喬蓓華 徐丹陽
【關注焦點】
1.建設工程領域的掛靠關系中,被掛靠人應對掛靠人所雇傭人員承擔用工主體責任。但用工主體責任并非勞動關系中用人單位應承擔的所有責任,亦不能以此推定被掛靠人與掛靠人所雇傭人員之間成立勞動關系。
2.被掛靠人所應承擔的用工主體責任內容包括對掛靠人欠付其雇傭人員的工資承擔連帶清償責任。該連帶清償責任屬于不真正連帶責任,被掛靠人作為中間責任人承擔連帶清償責任后,有權向掛靠人全額追償。
【基本案情】
原告:張某某
被告:某工程公司
張某某訴稱:2011年3月至2017年2月,張某某為某工程公司提供勞動,王某某作為某工程公司項目負責人代表某工程公司對張某某進行用工管理。上述期間內,張某某與某工程公司之間存在勞動關系。自2012年11月起,某工程公司欠付張某某工資。王某某向張某某出具欠付工資的欠條,該欠款應由某工程公司支付。由于某工程公司與王某某之間存在掛靠關系,王某某系不具備資質的自然人,依據(jù)相關法規(guī),某工程公司應對張某某承擔用工主體責任,故若不能根據(jù)雙方權利義務履行內容直接認定張某某與某工程公司之間存在勞動關系,則應以某工程公司承擔用工主體責任而推定張某某與某工程公司之間存在勞動關系。張某某入職時年薪為人民幣(以下幣種均為人民幣)8萬元,后增長至11萬元,某工程公司及王某某從未支付其工資,王某某偶爾向其發(fā)放生活費。王某某第一份欠條中記載欠付的35萬元系截至2015年底時張某某的工資數(shù)額,2016年1月至2017年2月期間的工資數(shù)額應以年薪11萬元計算,為128,333元,故欠付工資總額合計478,333元。張某某在調解時對工資總額做出讓步,因而王某某第二張欠條上寫明的欠付工資數(shù)額為41萬元。
某工程公司辯稱:張某某由王某某雇傭并接受王某某管理。某工程公司雖受王某某委托為張某某辦理招工手續(xù)并繳納社保,但某工程公司與張某某之間并不存在勞動關系,無工資支付義務。某工程公司與王某某之間關于部分工程款問題仍在訴訟中,并未結算完畢。王某某在仲裁階段作為某工程公司一方的證人出庭陳述并提供書面意見稱,張某某系王某某雇傭,張某某于2011年4至5月間至王某某處工作至2015年底。2016年2月,王某某與張某某解除雇傭關系并結算工資,此時王某某向張某某出具第一份欠條。2014年2月至2016年4月間,張某某的社保系王某某委托某工程公司繳納,由王某某出資。2016年5月,案外人楊某某借用張某某的安全員及建筑師證,故自該月起楊某某委托某工程公司為張某某繳納社保。張某某入職時年薪為5萬元,后增長至8萬元。
雙方就張某某在某工程公司承包的項目工地上工作的時間各執(zhí)一詞,如表1所列。
法院經(jīng)審理查明:張某某經(jīng)王某某面試和招錄后于2011年進入工程項目工地上工作。王某某與某工程公司之間存在掛靠關系。某工程公司受王某某委托于2014年2月17日為張某某辦理招工手續(xù)。某工程公司為張某某繳納2014年2月至2017年2月期間的社保,其中2014年2月至2016年4月期間,某工程公司系受王某某委托而為張某某繳納。2016年2月5日,王某某向張某某出具欠條載明:“今欠張某某工資人民幣叁拾伍萬元整。欠款人:王某某。”2017年2月22日,王某某又向張某某出具欠條載明:“今欠張某某工資人民幣肆拾壹萬元整,于2017年6月前付張某某人民幣拾萬元整,余款2017年12月底前結清,本張欠條之前欠條該全部作廢。欠款人:王某某。”同日,某工程公司為張某某辦理退工手續(xù)。
張某某先后在明天華城項目、大場鎮(zhèn)項目、曹楊路項目及滬太路項目等四個與某工程公司有關的工程項目工地上工作。上海市第二中級人民法院(2019)滬02民終9030號建設工程合同糾紛民事判決書認定,2014年6月18日某工程公司①即本案中所涉及的某工程公司。與某實業(yè)公司簽訂《合同書》,涉及曹楊路項目的施工。2015年6月18日,某工程公司開具銀行支票一張,附加信息為某實業(yè)公司,金額為20萬元,張某某在收款人處簽名。該款項自某工程公司賬戶出賬,進入某實業(yè)公司賬戶。由此可間接證實,當時張某某系在曹楊路項目工地上工作。
