi)生工作”里恰恰沒列舉院感控制，有待方家釋明。

6.2 依法支持醫(yī)師超說明書用藥

本法的第二十九條支持超說明書用藥，是個公認的亮點。之所以成為一個亮點，在于正面回應了臨床一線的需求，有助于醫(yī)師們更富于創(chuàng)意地去解決疑難危重病癥。但，本章(第三章 執(zhí)業(yè)規(guī)則)的各條之間，缺乏有機的呼應和協(xié)調，邏輯理路欠清，落實中可能會產(chǎn)生掣肘之弊。

本章的起首條，第二十二條的第(一)(七)兩項，其實已經(jīng)包括了規(guī)范使用、按照說明書使用各類藥物的要求。例如，《藥品管理法》第七十二條第一款的內容，正合于《醫(yī)師法》第二十二條的第(一)和第(七)項，包含了《醫(yī)師法》第二十八條內容，且與第二十九條第一款字面上也幾乎重復(醫(yī)療機構這個法人如何運作，其實，還是其中的自然人，醫(yī)師的運作)。因此，《醫(yī)師法》既有了第二十二條，則第二十八條，第二十九條第一款，基本是重復多余的。

《醫(yī)師法》在執(zhí)業(yè)規(guī)則章里，以第二十二條開頭，繼之有第二十八條強調醫(yī)師除按照規(guī)范用于診斷治療外，不得使用麻醉藥品、醫(yī)療用毒性藥品、精神藥品、放射性藥品等。隨后才有第二十九條第二款的可以特定情形下的超說明書用藥，那么，是定向封堵了“麻醉藥品、醫(yī)療用毒性藥品、精神藥品、放射性藥品等”的超說明書用藥的可能性了嗎？也就是說，執(zhí)業(yè)規(guī)則章的第二十二條、第二十八條、第二十九條這樣順序的編列，是否意味著，只有“麻醉藥品、醫(yī)療用毒性藥品、精神藥品、放射性藥品等”之外的藥品，才可以在符合一定條件下超說明書用藥？

這個問題不解決的話，今后臨床風險就有可能增大。

另外，第二十九條第二款里的“醫(yī)療機構應當建立管理制度，對醫(yī)師處方、用藥醫(yī)囑的適宜性進行審核，嚴格規(guī)范醫(yī)師用藥行為。”似乎應該是在第一款之后單列為第二款，或者合并在第一款里，目前的位置，只能“誤解”為，只有超說明書用藥才需要適宜性審核和嚴格規(guī)范用藥行為。

6.3 執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師可以獨立執(zhí)業(yè)的地點

《醫(yī)師法》第三十四條非常重要，涉及在最基層一線獨立當班的執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師的執(zhí)業(yè)合法性。非此即彼，涇渭分明，有一些偏差即可否定一位執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師的工作合法性！

本條第二款規(guī)制了執(zhí)業(yè)助理醫(yī)師合法獨立執(zhí)業(yè)的限制要素，首要的就是執(zhí)業(yè)機構的位置，“在鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)和村醫(yī)療衛(wèi)生機構以及艱苦邊遠地區(qū)縣級醫(yī)療衛(wèi)生機構中”才是允許的，否則，即為非法。

“艱苦邊遠地區(qū)縣級醫(yī)療衛(wèi)生機構”，僅從字面理解，很難確定到具體點位，且處于動態(tài)變化中，有待國家有關部門盡快出臺配套文件予以動態(tài)認定，并附有時段性符合條件的縣級醫(yī)療衛(wèi)生機構的清單。

“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)和村醫(yī)療衛(wèi)生機構”，值得細化研究。

村醫(yī)療衛(wèi)生機構，范圍如何？是僅僅指的“村衛(wèi)生室(所)”，抑或，不止于此，例如，還可以是村辦診所、村辦護理站？如有村辦的醫(yī)務室、村設置的診所乃至于門診部，是否也都算村醫(yī)療衛(wèi)生機構？需要有關部門明確。

另外，“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)”，三者并列，則似乎列舉有遺漏，還該有民族鎮(zhèn)。筆者估計“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)、鎮(zhèn)”可能是“鄉(xiāng)、民族鄉(xiāng)(鎮(zhèn))”之誤。民族鎮(zhèn)區(qū)別于鎮(zhèn)，大概一般在于經(jīng)濟發(fā)展水平和人口規(guī)模的不同，因此對民族鎮(zhèn)也予以傾斜，否則，對(涉農(nóng))街道也該一視同仁了。此外，同級別行政區(qū)劃還有民族蘇木等，也該予以一并扶持。期待細化規(guī)定出臺。