農地轉用領域土地要素市場化配置的制度邏輯

李蕊

關鍵詞：土地要素市場化配置;土地用途管制;土地開發權;農地轉用指標

摘 要：農地轉用領域土地要素的配置不僅關涉城市建設用地的有效供給、農地數量和質量的穩定，而且關涉生態環境保護乃至糧食安全，具有鮮明的公共性、公益性和社會性。土地要素市場化配置改革的要旨絕不是去管制、脫離管制，而是如何將管制與市場機制有機結合，改進政府管制能力、提升管制質量。著眼于土地管理的憲法秩序，土地要素市場化配置不是土地本身的市場化，只能是諸種土地使用權的市場化配置。配置的關鍵在于農地轉用指標交易的市場化。

中圖分類號：D912.3文獻標志碼：A文章編號：1001-2345（2021）02-0117-06

The Institutional Logic of Market-Oriented Allocation of Land Elements in the Field of Farmland Conversion

LI Rui （School of Civil，Commercial and Economic Law，China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Key words：market-oriented allocation of land elements;land usage regulation;land development rights;farmland conversion index

Abstract：The allocation of land elements in the field of farmland conversion is not only related to the effective supply of urban construction land，the stability of the quantity and quality of farmland，but also related to the protection of the ecological environment and even food security，with a distinct public and social nature. The key point of market-oriented allocation reform of the land elements is not to get rid of the control，but to combine the regulation with the market mechanism，and improve the governments regulation capacity and the quality of control. Focusing on the constitutional order of land management，the marketized allocation of land elements is not that of the land itself，but that of various land use rights. The key to allocation lies in the marketization of farmland conversion index transactions.

——————————————————————————————————————————

一、研究的緣起

不可否認，改革開放四十多年來我國產品市場改革持續推進，但是要素市場領域改革推進則相對滯后。黨的十九大報告指出，經濟體制改革必須以完善產權制度和要素市場化配置為重點。2020年中共中央、國務院發布我國第一個關于生產要素市場化配置改革的綱領性文件《關于構建更加完善的要素市場化配置體制機制的意見》，指出要“破除阻礙要素自由流動的體制機制障礙，擴大要素市場化配置范圍”，并將土地要素列為諸種市場要素之首。毋庸諱言，土地作為重要的基礎性資源和最基本的生產要素，其市場化配置的有效實現是當下優化營商環境的前置要件。

推進土地要素市場化配置的一個關鍵環節在于加快建設城鄉統一的建設用地市場改革，要暢通土地要素流動渠道，保障不同市場主體有機會平等獲取土地資源，尤其是建設用地資源。但是，囿于城市存量土地有限，在確保糧食安全和生態安全的前提下，通過農地轉用（農用地轉為建設用地）適度將部分農地資源依法有序轉變為建設用地，就成為保障城市建設用地可持續性供給、增加土地要素投入的關鍵舉措。1當下聯通城鄉土地市場的一個制度樞紐就在于農地轉用制度，在域外也稱“建筑許可”“非都市土地使用管制”，其目標在于約束農用地轉為建設用地，落實土地用途管制制度。該制度內質是有效協同保護資源與保障發展的雙重旨意，統合農地轉用領域管制與市場關系。

毋庸置疑，土地是最基本的生產要素，建設用地市場供給的總量控制乃是國家進行經濟宏觀調控的基本手段。[1]農地轉用領域土地要素的配置不僅關涉城市建設用地的有效供給，關涉農地數量和質量的穩定，而且關涉生態環境保護乃至糧食安全，具有鮮明的公共性和社會性，其絕不能單純依靠一般民事財產市場交易規則來規范。