2017年2月,張某某與王某某就拖欠工資一事在原上海市閘北區(qū)住房和城鄉(xiāng)建設管理委員會的主持下調解,某工程公司工作人員亦在場。
2017年10月24日,張某某向上海市普陀區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁,請求確認其與某工程公司之間于2011年3月至2017年2月期間存在勞動關系,并基于此請求某工程公司支付其2012年11月至2017年2月期間工資478,333元、辦公報銷費用9,880元、經(jīng)濟補償金55,000元。仲裁裁決對張某某的請求均不予支持。張某某不服,向一審法院提起訴訟,訴訟請求同仲裁請求。
【裁判結果】
上海市普陀區(qū)人民法院一審經(jīng)審理認為,張某某系經(jīng)人介紹后至王某某處面試并進入王某某承擔的項目工地上工作,張某某接受王某某的管理,并不接受某工程公司的用工管理,故張某某與某工程公司之間缺少人身上的從屬關系。同時,王某某的面試和招工行為與某工程公司之間并無關聯(lián),即張某某與王某某之間缺少建立勞動關系的合意。而張某某與王某某之間已就欠付工資形成“欠條”,說明張某某系與王某某個人進行工資結算,張某某與某工程公司之間亦無經(jīng)濟上的從屬性。綜上,上海市普陀區(qū)人民法院認為張某某與某工程公司之間不存在勞動關系,由此認為張某某主張某工程公司支付工資沒有相應依據(jù)。上海市普陀區(qū)人民法院于2019年1月7日作出(2018)滬0107民初2379號民事判決:對張某某全部訴訟請求不予支持。
一審判決后,張某某不服,向上海市第二中級人民法院提出上訴,請求撤銷一審判決并支持其一審全部訴訟請求。在上訴理由部分,張某某除提出其與某工程公司之間存在勞動關系并據(jù)此主張工資之外,還提出即便不能根據(jù)雙方權利義務履行內容直接認定勞動關系成立,也應依照原勞動和社會保障部《關于確定勞動關系有關事項的通知》(以下簡稱《通知》)第4條①《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第4條規(guī)定:建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。及上海市高級人民法院《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第5條②《關于審理勞動爭議案件若干問題的意見》(滬高法民一〔2007〕7號)第5條規(guī)定:建筑公司將工程分包給不具備資質的個人情況下,勞動爭議責任主體的認定依據(jù)勞動和社會保障部《關于確立勞動關系有關事項的通知》[勞社部發(fā)(2005)12號]第4條規(guī)定:“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務)或經(jīng)營權發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,對該組織或自然人招用的勞動者,由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔用工主體責任。”審判實踐中可參照此規(guī)定處理。之規(guī)定,由某工程公司應當承擔用工主體責任而推定勞動關系成立。
