行政審判中保護(hù)規(guī)范理論適用路徑的完善

宮凡舒

行政訴訟原告資格判定是中外行政訴訟的共同難題，將其比作“哥德巴赫猜想”亦不為過。①章劍生：《行政訴訟原告資格中“利害關(guān)系”的判斷結(jié)構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2019年第4期。“利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)”模糊性與司法確定性之間的矛盾②參見耿寶建：《主觀公權(quán)利與原告主體資格——保護(hù)規(guī)范理論的中國式表述與運(yùn)用》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。推動了將保護(hù)規(guī)范理論引入我國實踐，主要運(yùn)用于第三人之原告資格判斷領(lǐng)域。“劉廣明案”③劉廣明訴張家港市人民政府行政復(fù)議案，最高人民法院（2017）最高法行申169號行政裁定書。“聯(lián)立公司案”④北京市東城區(qū)人民政府與北京聯(lián)立房地產(chǎn)開發(fā)有限責(zé)任公司行政復(fù)議案，最高人民法院（2019）最高法行申293號行政裁定書。等最高院判例標(biāo)志著我國行政審判實踐思維模式的轉(zhuǎn)型，行政實體法與行政訴訟法銜接路徑就此打開，原告資格判斷客觀化、規(guī)范化愿景初步顯現(xiàn)。然而下級法院在保護(hù)規(guī)范理論適用上凸顯適用程度低、適用要素缺失、解釋對象錯誤問題，本文在實證分析我國實踐經(jīng)驗、特質(zhì)以及現(xiàn)實需要的基礎(chǔ)上，以判例解讀、制度借鑒為方向，以動態(tài)發(fā)展的開放性視角探索完善路徑。

一、最高人民法院判例對保護(hù)規(guī)范理論適用指引

作為域外公法中居核心地位的保護(hù)規(guī)范理論，自始與（包含強(qiáng)制性的客觀法規(guī)范、客觀法規(guī)范的私益保護(hù)性、援引可能性三要件）①參見【德】格奧格·耶利內(nèi)克：《主觀公權(quán)利體系》，曾韜、趙天書譯，中國政法大學(xué)出版社2012年版，第42頁。主觀公權(quán)利密切相關(guān)，以實現(xiàn)“主觀公權(quán)利概念與行政訴訟制度間的解釋論整合”②【日】小早川光郎：《行政訴訟的構(gòu)造分析》，王天華譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第65頁。為目的，將實體法上的主觀公權(quán)利與訴訟法之訴權(quán)連接，將客觀法作為主觀公權(quán)利的前提，要求該客觀規(guī)則不僅要保護(hù)公共利益，同樣需保護(hù)個體利益，即兼具公益保護(hù)性與私益保護(hù)性，③參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。最終轉(zhuǎn)化為請求權(quán)體系支配下的法解釋問題。④參見趙宏：《主觀公權(quán)利、行政訴權(quán)與保護(hù)規(guī)范理論——基于實體法的思考》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。以上系新舊保護(hù)規(guī)范理論共通之處，不同之處在于，新保護(hù)規(guī)范理論法律解釋更關(guān)注對利益的客觀評價，而非舊保護(hù)規(guī)范理論所特別倚重的立法意圖。在個別規(guī)范、附近規(guī)范以及制度性框架下查明保護(hù)私益，且確定了目的、價值的補(bǔ)充解釋。⑤參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。

（一）最高院判例之要素指引與邏輯路徑

“劉廣明案”引入新保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)，對下級法院適用該基準(zhǔn)作出詳細(xì)的要素指引與邏輯分析。

1.要素指引

要素一：《行政訴訟法》第25條規(guī)定的“利害關(guān)系”應(yīng)限于“法律上的利害關(guān)系”。排除因公法而獲得的事實上的期待與機(jī)會，如我國臺灣地區(qū)司法院解釋的純粹經(jīng)濟(jì)上、情感上或事實上的利益。⑥參見賈茵：《保護(hù)規(guī)范理論在公法相鄰權(quán)行政案件中的域外案例與適用指引》，載《法律適用》2020年第8期。

要素二：“法律上的利害關(guān)系”限于公法上的利害關(guān)系，排除債權(quán)等民事法律關(guān)系。

要素三：以作出行政行為所依據(jù)的行政實體法、行政實體法律規(guī)范體系，是否要求行政機(jī)關(guān)保護(hù)原告訴請權(quán)益即私益保護(hù)性作為判斷基準(zhǔn)，將原告請求權(quán)基礎(chǔ)與行政實體法相連接。

綜合以上三要素，“劉廣明案”最高院判例以“主觀權(quán)利”要素排除反射利益，以“公法”要素排除民事法律關(guān)系，以“公益保護(hù)兼私益保護(hù)”要素為請求權(quán)基礎(chǔ)。