目下我國農地轉用領域土地要素的配置，還主要是基于政府指標管制，并不是主要基于市場運行實現。這不僅引致土地利用效率的下降，而且窒礙了社會經濟發展以及城鎮化進程。農地轉用市場土地要素配置改革的要旨絕不是去管制、脫離管制，而是將管制與市場機制有機結合，改進政府管制能力，提升管制質量。易言之，農地轉用不僅關乎政府土地管理權的行使，也關涉集體土地所有權、農戶土地承包經營權、土地經營權人土地經營權乃至建設用地使用權人使用權的保障。如何通過有效的制度設計安排，協同公權與私權、公益與私益，既保障產權主體土地權利，實現市場效率，又兼顧土地管理秩序和公共安全，進而協同社會安全與經濟發展建設？如何在市場化取向的要素自由流動和國家規劃管制間求得平衡？如何既滿足城市發展空間延展需要，又能實現嚴格保護耕地的目標，從而為促進城鄉融合和經濟高質量發展提供新的動力源？這就成為當前土地要素市場化配置改革中亟待求解的重大現實問題。[2]

二、邏輯起點：土地法權與土地管制的二元結構

土地兼具財產和資源雙重屬性，其所承載的不僅有私益，更涵括糧食安全、生態保障、經濟發展等諸種公益。迥異于一般物上之權利，土地上的權利（力）天然具有復合交融性，必然呈現兼具公權與私權的雙重法權結構。“沒有任何東西能夠如財產所有權那般普遍地激發人類的想象力與激情。”[3]而“社會性愈強的財產，其受到限制和干預則可能愈嚴格，土地權利便是典型”。[4]檢視各國土地權譜系，除卻含蘊具有財產權屬性的土地所有權、土地使用權，亦涵蓋土地規劃權、農地轉用審批權、土地征收權等所構造形成的土地管制權。土地管制歸根到底是國家運用公權力干預土地資源配置的一項制度安排。[5]斯蒂格利茨有言，管制乃是對于要素市場的公共干預。[6]73-77在要素配置中固然要充分發揮市場的決定性作用，但是受土地資源的稀缺及土地利用的強外部性所決定，完全依靠市場來配置土地資源主導土地資源的流向與使用并不能保障土地資源配置的最優化。尤其是著眼于農地利用的強外部性，市場機制作用可能導致農地資源配置比例陡降，從而戕害糧食安全和生態保護。[7]

正如布坎南所說，當我們關注到某種現存的狀態存在缺陷或失靈的時候，就意味著存在一種理想的、成功的狀態。[8]作為人類解決稀缺性的另一種制度安排，管制通常是對經濟事件或市場失靈的特殊回應。[9]美國學者指出，管制乃是一種不完美現實和人類局限性的衍生品。[10]當市場機制依靠本身的調節能力無法恢復正常秩序之時，要發揮市場資源配置作用就要借助于一張制度之網，而這些制度又必然與國家、政府相互糾葛纏繞。[11]管制乃是基于法律授權，由具有相對獨立性的管制主體（政府機構及其授權的組織），依據一定制度對被管制對象實施的特殊的管理和監督行為，以實現控制或激勵其利益決策和利益行為的過程。[12]質言之，管制權是基于維護和促進民眾的健康、安全、道德以及一般福利等目標，通過立法范圍擴大進而干預個體的權力。[13]管制一般是一種動態的調控機制而非靜態的規則體系，具有持續性。政府基于立法行為設定規則，依托行政機關及授權機構進行監管。為最終確保規則得以執行，政府會直接施加處罰或針對違規行為進行訴訟。[14]

土地管制本質上是一種政府行政權的實施，其目的在于促就土地利用外部性的有效內化。[15]從土地規劃、分區控制到用途管制等，這都屬于國家在土地利用方面行使管制權的具象表達。[16]土地管制衍生的基礎在于土地所天然具有的資源、資產復合之特異屬性而非土地所有制度。著眼于農業產業有序發展、糧食安全、環境保護等愿景，域外發達國家不約而合，普遍選擇將土地管制制度作為本國基本的土地制度。為有效防范土地投機行為，一般會嚴格規定土地的使用用途、土地交易處分等。同時，政府對于公法中土地管理規劃權、分區控制權、土地征用權、土地征稅權等予以保留。[17]此類權力一般隸屬于國家主權，屬于警察權范疇。