上海市第二中級人民法院二審經(jīng)審理認為,一審法院對于某工程公司與張某某之間不存在建立勞動關系合意、不存在人身隸屬性等認定無誤,雙方不存在勞動關系,某工程公司無需支付張某某辦公報銷費用和經(jīng)濟補償金。對于欠付工資問題,張某某在某工程公司工作人員在場參與調解的情況下僅要求王某某向其出具第二張欠條,可見張某某對其系王某某個人雇傭一節(jié)并非毫不知情。鑒于某工程公司與張某某之間不存在勞動關系,故認定王某某與張某某之間存在雇傭關系,基于此關系,王某某應當向張某某支付工資。根據(jù)《中華人民共和國建筑法》第26條,建筑施工企業(yè)允許個人適用其資質證書、營業(yè)執(zhí)照,以企業(yè)名義承攬工程系為法律所禁止的行為。又根據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第94條和《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第12條,個人承包經(jīng)營者違法招用勞動者并給勞動者造成損害的,工程總承包企業(yè)將工程違法發(fā)包給個人的,違法分包者與個人承包經(jīng)營者應當承擔連帶責任。此外,掛靠經(jīng)營與違法承包經(jīng)營具有相同的性質,其法律后果應當相同。而本案中,王某某與某工程公司對雙方存在掛靠關系一節(jié)事實均作認可,掛靠經(jīng)營系違法行為,某工程公司作為被掛靠人,與掛靠人王某某存在共同過錯。同時,二審中也已經(jīng)查明某工程公司與王某某之間的工程款仍未結算完畢,故某工程公司應當就王某某掛靠某工程公司期間欠付張某某的工資承擔連帶清償責任。
關于某工程公司應承擔連帶清償責任的時間范圍,二審法院認為需審查2012年11月至2017年2月間,王某某是否以某工程公司名義承接項目,以及張某某是否在王某某承接的項目上工作。結合張某某與某工程公司的陳述、王某某的證言及本案和另案認定事實可確認,張某某參與了2014年3月后王某某掛靠某工程公司承包的工程項目,2016年2月王某某與張某某解除雇傭關系前張某某均在王某某掛靠某工程公司承包的項目工地上工作。加之,某工程公司受王某某委托為張某某繳納社保的時間段為2014年2月至2016年4月。因此,二審法院確定某工程公司應就王某某欠付張某某工資承擔連帶清償責任的時間段為2014年2月至2016年4月。

圖2 案情時間軸
關于具體工資金額計算標準,由于張某某未舉證,某工程公司舉證不充分,故二審法院依據(jù)上述時間段同時期國有企業(yè)建筑行業(yè)職工平均工資標準予以計算。綜上,上海市第二中級人民法院于2020年2月17日作出(2019)滬02民終5236號民事判決:一、撤銷上海市普陀區(qū)人民法院(2018)滬0107民初2379號民事判決;二、某工程公司應于判決生效之日起十日內支付張某某2014年2月至2016年4月期間的欠付工資109,602.58元;三、駁回張某某其他訴訟請求。
【裁判解析】
本案中,張某某主張其與某工程公司之間存在勞動關系,并要求某工程公司清償其工資。張某某在二審階段主張,即便不能根據(jù)雙方權利義務履行內容直接認定勞動關系成立,也應依照《通知》第4條及《意見》第5條之規(guī)定,由某工程公司應當承擔用工主體責任而推定勞動關系成立。筆者認為,根據(jù)上述規(guī)定,某工程公司確應承擔用工主體責任,但并不能因承擔該責任而推定某工程公司與張某某之間成立勞動關系。該責任內容應涵蓋連帶清償張某某工資的責任,某工程公司在清償王某某掛靠期間欠付張某某的工資后,得向王某某全額追償。