2.邏輯分析

保護(hù)規(guī)范理論的邏輯起點亦稱核心要素為法律解釋，且法律解釋不應(yīng)局限于法條，當(dāng)法條對保護(hù)權(quán)益不明確時，應(yīng)進(jìn)而考慮立法宗旨及作出行政行為之目的、內(nèi)容和性質(zhì)。“聯(lián)立公司案”最高院判例對法律解釋問題作了進(jìn)一步指引，將法律解釋領(lǐng)域由本領(lǐng)域擴(kuò)充至相關(guān)領(lǐng)域，如“聯(lián)立公司的公法義務(wù)不僅由有關(guān)幼兒園設(shè)立許可領(lǐng)域法律規(guī)范設(shè)定，也由房屋租賃法律規(guī)范設(shè)定”。將法律規(guī)范由正面的、保護(hù)的規(guī)定擴(kuò)充至包含負(fù)面的、制裁的規(guī)定，如“聯(lián)立公司將承擔(dān)《某市房屋租賃管理若干規(guī)定》等法律規(guī)范所規(guī)定的不利后果”。并明確在無其他更為便捷救濟(jì)途徑如民事訴訟等的情況下，法律保護(hù)的利益宜定義為值得且需要行政法律規(guī)范予以保護(hù)的利益。該判例中闡述，如聯(lián)立公司不同意承租方使用租賃房屋的方式，可訴諸民事途徑，但相關(guān)民事訴訟未能較好解決爭議時，認(rèn)可其行政訴訟原告資格。即保護(hù)規(guī)范理論之適用以行政訴訟與其他訴訟之間的分工為基本前提。

（二）法律規(guī)范的正確識別與解釋

保護(hù)規(guī)范理論適用的核心要素為全面查找、精準(zhǔn)識別應(yīng)當(dāng)解釋的法律規(guī)范。最高院判例所作的解釋指引如下：

1.擴(kuò)展法律解釋領(lǐng)域。由行政行為本領(lǐng)域拓展至相關(guān)領(lǐng)域，如由行政許可領(lǐng)域拓展至房屋租賃管理領(lǐng)域。

2.由法條擴(kuò)展至法律規(guī)范體系。從法律條文中找尋行政機(jī)關(guān)義務(wù)、所保護(hù)的權(quán)益內(nèi)容，在依據(jù)法條判斷是否具有利害關(guān)系存歧時，轉(zhuǎn)而參酌整個行政實體法律規(guī)范體系及立法宗旨、行政行為作出目的、內(nèi)容及性質(zhì)。

3.由正面法律規(guī)定擴(kuò)展至負(fù)面法律規(guī)定。由保障類法律規(guī)定擴(kuò)展至制裁類法律規(guī)定。

二、保護(hù)規(guī)范理論擴(kuò)大適用之正當(dāng)性分析

保護(hù)規(guī)范理論自始為解決行政訴訟原告問題而生，雖不乏質(zhì)疑之聲，①“單項標(biāo)準(zhǔn)的重要性在過去已然搖擺不定，在未來亦將如此”，“保護(hù)規(guī)范理論尚無普遍承認(rèn)的解釋指令”，參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。但因其主觀公權(quán)利要素外延之開放性，使其與司法實踐具有天然的親和性，為解決行政訴訟原告判斷的模糊性發(fā)揮著無可取代的作用，②參見王天華：《主觀公權(quán)利的觀念與保護(hù)規(guī)范理論的構(gòu)造》，載《政法論壇》2020年第1期。這點從德國保護(hù)規(guī)范理論的發(fā)展及臺灣地區(qū)、日本保護(hù)規(guī)范理論成文化做法中可窺一二。

（一）法教義學(xué)內(nèi)涵

法教義學(xué)系“最終想構(gòu)成一種獨立體系之法概念及法制度的基本理論”，其致力于“將評價的問題轉(zhuǎn)換為認(rèn)識或真理的問題”，教義學(xué)思考是一種價值中立的概念工作，使個別領(lǐng)域上的正義問題升華至法律理念與原則，并具有可統(tǒng)一參照適用性。①參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2020年版，第103頁。尼克拉斯·盧曼認(rèn)為：“法素材的教義化系對法素材作概念與分類整理，可以使經(jīng)常被描述的，在規(guī)范與事實之間的眼光流轉(zhuǎn)有所取則，其不僅須留意帶判的具體情勢，更應(yīng)受法體系的拘束，與法秩序頂點的正義理念結(jié)合。”卡爾·拉倫茨則認(rèn)為，當(dāng)且僅當(dāng)法教義學(xué)能夠成功發(fā)展并應(yīng)用價值導(dǎo)向的思考形式，以對流思考的方法如具體化、類型化、類推適用、目的論的限縮等方法，才能實現(xiàn)其在法律實踐中的準(zhǔn)則性與拘束性功能。②參見【德】卡爾·拉倫茨：《法學(xué)方法論》，陳愛娥譯，商務(wù)印書館2020年版，第110-113頁。簡而言之，法教義學(xué)追求的價值目標(biāo)為將實踐成果上升為具有普遍適用性、可操作性的法律原則，以此實現(xiàn)公平正義及法律秩序的統(tǒng)一。