對于私人土地所有權行使予以限制，實然屬于當代權利哲學發展變遷的產物。其依據在于在近現代民法上所有權負有義務和所有權濫用的禁止。此種限制往往被視為財產權的社會義務，是私人財產為了社會公共福祉所應承受的正常負擔。[18]如前所述，由于土地不僅是資產還是珍貴的自然資源，土地所有人對于土地所有權的行使往往涉及糧食安全保障、生態環境保護等諸多公共利益，使得所有權內涵由絕對性向相對性轉換。著眼于此，各國法律不約而合對于土地所有權行使予以一定的限制。[1]德國早在1919年《魏瑪憲法》第一百五十三條第三款就規定，“所有權須負有義務，要以公共福祉作為行使財產權之目的。”這不僅突顯了德國民法典第九百零三條所規定的“不違反法律的規定或者妨礙第三人的權利”的重大價值，而且實現了其在特別強調下被擴張解釋。[18]這一規定也為后續許多國家憲法所效仿，例如日本憲法第二十九條也有“財產權的內容應符合于公共福利”的表述。在日本，土地財產權要受到土地征收、都市計劃、國土使用計劃、自然環境保護等諸多層面立法的掣肘。[19]在德國，土地財產權受限于建設規劃、自然保護等維度立法。[20]在美國，土地財產權亦要受到分區規劃、公共信托等領域的判例和成文法之約束。[21]我國《土地管理法》第四條明文規定：“國家實行土地用途管制制度。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。”《農村土地承包法》第十八條亦規定：“承包方承擔維持土地的農業用途，不得用于非農建設的義務。”國家在土地利用層面的管制權，不僅涵括對于土地用途的厘定、用地規劃的編制，也包括開發管理控制等多方面。[16]無可置喙，當下中國的土地管制制度以土地公有制為基礎，以土地規劃為龍頭，以用途分類為核心，以指標控制為手段，實現了城鄉土地管理的分野。

三、實然場域：城鄉異化的土地開發權構造

博登海默有言，“法律關系應當從它們所植根的物質的生活狀況加以解釋”。[22]研判中國土地問題的邏輯起點必然在于城鄉二元的體系化權利結構。基于憲法所形成的規范秩序表達，“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有;宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”中國土地的基礎權利被厘定為國有土地所有權和集體土地所有權，在此之上，才相應地衍生出國有建設用地使用權等國有土地使用權以及土地承包經營權、土地經營權、宅基地使用權等諸種集體土地使用權，從而形成了城鄉二元化的用益物權體系構造。《憲法》第十條已然明定：“任何組織或者個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓。”因此，著眼于土地管理的憲法秩序，土地要素市場化配置不是土地本身的市場化，只能是諸種土地使用權的市場化配置。這實然構成了土地要素市場化配置的制度場域。

著眼于農地轉用領域，土地管制權實質是對改變土地用途或提高土地利用程度的土地開發權進行管理拘束的規范表達。[23]這一權力是為嚴格限制農用地轉為建設用地而設置的一項實定法權力，其本質是對農用地開發權的限制。[24]在城鄉中國的二元場域下，政府土地管制權與國有土地所有權、集體土地所有權及其下衍生的諸種土地使用權的嚙合交融，無可避免地對于土地權利邊界尤其是權能內涵產生了深刻影響。

“問題不是我們做什么，不是我們應當做什么，而是什么超越了我們的愿意和行動，并與我們一起發生。”[25]土地規劃、用途管制、轉用審批、開發管理控制等土地管制權的生發延展，使得我國農村土地權利體系——集體土地所有權及其下的諸種土地使用權的處分、收益權能受到約束限制。申言之，集體所有的土地除卻法律明定的用于宅基地、公益性用地等幾種集體建設用地使用外，不得用于建設，只能用于農業。一般不得在集體所有的土地上為建設用地單位和個人設定建設用地使用權。[1]這實際上是對于農村土地開發權的限制，必然引致農村土地財產權的減損。一言以蔽之，土地開發權乃是對土地用途變更和開發容量進行排他支配與控制的權利。[26]若著眼于平面和立體空間兩個層面劃分土地權利，土地所有權是界定其歸屬的法律工具，而土地開發權則是界定不同所有權人支配土地開發容量的法律工具。[27]易言之，作為土地所有權人的農村集體及土地承包經營權人、土地經營權人、農村建設用地使用權人等農地權利人，所擁有的只是農地農用和對于農村集體建設用地的有限開發權，缺乏將農地用于城市建設的用途變更權以及后續土地開發權，亦缺少直接獲取由于農地轉用所形成的土地增值利益的期待財產權利。國家則通過嚴格控制壟斷土地使用權出讓，基于管制排除集體土地直接進入建設用地市場，達到了控制土地資源供給和有效宏觀調控的目的。2019年修訂的《土地管理法》允許集體經營性建設用地入市，方才使得這種局面在一定程度上有所改觀。