建立勞動關系,雙方當事人之間應當具備相應合意,且雙方權利義務履行內容應符合勞動關系的特征。《中華人民共和國勞動合同法》第7條規(guī)定,用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系。此處的用工,不應僅簡單指代提供勞動,而應當是指勞動者接受用人單位的管理,并在后者指示之下提供繼續(xù)性的勞動。有學者對此提出,用工的含義應與勞動關系的基本特征相一致。由于用工的法律后果是導致勞動關系的成立,因此用工的構成要件應與勞動關系應具備的構成要素在主要方面保持同質性。換言之,我們可以從勞動關系的內涵及其一般特征出發(fā),來把握和衡量用工應具備的構成要件。①參見許建宇:《“用工”法律問題初探》,載《北方法學》2009年第3期。而《通知》第1條②《關于確立勞動關系有關事項的通知》(勞社部發(fā)〔2005〕12號)第1條規(guī)定:用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同,但同時具備下列情形的,勞動關系成立。(一)用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格;(二)用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者,勞動者受用人單位的勞動管理,從事用人單位安排的有報酬的勞動;(三)勞動者提供的勞動是用人單位的業(yè)務組成部分。則對未簽訂書面勞動合同的情形下認定勞動關系成立的標準予以明確。本案中,張某某稱其系經(jīng)王某某面試后進入某工程公司承包的項目工地上工作,王某某系某工程公司的項目負責人,張某某接受王某某的管理,王某某向張某某發(fā)放生活費,故張某某主張其與某工程公司之間存在勞動關系。對其主張,應結合成立勞動關系所必需的主、客觀要件進行審查。首先,并無證據(jù)證明某工程公司與張某某之間存在建立勞動關系的合意;其次,張某某舉示的證據(jù)不足以證明其與某工程公司之間存在管理與被管理的關系。為此,某工程公司與張某某不符合成立勞動關系所必需的主、客觀要件,難以認定雙方成立勞動關系。
某工程公司與王某某均認可雙方之間存在掛靠關系,即王某某以某工程公司的名義承包工程,雇傭張某某并安排其在上述項目工地上工作。張某某對于其工作狀況的陳述可與某工程公司和王某某關于二者存在掛靠關系的主張相互印證。依據(jù)《通知》第4條及《意見》第5條規(guī)定,建設工程領域的建筑單位將工程發(fā)包或分包給不具備資質的組織或自然人,且該組織或自然人招用勞動者時,應由建筑單位承擔用工主體責任。而掛靠與超越資質的違法發(fā)包和違法分包具有相同的性質,系資質方面存在瑕疵的組織或自然人以借用資質的形式承包工程,同樣易導致工程管理失控、擾亂行業(yè)秩序、阻礙行業(yè)健康發(fā)展并加重社會負擔。③參見黃建成:《工程“掛靠、非法轉包、違法分包”的危害與對策》,載《科技創(chuàng)新與應用》2013年第27期。故掛靠關系中,被掛靠人也應當承擔相應的用工主體責任。
建設工程領域的建筑單位承擔用工主體責任,與其應當作為勞動關系中的用人單位并承擔用人單位所應承擔的所有責任并不等同。首先,被掛靠人與掛靠人所雇傭人員之間顯然不具備建立勞動關系的合意;其次,若認定此情形下勞動關系成立,等于以司法強制力突破了勞動契約自由,剝奪了當事人對是否建立勞動關系的自由意志表達;此外,2015年《全國法院民事商事審判工作會議紀要》(即《八民紀要》)也強調此類情形下不應認定勞動關系成立。①2015年《全國法院民事商事審判工作會議紀要》(即《八民紀要》)第62條規(guī)定:對于發(fā)包人將建設工程發(fā)包給承包人,承包人又轉包或者分包給實際施工人,實際施工人招用的勞動者請求確認于發(fā)包人之間存在勞動關系的,人民法院不予支持。因此,本案中某工程公司雖應承擔用工主體責任,但這種用工主體責任并非基于勞動關系產(chǎn)生,亦不能由此推定張某某與某工程公司之間成立勞動關系。