（二）臺灣地區(qū)大法官解釋制度與日本修法事項

保護(hù)規(guī)范理論雖源于德國但對其他國家亦影響深遠(yuǎn)，以成文化使之上升至法教義學(xué)的臺灣地區(qū)與日本尤其引人注目。

1.臺灣地區(qū)大法官解釋制度。中央或地方機(jī)關(guān)就其職權(quán)上適用同一法律或命令發(fā)生見解歧異，本院依其申請所為統(tǒng)一解釋，臺灣地區(qū)大法官解釋制度適用于該具體事件所涉法令及當(dāng)事人，司法院大法官在釋憲實務(wù)中，形成了獨具特色的宣告模式。③參見許夢飛：《中國臺灣地區(qū)大法官解釋制度初探》，山東大學(xué)2009年碩士學(xué)位論文。臺灣地區(qū)大法官解釋第469號對保護(hù)規(guī)范理論的應(yīng)用作了詳細(xì)闡釋：倘法律規(guī)范之目的系保障人身、財產(chǎn)等權(quán)益，且明確規(guī)定了行政機(jī)關(guān)應(yīng)行使的公權(quán)力事項，行政機(jī)關(guān)對可得特定之人負(fù)有作為義務(wù)。④參見鄭琳：《投訴舉報人原告資格審查的新路徑——從保護(hù)規(guī)范理論在案例中的應(yīng)用展開》，載《大連海事大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2019年第4期。使行政法律規(guī)范規(guī)定的私益保護(hù)對象具有法律上的請求權(quán)基礎(chǔ)，且規(guī)定了法律條文、法律規(guī)范目的作為法律解釋的基本框架。

2.日本將保護(hù)規(guī)范理論寫入訴訟法。日本2004年《行政事件訴訟法》經(jīng)修改，第9條增設(shè)“考慮事項”，要求法院判斷行政相對人之外的第三人的原告適格問題時，應(yīng)考量法律法規(guī)的宗旨和目的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)考慮利益的內(nèi)容及性質(zhì)、相關(guān)法律法規(guī)的宗旨和目的、所侵害的利益的性質(zhì)及程度、整體性解釋指針等內(nèi)容。當(dāng)然，成文化并非一蹴而就，在日本成文法中尚未明確規(guī)定保護(hù)規(guī)范理論適用要素之前，其最高法院判例中已出現(xiàn)與現(xiàn)行成文條款一致的論述。如日本1989年2月17日“新瀉機(jī)場案”，將法律解釋擴(kuò)大至相關(guān)法律規(guī)范從而擴(kuò)寬了原告范圍，以及“主婦聯(lián)案”“文殊案”等，①參見朱芒：《行政訴訟中的保護(hù)規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期。使保護(hù)規(guī)范理論在成文化之前積累了深度與廣度并存的實踐基礎(chǔ)。

（三）保護(hù)規(guī)范理論擴(kuò)大適用之正當(dāng)性分析

在最高院已引入保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)的情況下，對比臺灣地區(qū)、日本成文化做法，有必要思考在我國現(xiàn)行法律實踐中是否具有將保護(hù)規(guī)范理論作法教義學(xué)論證之現(xiàn)實土壤。

1.我國司法解釋發(fā)展之審視。保護(hù)規(guī)范理論在德國行政訴訟主場為第三人訴訟領(lǐng)域，突出體現(xiàn)于相鄰權(quán)人之訴與競爭權(quán)人之訴。②參見趙宏：《保護(hù)規(guī)范理論的歷史嬗變與司法適用》，載《法學(xué)家》2019年第2期。而相鄰權(quán)人、競爭權(quán)人作為非行政行為相對人的當(dāng)事人之所以獲得我國行政訴訟原告主體資格，雖從表面上看源于最高人民法院1999年通過的法釋〔2000〕8號《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第13條之規(guī)定，但從該司法解釋之理由中不難看出保護(hù)規(guī)范理論的歷史性貢獻(xiàn)。③參見王天華：《有理由排斥保護(hù)規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。毋庸置疑的是，無論域外抑或域內(nèi)，行政行為相對人之外的第三人之所以獲取行政訴訟原告資格，得益于保護(hù)規(guī)范理論的適用。

2.舉報人原告資格之考察。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟〉的解釋》（法釋〔2018〕1號）第12條第5項賦予了投訴人的原告主體資格，而舉報人的原告資格未予明確。最高院指導(dǎo)案例77號以“自身合法權(quán)益受到侵害、舉報、行政機(jī)關(guān)答復(fù)職責(zé)”三要素判斷舉報人原告資格，但該指導(dǎo)案例在實踐中受到一定程度的沖擊，質(zhì)疑之聲主要認(rèn)為舉報制度本身在私益與公益請求權(quán)之間具有模糊性、忽略了舉報人權(quán)益問題多樣性以及未區(qū)分民行訴訟關(guān)系。④參見伏創(chuàng)宇：《行政舉報案件中原告資格認(rèn)定的構(gòu)造》，載《中國法學(xué)》2019年第5期。而“劉廣明案”最高院判例所引入的保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)、民行分工前提以及對舉報人原告資格的附帶論述，可有效解決上述質(zhì)疑問題。另需值得注意的是，該判例附帶提出認(rèn)可因自己法律上的權(quán)益受侵害而投訴舉報的當(dāng)事人的原告主體資格。