前已述及，引致農地權利權能受損的根源在于財產權社會義務的負擔以及土地管制權的存在，而非土地所有制度。即使是在土地私有制的國家，其農地的所有權及相關使用權權能亦要受到土地管制的拘束和框限，權利人的土地開發權也會呈現一種不完滿性。以德國為例，德國的《聯邦空間規劃法》將其農業發展區劃分為優先地區和儲備地區，前者嚴禁變更使用，后者則是有條件地允許變更用途，土地權利人亦無權自行變更土地用途實施土地開發。這實然意味著基本農田的土地使用權人被褫奪了基于農業結構調整而獲得土地增值收益的機會，亦可視為在農地上設定了消極地役權。當然，某種意義上，政府所提供的農業補貼可視為國家在一定程度上給土地使用權人所受損失的補償。

由于管制權本身屬于公權力范疇，其與國有土地所有權之間天然具有耦合交融性，不會戕害國有土地所有權權能，故而迥異于集體土地所有權。我國城市土地的基礎性權利——國有土地所有權則是完滿的，其權能基本不會因土地管制而受損，這就使得國家具有完整的土地開發權，進而實現了對于土地開發一級市場的壟斷。1除基于《土地管理法》的修改，集體經營性建設用地可以依法入市外，只有從國家取得土地使用權后方可對土地進行建設開發。易言之，國家實然控制了建設用地使用權配置的源頭。當然，使用權人即使是在二級市場上獲得建設用地使用權，也要在土地開發強度等層面受到國家管制約束。一言以蔽之，國家通過土地劃撥、出讓將土地開發權轉移給具體建設單位，建設單位在開發權所設定的開發容量范圍內進行開發建設。前述國有土地所有權與農村集體土地所有權在開發權能層面的異化發育，是農地轉用領域土地要素市場化配置中必須直面的一個現實問題。

四、關鍵問題：農地轉用指標交易

迥異于農村土地要素在土地開發權離散場域下所實施的市場化配置，以及城市土地要素在國有土地開發權完滿場域下所實施的市場化配置，農地轉用領域土地要素市場化配置的過程是基于國家管制授權促進土地開發權由缺損到完滿的動態發展過程。此中，決定農地轉用順利實現的關鍵在于取得農地轉用指標。

作為控制中國農地非農化開發管理的“閥門”，農地轉用審批實質是農地開發許可權實現的程序性表達。審批的要旨在于是否持有農用地轉用指標，唯有持有農用地轉用指標方可獲得審批，進而有權將農用地轉為建設用地從事非農化開發建設。進言之，數量化的農用地轉用指標成為農用地轉用審批的前置要件。農地轉用指標本質上就是土地用途轉變的控制工具。具有農地轉用指標就意味著獲得將土地由農業用地轉型為非農用地的資格，而指標背后所附著的土地開發權則恰好彌補了土地管制所造成的農村集體土地在開發權能層面的缺損。在土地用途管制的基礎上，取得指標實質上就意味著獲得了土地開發權，這是對土地用途管制的一種突破。無論是大陸法系還是英美法系都對土地開發權予以承認和保護，盡管保護的方式、方法各異。大陸法系主要將土地開發權內含于所有權當中施以保護;而美國則將土地開發權從所有權分離出來，單獨作為一項財產權，并可以在市場上進行交易。[28]