承擔用工主體責任系對建筑單位過錯的懲戒,這種責任并非基于勞動關系產(chǎn)生,其所包含內容應少于勞動關系中用人單位所應承擔責任的內容。《通知》第4條及《意見》第5條均未明確用工主體責任的具體內容,結合本案,待明確的是在掛靠關系下,被掛靠人所應承擔的用工主體責任內容是否包括對掛靠人欠付其雇傭人員的工資承擔清償責任。筆者認為,建設工程領域的掛靠關系為法律所禁止,而被掛靠人本身經(jīng)營于建設工程領域,對該領域的法律法規(guī)應當充分了解。故在此情形下的被掛靠人應知掛靠人沒有相應資質卻允準后者借用資質以承包工程,二者存在共同過錯。這種共同過錯直接導致掛靠人所雇傭人員難以分辨與其存在用工關系的另一方主體,進而難以明確其應當向哪一方主體主張工資,故其工資未能及時發(fā)放與被掛靠人、掛靠人均有關聯(lián)。因此,被掛靠人所應承擔的用工主體責任內容應包括清償被掛靠期間欠付工資的責任。
向掛靠人所雇傭人員清償工資之責任本應歸屬于掛靠人,故掛靠人所雇傭人員既可向被掛靠人主張工資,又可向掛靠人提出相同主張,即掛靠人與被掛靠人之間成立連帶責任。雖然《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第178條②《民法典》第178條并未就《中華人民共和國民法總則》第178條做出修改。由于本案發(fā)生于《民法典》正式施行之前,故本案一、二審判決均未適用《民法典》之規(guī)定,目前《民法典》已經(jīng)正式施行,故本文“裁判解析”部分直接以《民法典》規(guī)定作為說理依據(jù)。規(guī)定,連帶責任應基于法律規(guī)定或者當事人約定而產(chǎn)生,但筆者認為,由于法律條文存在概括性和滯后性,故無法囊括社會關系中的各種情形。為降低規(guī)則僵化的程度,當出現(xiàn)法律未明確規(guī)定的情形時應對已有法律規(guī)定的情形進行適當?shù)念愅七m用。③參見張平華:《連帶責任的彈性不足及其克服》,載《中國法學》2015年第5期。據(jù)前文所述,掛靠人與被掛靠人之間存在共同過錯,可以比照《民法典》第1168條關于共同侵權的規(guī)定實現(xiàn)類推適用。
而2004年原勞動和社會保障部、原建設部出臺的《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》中對拖欠工資時的連帶清償責任已予明確。④《建設領域農民工工資支付管理暫行辦法》第12條規(guī)定:工程總承包企業(yè)不得將工程違反規(guī)定發(fā)包、分包給不具備用工主體資格的組織或個人,否則應承擔清償拖欠工資連帶責任。國務院頒布并于2020年5月起施行的《保障農民工工資支付條例》更將建設工程領域掛靠關系下,清償欠付農民工工資的相關保障上升到行政法規(guī)的高度。①《保障農民工工資支付條例》第36條第2款規(guī)定:施工單位允許其他單位和個人以施工單位的名義對外承包工程,導致拖欠農民工工資的,由建設單位清償。綜上,被掛靠人與掛靠人均負有清償掛靠人欠付其雇傭人員工資的責任,此時被掛靠人與掛靠人之間存在連帶責任。
本案中,某工程公司與王某某均認可雙方存在掛靠關系,王某某以某工程公司的名義承包工程,并雇傭張某某。而某工程公司作為建筑單位,應知王某某系自然人無相應資質卻允準王某某掛靠經(jīng)營,應當承擔用工主體責任,其責任內容包括對王某某掛靠期間欠付張某某的工資承擔連帶清償責任。
連帶責任存在對內和對外兩重關系:一方面,各連帶責任人均應對全部債務對外承擔責任;另一方面,對外承擔連帶責任的一方可向其他連帶債務人追償超出其應當承擔的份額。據(jù)此,連帶責任中涉及對內追償問題。有學者認為,對外擔責體現(xiàn)第一次利益平衡,而對內追償體現(xiàn)第二次利益平衡。若存在過度保護債權人,肆意擴張連帶責任適用范圍導致利益失衡的格局時,第二次利益平衡顯得尤為重要。②參見張平華:《論連帶責任的追償權——以連帶責任為中心的考察》,載《法學論壇》2015年第5期。在基于事實行為所產(chǎn)生的連帶責任中,各連帶責任人根據(jù)其過錯大小承擔相應份額;而在基于合意行為所產(chǎn)生的連帶責任中,各連帶責任人原則上根據(jù)雙方約定以明確所應承擔的份額。