三、從舉報人之訴探究保護(hù)規(guī)范理論適用現(xiàn)狀

通過檢索中國裁判文書網(wǎng)，下級法院適用保護(hù)規(guī)范理論的行政裁定書幾乎均對舉報人的原告資格作出否定結(jié)論，保護(hù)規(guī)范理論適用不樂觀。而未運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論的反而認(rèn)可舉報人的原告主體資格，①參見北京市東城區(qū)市場監(jiān)督管理局與劉博遜舉報辦理告知案，北京市高級人民法院（2019）京行申688號行政裁定書；黃道益活絡(luò)油有限公司訴廣州市天河區(qū)食品藥品監(jiān)督管理局行政答復(fù)糾紛案，廣東省高級人民法院二審（2019）粵行終915號行政判決書；劉志福訴淄博市周村區(qū)市場監(jiān)督管理局行政答復(fù)糾紛案，山東省淄博市張店區(qū)人民法院（2020）魯0303行初5號行政判決書。以涉及食品藥品管理領(lǐng)域的行政案件為例，因《食品藥品投訴舉報管理辦法》明確規(guī)定了舉報人具有請求權(quán)基礎(chǔ)，實踐中多認(rèn)可舉報人原告資格，本文對此類具有明確請求權(quán)基礎(chǔ)的第三人之原告資格判斷情況不再贅述。

（一）舉報人原告資格判斷之保護(hù)規(guī)范理論適用

實踐中，下級法院適用保護(hù)規(guī)范理論的鳳毛麟角，而適用該理論的亦問題頻現(xiàn)，適用模式作如下歸類：

1.形式明確且實質(zhì)準(zhǔn)確型。明確適用保護(hù)規(guī)范理論，要素完備且邏輯清晰：以舉報事項的實質(zhì)內(nèi)容確定法律解釋對象，考量該行政法律規(guī)范公益保護(hù)外是否兼具私益保護(hù)性，無私益保護(hù)目的——否定原告資格。②參見陳明訴重慶市科學(xué)技術(shù)局履行法定職責(zé)案，重慶市高級人民法院（2018）渝行申731號行政裁定書；焦小珍訴大連市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局不履行法定職責(zé)案，遼寧省大連市中級人民法院（2019）遼02行終320號行政裁定書；鐘世龍、李應(yīng)如訴蕪湖市人民政府行政復(fù)議案，安徽省高級人民法院（2018）皖行終1135號行政裁定書。

2.形式不明確但實質(zhì)準(zhǔn)確型。雖未表述保護(hù)規(guī)范理論字眼，但說理為：利害關(guān)系限于“行政法上的利害關(guān)系”，以舉報內(nèi)容識別行政法律規(guī)范，分析該行政法律規(guī)范是否兼具私益保護(hù)性，考量舉報人主張的權(quán)益是否屬于上述私益界域，以此評判其原告資格。③參見陳伯林訴嘉興市公安消防支隊不履行法定職責(zé)案，浙江省嘉興市中級人民法院（2019）浙04行終269號行政裁定書；重慶建工第十一建筑工程有限責(zé)任公司訴閬中市自然資源和規(guī)劃局房屋行政登記案，四川省南充市中級人民法院（2020）川13行終100號行政裁定書。

3.形式明確但實質(zhì)缺失型。雖明確適用保護(hù)規(guī)范理論，但法律解釋核心步驟缺失：探究作出行政行為時所依據(jù)的行政實體法是否具有私益保護(hù)性——論述行政機(jī)關(guān)收到舉報后對違法行為人已作出處理決定，該處理決定未影響舉報人合法權(quán)益而否定原告主體資格。上述步驟缺乏舉報實質(zhì)內(nèi)容所涉行政法律規(guī)范解釋環(huán)節(jié)，④參見姚德全訴南京市江寧區(qū)市場監(jiān)督管理局不履行法定職責(zé)案，南京鐵路運(yùn)輸法院（2019）蘇8602行初182號行政裁定書；孫志榮訴蕪湖市人民政府行政復(fù)議案，安徽省高級人民法院（2019）皖行終1150號行政裁定書。未正確查找解釋舉報內(nèi)容所涉及的行政法律規(guī)范，未解釋該規(guī)范是否兼具私益保護(hù)性。

4.形式不明確而實際適用但適用有誤型。雖未明確適用保護(hù)規(guī)范理論而實質(zhì)以其判斷舉報人原告資格，但法律解釋援引錯誤，未根據(jù)舉報實質(zhì)內(nèi)容正確援引行政法律規(guī)范：法律解釋如《某舉報管理辦法》認(rèn)為該法律規(guī)范雖賦予舉報人舉報權(quán)，但未規(guī)定舉報人對舉報處理結(jié)果具有請求權(quán)，而投訴制度系為行政機(jī)關(guān)處理違法行為提供線索，僅具公益保護(hù)性無私益保護(hù)性，據(jù)此否定舉報人行政訴訟原告資格。該路徑錯誤之處在于未以舉報實質(zhì)內(nèi)容為法律規(guī)范識別對象。如舉報人舉報某公司無證建設(shè)行為及其造成的環(huán)境污染問題，法律解釋對象應(yīng)為舉報實質(zhì)內(nèi)容所涉土地管理及環(huán)境污染法律規(guī)范，①參見張益虎訴蘭州新區(qū)城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)管理局不履行法定職責(zé)案，甘肅省高級人民法院（2018）甘行終146號行政裁定書。而非單純的舉報法律規(guī)范本身。