根據指標來源，基于計劃分配的農地轉用指標，其權利基礎在于政府土地規劃權，實質是政府基于土地管制權對于私主體的一種土地開發權授予;而按照建設占用耕地“占一補一”和“先補后占”的要求，基于占補平衡所形成的用地指標，則是基于政府管制權對于農地使用權與建設用地使用權置換的一種許可。申言之，在某種意義上，農地轉用指標配置強化了具有突出管控色彩的指令性計劃經濟傳統管理模式。[29]中央政府正是通過對農地轉用指標的總量控制實現了對地方政府的農地轉用審批權的量的約束，進而可以適機確定新增建設用地投入之速度、結構及時序等，以實現特定的宏觀調控目標。取得的農地轉用指標實際上就意味著取得了農地非農化開發的資格。[30]

在當下以管制為核心特質的農地轉用領域，土地要素市場化配置的關鍵就在于農地轉用指標的市場化。在現行農地非農化開發的中央集權制管理框架內，農地轉用指標已成為一個極具彈性、適應性和兼容性的政策工具。只有持有指標，才有資格將農用地轉為建設用地。所以，作為一種稀缺資源，農地轉用指標顯然具有經濟價值和獨立的財產屬性，當然具有可交易性和轉讓性。同任何配額制相近，具有可轉讓性的農地轉用指標自然可以從收益低的權利人處流向高收益者，指標交易隨之出現。[32]前已述及，由于農地轉用指標背后所附著的實為土地開發權，受讓方基于指標交易獲得了土地開發權，這就彌補了土地用途管制下農村土地開發權能的缺損，是實現農地轉用的前置要件。申言之，農地轉用指標交易在本質上是土地開發權的交易。

如前所述，著眼于土地的資源、資產雙重屬性，在土地要素市場化配置過程中必須完善土地管制，實現更好的管制，而非去除管制。但是，囿于土地用途管制，不同區位土地用途差異無可避免，農地權利人土地開發權能受限，引致其經濟利益受損。這實然是為了拱衛農地的公共和公益屬性，進而保護生態環境、保障糧食安全而對農地權利人私益的損害。農地轉用指標及其承載的土地開發權交易，為農地權利人與非農土地權利人利益平衡協調創設了制度路徑。

羅爾夫·克里佩爾有言，“只有在風險公平的劃分和利益合理的均衡基礎上建立法律體系時，才能達至法律制度和結構的穩定”。[31]既有農地轉用指標的計劃分配模式不能充分反映各地建設用地邊際產出差異，無法有效率匹配各地用地需求，亦無法實現對于土地開發權被褫奪的農地權利人的補償。著眼于公平與效率的統合，建議建立農地轉用指標與耕地保有量掛鉤機制，即按照各地的耕地保有數量分配指標，這就使得承擔更多社會責任的糧食主產區可以獲得相對較多的農地轉用指標，進而基于指標交易獲得相應的經濟利益;而保有耕地數量較少的地區，基于分配所獲的農地轉用指標較為有限，唯有通過農地轉用指標交易才能取得相應的土地開發權。

五、余 論

農地轉用指標之本質是中央政府對地方政府農地轉用數量控制的工具，而指標交易則是地方政府基于中央管制權的主動應對與調試。[33]質言之，作為理性經濟人，地方政府基于自身獨立利益訴求，具有對單一的公法管制模式所暴露出來的弊病進行自發調節的內生動力。[34]指標交易本質上是依托市場機制來回應前述利益訴求的行為模式。當下我國農地轉用指標交易的實踐主要靠地方政府推動。雖然交易在某種程度上具有市場化的特點，但是，由于指標主要來源于作為公權的規劃管制權，具有鮮明的公共財產權屬性，因而，其所承載的土地開發權必然顯著迥異于域外在政府規劃管控的前提下所形成的歸屬于土地所有權人或使用權人的具有私權性質的土地發展權。[29]近年來，在既有管制框架下，在農地轉用領域從“兩分兩換”到城鄉建設用地“增減掛鉤”再到“地票”交易，圍繞農地轉用指標及其承載的土地開發權，我國土地要素市場化配置改革實踐正在持續推進。未來對于如何通過有效的制度設計，兼顧公平和效率，妥善處理糧食安全、生態保護與城市建設發展之間的矛盾，進而實現公權與私權、公益與私益的統合平衡，還有待進一步思考。

參考文獻：

[1] 韓松.集體建設用地市場配置的法律問題研究[J].中國法學，2008（3）：65-85.