但并非所有的連帶責任中均存在確定各連帶責任人應承擔份額和可追償份額的問題,當各連帶責任人中存在最終責任人時,各連帶責任人的追償資格不平等,中間責任人有追償資格,最終責任人無追償資格。③參見李錫鶴:《民事共同行為和多數(shù)人債務芻議》,載《華東政法大學學報》2007年第6期。這種內部存在最終責任人的連帶責任被稱為不真正連帶責任,在內部關系中并非按份承擔,而是個別承擔。④參見陽雪雅:《連帶責任研究》,人民出版社2011年版,第178-179頁。侵權之債與合同之債中均存在不真正連帶責任:《民法典》第1203條所規(guī)定的,因產(chǎn)品缺陷致?lián)p時產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者之間成立的連帶責任系侵權之債中的不真正連帶責任;《民法典》第688條所規(guī)定的,主債務人與連帶責任保證人之間的連帶責任系合同之債中的不真正連帶責任,⑤參見楊立新:《論不真正連帶責任類型體系及規(guī)則》,載《當代法學》2012年第3期。對于不真正連帶責任,僅需明確區(qū)分中間責任人與最終責任人,若中間責任人對債務人承擔清償責任,則其可向最終責任人全額追償。
而探索在建設工程領域的掛靠關系下,被掛靠人就掛靠人欠付其雇傭人員工資而應承擔的連帶清償責任中所涉及的追償問題時,應首先探討此連帶責任的類型。首先,從三方權利義務關系來看,雇傭關系中的雇傭人本應清償被雇傭人工資,即使出于其他原因而須由第三方承擔連帶責任,雇傭人仍系最終責任人,故該連帶責任系不真正連帶責任。其次,掛靠關系中的掛靠人系雇傭關系中的雇傭人,其本應因雇傭關系而負擔清償工資的義務,故掛靠人亦系清償工資的最終責任人,被掛靠人系基于其與掛靠人之間的共同過錯行為而對此承擔連帶責任,系中間責任人。結合以上分析,本案中的某工程公司作為被掛靠人承擔清償張某某工資的連帶責任后,有權向掛靠人王某某全額追償。

圖3 連帶清償責任及追償關系
勞動關系一旦建立,勞動者隨即開始接受用人單位的管理,從事用人單位安排的工作,并從用人單位領取勞動報酬、接受勞動保護,直至勞動關系解除。①參見徐丹陽:《用人單位無故不安排工作時的勞動報酬權保護》,載《人民司法》2020年第7期。由此,勞動關系中,用人單位向勞動者支付勞動報酬的時間范圍原則上包括整個勞動關系的存續(xù)期間。而雇傭關系中雇傭人向被雇傭人支付工資的時間范圍應當參照勞動關系中的相關內容,即亦包括雙方雇傭關系存續(xù)期間的全部。

圖4 確認連帶清償責任時間范圍相關因素
但是,在掛靠人與其雇傭人員之間的雇傭關系中,被掛靠人承擔連帶清償責任的前提應是掛靠關系已經(jīng)存在。而由于掛靠人所雇傭人員系接受掛靠人指示而工作,其工作內容并不完全受被掛靠人的控制,亦并非必然與被掛靠人的主營業(yè)務有所關聯(lián)。退一步說,掛靠關系存續(xù)期間與雇傭關系存續(xù)期間可能本就有所區(qū)別,發(fā)生于雇傭關系存續(xù)期間但卻不屬于掛靠關系存續(xù)期間的工資不應由被掛靠人承擔。因而,被掛靠人雖應對掛靠人欠付其雇傭人員的工資承擔連帶清償責任,但其承擔連帶清償責任的時間范圍與掛靠人本應承擔的工資支付責任的時間范圍并非一定重合,若要求被掛靠人就掛靠人所欠付的所有工資均承擔連帶清償責任,則可能加重被掛靠人的責任。故此,被掛靠人所應承擔連帶清償責任的時間范圍,應當兼顧雇傭關系存續(xù)期間、掛靠關系存續(xù)期間及掛靠人所雇傭人員在掛靠的項目工地上工作的時間段三個因素。
本案中,二審法院通過對某工程公司與王某某掛靠關系存續(xù)期間、張某某與王某某雇傭關系存續(xù)期間及張某某基于雇傭關系而在某工程公司承包的項目工地上工作的時間段三個因素的確定,最終判決由某工程公司對王某某掛靠期間欠付張某某的工資承擔連帶清償責任,并明確某工程公司承擔連帶清償工資之責任后可向王某某全額追償,并無不妥之處。