（二）法教義學(xué)論證缺失與多邊法律關(guān)系認(rèn)識不足

保護(hù)規(guī)范理論適用實踐中凸顯的適用程度低、法律解釋缺失與法律規(guī)范援引偏差問題，主要歸咎于保護(hù)規(guī)范理論法教義學(xué)發(fā)展欠缺、多邊法律關(guān)系下行政機(jī)關(guān)對私益調(diào)和功能的忽略，以及行政法成文法關(guān)于私益請求權(quán)規(guī)定的匱乏。

1.法教義學(xué)論證缺失。“劉廣明案”最高院判例對我國行政法學(xué)理論界、律師界的影響遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于法院審判實踐一線，在裁判文書中明確適用保護(hù)規(guī)范理論的裁判文書寥寥無幾，反而理論界因該案激起千層巨浪，中國裁判文書網(wǎng)上“劉廣明案”裁判文書點擊量有3000之多，且律師界對該理論的明確引用多于法官，②參見趙萬林訴河北省張家口市萬全區(qū)人民政府房屋行政征收案，最高人民法院（2018）最高法行申5901號行政裁定書；上海市閔行區(qū)永康城麗華園業(yè)主委員會訴上海市閔行區(qū)規(guī)劃和土地管理局規(guī)劃行政許可及行政復(fù)議案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2018）滬0115行初593號行政裁定書。而有的一審法院明確適用保護(hù)規(guī)范理論但二審法院只字未提。③參見袁秀珍訴南京市規(guī)劃和自然資源局規(guī)劃行政管理案，南京市中級人民法院（2019）蘇01行終217號行政裁定書。我國作為大陸法系國家，雖不遵循判例法，但最高院指導(dǎo)案例之于實踐有統(tǒng)一法律適用之參照力，為下級法院提供可具體遵循的案件裁判標(biāo)準(zhǔn)，自2010年11月26日最高人民法院發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》以來，我國特有的案例指導(dǎo)制度在中國司法審判實踐中發(fā)揮著極為重要的意義和作用，不僅使指導(dǎo)性案例擁有了準(zhǔn)法源的法律地位，更以最大程度確保了“同案同判”。④劉作翔：《案例指導(dǎo)制度的定位及相關(guān)問題》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2011年第4期。“劉廣明案”最高院判例雖引發(fā)了行政法理論熱潮，但因其未上升為指導(dǎo)案例，對司法實踐一線的指導(dǎo)力度顯得尤為微弱。與臺灣地區(qū)、日本保護(hù)規(guī)范理論成文化做法相比，我國對保護(hù)規(guī)范理論法教義學(xué)具有準(zhǔn)則性及拘束性論證不足，是下級法院保護(hù)規(guī)范理論適用程度低的根本原因。

2.法律規(guī)范援引偏差探因。實踐中大量舉報人“不履行法定職責(zé)之訴”中，除單純?yōu)楂@取舉報利益的情形，⑤參見尚慶風(fēng)訴合肥市瑤海區(qū)市場監(jiān)督管理局、合肥市市場監(jiān)督管理局行政復(fù)議案，安徽省合肥市廬陽區(qū)人民法院（2019）皖0103行初168號行政判決書。舉報及訴訟的實質(zhì)目的為要求行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)，法律解釋對象應(yīng)為被舉報的違法行為所涉及的行政法律規(guī)范，而非舉報法律規(guī)范。而法院因囿于傳統(tǒng)行政訴訟調(diào)整雙邊法律關(guān)系之陳舊觀點，往往忽略舉報人訴訟等第三人訴訟所處的“私人——私人——國家”“多邊法律關(guān)系”⑥【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。，習(xí)慣于在“私人——國家”的雙邊行政法律關(guān)系中尋找法律規(guī)范保護(hù)利益，對大量的第三人之訴仍局限于割裂的“私人——國家”雙邊關(guān)系中，①參見詹鎮(zhèn)榮：《保護(hù)規(guī)范理論在第三人提起課予義務(wù)訴愿之應(yīng)用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。未考慮法律規(guī)范是否包含調(diào)和私人間沖突目的，是法律規(guī)范的援引出現(xiàn)實質(zhì)性偏差的根本原因。

3.法律解釋核心步驟缺失探因。行政裁判文書中對原告主體資格問題的寡言以及司法裁量理論②參見王天華：《主觀公權(quán)利的觀念與保護(hù)規(guī)范理論的構(gòu)造》，載《政法論壇》2020年第1期。的廣泛影響，使“以無原告資格為由裁定駁回起訴”的說理單薄無力，基本不展開說理的情況較普遍，這種寡言習(xí)慣因普遍性而慢慢成為司法慣性，加之下級法院法官理論深度、知識結(jié)構(gòu)、研學(xué)水平以及類案檢索意識不等，使廣泛運(yùn)用保護(hù)規(guī)范理論充分論證第三人之原告資格供給不足。

4.作為解釋對象的成文法發(fā)展水平之限制。保護(hù)規(guī)范理論適用的核心為法律解釋，而法律解釋的核心則仰仗于成文法立法的詳盡與完善。而我國行政法雖部門法龐雜，但明確規(guī)定了私益保護(hù)性的法律條文卻并不多見，這無疑使得以保護(hù)規(guī)范理論尋求公法實體法上的請求權(quán)這一邏輯起點基石闕無，這也是我國保護(hù)規(guī)范理論適用實踐中面臨的嚴(yán)峻問題，保護(hù)規(guī)范理論適用廣度以及深度不足均囿于此。

四、保護(hù)規(guī)范理論適用之修正與普及

施密特·阿斯曼的分配行政學(xué)說強(qiáng)調(diào)行政必須將資源或負(fù)擔(dān)在私人之間合理配置，③參見魯鵬宇：《德國公權(quán)理論評介》，載《法制與社會發(fā)展》2010年第5期。認(rèn)為行政法并非單純調(diào)節(jié)公益與私益間的沖突，而包含以公共性為媒介的私益分配屬性。④參見 E.Schmidt-A?mann，in： Maunz，Dürig u.a.，Grundgesetz，Kommentar，Lieferung： 1985，Rndr.128ff.zu Art.19 Abs.4GG.再如《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第1款第6項：申請行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)拒絕履行或者不予答復(fù)的，人民法院予以受理。哈特穆特·鮑爾的行政法律關(guān)系解構(gòu)理論主張對公民法律地位評價時考慮法律關(guān)系的分解，以區(qū)分不同層次相互間的權(quán)利義務(wù)。⑤參見【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。在前述理論基礎(chǔ)上，本文借鑒多邊法律關(guān)系的“沖突調(diào)和公式”進(jìn)行法律發(fā)現(xiàn)與解釋，并就保護(hù)規(guī)范理論適用要素與“濫訴”防治之原始價值予以法教義化。

（一）保護(hù)規(guī)范理論適用于多邊行政法律關(guān)系之訴

目前國內(nèi)外保護(hù)規(guī)范理論的適用主要是在多邊行政法律關(guān)系下的第三人之訴，雖然我國一直以來以行政行為論構(gòu)建并發(fā)展著整個行政訴訟法的基本脈絡(luò)，行政法律關(guān)系僅系學(xué)理概念而未普適于實踐。⑥參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第28頁。但不妨礙我們以法律關(guān)系的視角限定保護(hù)規(guī)范理論適用界域，故建議明確保護(hù)規(guī)范理論適用范圍為多邊行政法律關(guān)系下的第三人訴訟。

1.適用范圍：多邊行政法律關(guān)系下的第三人訴訟。第三人權(quán)利本質(zhì)均涉及三邊及以上行政法律關(guān)系，如建筑公法相鄰權(quán)法律關(guān)系屬于典型的三邊行政法律關(guān)系：行政機(jī)關(guān)+建筑者+相鄰權(quán)人。德國學(xué)者普賀斯針對多邊法律規(guī)范提出“沖突調(diào)和公式”：在“私人——私人——國家”的多邊行政法律關(guān)系下，主觀公權(quán)利之探求應(yīng)首先厘清法律關(guān)系，然后在行政權(quán)肩負(fù)的私益沖突之調(diào)和與管理職責(zé)中①參見【德】施密特·普賀斯：《行政法中的私人利益沖突》，轉(zhuǎn)引自詹鎮(zhèn)榮：《保護(hù)規(guī)范理論在第三人提起課予義務(wù)訴愿之應(yīng)用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。探究第三人私益是否屬于該規(guī)范所保護(hù)或制裁之私益，如具有“保護(hù)第三人的性質(zhì)”，②【德】哈特穆特·鮑爾：《新舊保護(hù)規(guī)范論》，王世杰譯，載《財經(jīng)法學(xué)》2019年第1期。則第三人具有原告主體資格。③參見詹鎮(zhèn)榮：《保護(hù)規(guī)范理論在第三人提起課予義務(wù)訴愿之應(yīng)用》，載《行政法總論之變遷與續(xù)造》，元照出版有限公司2016年版。

2.模型構(gòu)建：舉報人（第三人）原告資格判斷路徑。無明確請求權(quán)基礎(chǔ)的舉報人，對行政機(jī)關(guān)不予答復(fù)不滿或行政機(jī)關(guān)雖作出答復(fù)但舉報人對答復(fù)內(nèi)容不認(rèn)可而提起行政訴訟，應(yīng)以保護(hù)規(guī)范理論為基準(zhǔn)，擺脫雙邊行政法律關(guān)系④本文所提“雙邊行政法律關(guān)系”，并非否定我國行政審判實踐中以行政行為合法性審查為核心的邏輯架構(gòu)，僅作與“多邊行政法律關(guān)系”對應(yīng)之用。的（舉報人與接受舉報行政機(jī)關(guān)之垂直法律關(guān)系）桎梏，探求行政法律規(guī)范是否設(shè)定行政機(jī)關(guān)具有私益沖突調(diào)和職責(zé)，以實現(xiàn)第三人訴權(quán)與法律規(guī)范保護(hù)權(quán)益結(jié)合之解釋。最高院（2018）最高法行申6453號行政裁定即以舉報人舉報實質(zhì)內(nèi)容作為法律解釋出發(fā)點，而非局限于舉報人與接受舉報行政機(jī)關(guān)雙邊行政法律關(guān)系下的舉報答復(fù)行為的合法性考察，實質(zhì)以多邊行政法律關(guān)系為思維框架，以保護(hù)規(guī)范理論實質(zhì)探求舉報人的原告資格問題。

根據(jù)“沖突調(diào)和公式”，筆者構(gòu)建舉報人（僅針對無明確請求權(quán)基礎(chǔ)）原告資格判斷的多邊行政法律關(guān)系模型，建議在多邊行政法律關(guān)系框架下，從成文法、立法目的、法律體系與價值等立體框架中能動地論證舉報人之請求權(quán)基礎(chǔ)（見圖1）。

圖1 舉報人原告資格多邊法律關(guān)系進(jìn)路模型

該模型繞開了以行政行為合法性審查為價值導(dǎo)向的舉報人原告資格論證路徑，以保護(hù)舉報人合法權(quán)益為出發(fā)點，在多邊行政法律關(guān)系中進(jìn)行法律解釋，可根源性解決法律解釋對象錯誤的問題。該模型所確立的邏輯思維路徑，同樣適用于其他第三人之原告資格判斷，即以保護(hù)第三人合法權(quán)益為出發(fā)點，探求如不動產(chǎn)出租人等其他第三人的行政訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)（見圖2）。

圖2 第三人原告資格多邊法律關(guān)系進(jìn)路模型

（二）保護(hù)規(guī)范理論適用之法教義學(xué)論證

通過前述理論分析與實踐考察，我國不存在排斥保護(hù)規(guī)范理論的實質(zhì)因素，①參見王天華：《有理由排斥保護(hù)規(guī)范理論嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。且該理論不僅符合行政訴訟法最初制定時所確立的行政訴訟受案范圍，應(yīng)隨著法制的完備和司法承受力的增強(qiáng)而逐步擴(kuò)大的指導(dǎo)思想，且符合加強(qiáng)人權(quán)司法保障以及行政訴訟原告資格拓寬的發(fā)展趨勢，②參見江必新、邵長茂：《新行政訴訟法修改條文理解與適用》，中國法制出版社2014年版，第49頁。為第三人的原告資格判斷提供可視化科學(xué)路徑，亦可天然解決“濫訴”問題，③參見耿寶建：《主觀公權(quán)利與原告主體資格——保護(hù)規(guī)范理論的中國式表述與運(yùn)用》，載《行政法學(xué)研究》2020年第2期。具有邁向法教義學(xué)論證之巨大價值，建議分階段實現(xiàn)保護(hù)規(guī)范理論的法教義學(xué)目標(biāo)。

1.由判例上升至指導(dǎo)案例。當(dāng)前保護(hù)規(guī)范理論適用之最高院判例，對下級法院而言不具拘束力與普適性，基于我國獨特的指導(dǎo)案例制度之實踐意義，建議最高院將“劉廣明案”“聯(lián)立公司案”或今后其他適用保護(hù)規(guī)范理論論證第三人原告資格判例上升為最高院指導(dǎo)案例，以在保護(hù)規(guī)范理論成文化之前，為下級法院提供適用之權(quán)源基礎(chǔ)并積累實踐基礎(chǔ)，邁出保護(hù)規(guī)范理論法教義化論證的第一步。當(dāng)然，保護(hù)規(guī)范理論是一個動態(tài)發(fā)展的理論，其隨著經(jīng)濟(jì)社會之法律現(xiàn)實土壤的變遷與發(fā)展而呈現(xiàn)不同的內(nèi)容構(gòu)成，④參見朱芒：《行政訴訟中的保護(hù)規(guī)范說——日本最高法院判例的狀況》，載《法律適用》2019年第16期。最高院判例所設(shè)立的適用框架與要素指引亦非固定不變，應(yīng)以動態(tài)發(fā)展的觀念認(rèn)識總結(jié)最適合我國本土實踐的適用規(guī)則，指導(dǎo)案例的擇取宜從開發(fā)性概念角度出發(fā)，甄擇兼具保護(hù)規(guī)范理論基本原則及涵射變化實踐的開放性原則的最佳案例。

2.出臺保護(hù)規(guī)范理論適用之單行意見。建議最高院出臺“最高人民法院關(guān)于行政訴訟第三人原告資格判斷基準(zhǔn)的意見”，對第三人的原告資格判斷的保護(hù)規(guī)范理論基準(zhǔn)及“濫訴”防治功能定位予以事項化、條文化，并基于當(dāng)前成文化法律條文中明確規(guī)定第三人請求權(quán)基礎(chǔ)較少的實際情況，以目的解釋作為保護(hù)規(guī)范理論適用時的主要解釋方法。具體內(nèi)容如下：

為正確判斷第三人原告資格，切實保障第三人行政訴權(quán)，依照《中華人民共和國行政訴訟法》等有關(guān)法律，提出如下意見：

第一，本意見適用于多邊行政法律關(guān)系中的第三人原告資格判斷。多邊行政法律關(guān)系指同時包含行政機(jī)關(guān)對行政相對人管理內(nèi)容以及行政機(jī)關(guān)對私益沖突調(diào)和與管理內(nèi)容的法律關(guān)系。

第二，第三人以在法律規(guī)范中有無明確請求權(quán)基礎(chǔ)為標(biāo)準(zhǔn)，分為有請求權(quán)基礎(chǔ)第三人與無請求權(quán)基礎(chǔ)第三人。本意見僅適用無請求權(quán)基礎(chǔ)的第三人。

第三，第三人私益因行政相對人行為而受到行政行為影響時，法律解釋對象為相關(guān)行政法律規(guī)范是否兼具公益保護(hù)性與私益調(diào)和性。

第四，當(dāng)?shù)谌嗽V求屬于本文第三條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)調(diào)和的私益范圍時，第三人具有行政訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)。

第五，法律解釋對象包括法律條文、立法宗旨、目的以及行政行為作出之目的、內(nèi)容與性質(zhì)。

第六，法律解釋應(yīng)為體系解釋，即解釋對象不應(yīng)局限于被訴行政行為作出的直接依據(jù)，還應(yīng)根據(jù)第三人訴求拓展至相關(guān)行政法律規(guī)范乃至參酌整個行政法律規(guī)范體系。且法律解釋不僅包括保護(hù)性規(guī)定，亦應(yīng)包含對第三人之制裁性負(fù)面規(guī)定。

第七，人民法院應(yīng)在裁判文書說理部分充分論證第三人行政訴訟原告資格，嚴(yán)格包含在多邊行政法律關(guān)系中探求第三人主觀公權(quán)利，解釋相關(guān)法律規(guī)范是否規(guī)定行政權(quán)在肩負(fù)公益保護(hù)性的同時兼具私益調(diào)和性，論證第三人私益是否屬于其應(yīng)調(diào)和之私益，從而判斷第三人是否具有行政訴訟請求權(quán)基礎(chǔ)，以此最終判定第三人原告資格的有無。

第八，人民法院以不具備原告資格為由裁定駁回第三人起訴或不予立案時，裁判文書說理要素缺失第七條內(nèi)容的，將作為法院工作考核的扣分指標(biāo)。

第九，本規(guī)定所保護(hù)之訴權(quán)為合法訴權(quán)，不包括“濫訴”等不適法訴權(quán)。

第十，法院應(yīng)以訴訟費(fèi)、無過錯方律師費(fèi)、訴訟黑名單方式嚴(yán)格懲處“濫訴”行為，以真正實現(xiàn)保護(hù)規(guī)范理論之司法價值。

3.將保護(hù)規(guī)范理論內(nèi)容寫入司法解釋條款。在未來法治發(fā)展成熟且司法承受力已達(dá)到相應(yīng)程度的情況下，在行政訴訟法或司法解釋中增設(shè)保護(hù)規(guī)范理論適用要素條款，擬條款如下：

第一，第三人的原告資格判斷應(yīng)首先區(qū)分行政法律關(guān)系，應(yīng)在多邊行政法律關(guān)系中進(jìn)行法律解釋。

多邊行政法律關(guān)系指同時包含行政機(jī)關(guān)對行政相對人之管理內(nèi)容以及行政機(jī)關(guān)對私益沖突之調(diào)和與內(nèi)容。

第二，第三人私益因行政相對人行為而受到行政行為影響時，解釋相關(guān)行政法律規(guī)范是否兼具公益保護(hù)性與私益調(diào)和性。

前款所稱法律解釋指法律體系解釋，不僅包括法條、單個部門法解釋，而且應(yīng)包含整個行政法律規(guī)范體系解釋；不僅包括保護(hù)性規(guī)定，亦應(yīng)包含對第三人之制裁性負(fù)面規(guī)定；不僅包括法律條文、立法宗旨、目的，還包括行政行為作出之目的、內(nèi)容與性質(zhì)。

第三，保護(hù)規(guī)范理論所保護(hù)之訴權(quán)為合法訴權(quán)，不包括“濫訴”等不適法訴權(quán)。人民法院應(yīng)重視保護(hù)規(guī)范理論對“濫訴”規(guī)制的初衷，以提高濫訴原告訴訟費(fèi)用、支持無過錯方律師費(fèi)賠償、訴訟黑名單等方式懲處“濫訴”。

結(jié) 語

馬克思主義者認(rèn)為，社會實踐才是人們對外界認(rèn)識的真理性的標(biāo)準(zhǔn)，而理論與實踐是知行合一的辯證統(tǒng)一。①參見李俊曄：《法律的道路——中國應(yīng)用法學(xué)研究方法論》，人民法院出版社2019年版，第2-3頁。知識的實踐價值在于一切理論和思辨都著眼于使用的傾向，以實踐為歸宿。②參見【德】康德：《邏輯學(xué)講義》，許景行譯，商務(wù)印書館2016年版，第86頁。保護(hù)規(guī)范理論的中國化適用已開啟，但值得探索的疆域卻愈發(fā)廣袤。我國的基本司法體制、法官知識結(jié)構(gòu)水平以及司法實踐的復(fù)雜性，使保護(hù)規(guī)范理論的完善適用面臨更多的挑戰(zhàn)。由于法教義學(xué)論證不足等原因，使得我國保護(hù)規(guī)范理論的實踐之路任重而道遠(yuǎn)。由于選題的切入點所限，本文對保護(hù)規(guī)范理論在“利害關(guān)系”的界定、法律解釋方法的選擇適用主次層級確定、指導(dǎo)案例在保護(hù)規(guī)范理論基本原則與開發(fā)性概念之間的協(xié)調(diào)等方面未盡詳細(xì)研究，惟愿更多的中國智慧為保護(hù)規(guī)范理論的本土化發(fā)展提供更多知行合一的研究。