[2] 丁成日.美國土地開發權轉讓制度及其對中國耕地保護的啟示[J].中國土地科學，2008（3）：10-15.

[3] 羅伯特·霍恩.德國民商法導論[M].楚健，譯.北京：中國大百科全書出版社，1996.

[4] 弗里德里希·馮·哈耶克.自由秩序原理：下冊[M].鄧正來，譯.北京：三聯書店，1997.

[5] 楊惠，熊暉.農地管制中的財產權保障——從外部效益分享看農地激勵性管制[J].現代法學，2008（3）：70-79.

[6] G.J. Stigler. Comment on Joskow and Noll[M]//G. Fromm，ed..Studies in Public Regulation.Cambridge（ MA）：MIT Press，1981.

[7] 吳明發，歐名豪，楊渝紅，等.基本農田保護經濟補償的經濟學分析[J].經濟體制改革，2011（4）：18-21.

[8] 胡代光.西方經濟學說的演變及其影響[M].北京：北京大學出版社，1999.

[9] 丹尼爾·F.史普博.管制與市場[M].余暉，等譯.上海：格致出版社，上海三聯書店，上海人民出版社，2017.

[10] Barak Orbach. What is Regulation？[J/OL].Yale Journal.on Regulation Online，2012，30（1）.

[11] G.M.霍奇遜.現代制度主義經濟學宣言[M].向以斌，等譯.北京：北京大學出版社，1993.

[12] 王俊豪.政府管制經濟學導論[M].北京：商務印書館，2017.

[13] 不列顛百科全書：第13卷[M].編輯部，譯.北京：中國大百科全書出版社，1999.

[14] Colin Scott.作為規制與治理工具的行政許可[J].石肖雪，譯.法學研究，2014（2）：35-45.

[15] 陸冠堯，朱玉碧，潘科.國外及中國臺灣地區土地用途管制制度研究比較[J].中國農學通報，2005（8）：452-455.

[16] 陳柏峰.土地發展權的理論基礎與制度前景[J].法學研究，2012（4）：99-114.

[17] 韓長賦.中國農村土地制度改革[J].農業經濟問題，2019（1）：4-16.

[18] 張翔.財產權的社會義務[J].中國社會科學，2012（9）：100-119.

[19] 我妻榮.新訂物權法[M].羅麗，譯.北京：中國法制出版社，2008.

[20] 鮑爾，施蒂爾納.德國物權法：上冊[M].張雙根，譯.北京：法律出版社，2004.

[21] 約翰·G.斯普蘭克林：美國財產法精解：第二版[M].鐘書峰，譯.北京：北京大學出版社，2009.

[22] 博登海默.法理學：法律哲學與法律方法[M].鄧正來，譯.北京：中國政法大學出版社，2004.

[23] 張先貴.土地開發權與土地發展權的區分及其法律意義[J].內蒙古社會科學（漢文版），2015（4）：88-93.

[24] 張先貴.法教義學視角下我國土地用途管制權概念：重釋與厘定——基于《土地管理法》修改背景下的審思[J].河北法學，2019（2）：61-74.

[25] 漢斯格·奧爾格·伽達默爾.真理與方法[M].洪漢鼎，譯.上海：上海譯文出版社，2009.

[26] 孫建偉.城鄉建設用地置換中土地開發權問題再探究[J].西南民族大學學報（人文社科版），2020（5）：81-86.

[27] 沙文韜.中國土地開發權制度研究[D].上海：華東政法大學，2008.

[28] 李鳳章.土地開發權：保護模式和權利歸屬[J].社會科學，2015（4）：105-113.

[29] 孫建偉.城鄉建設用地置換中土地指標法律問題研究[J].法學評論，2018（1）：181-196.

[30] 張先貴.農用地變更許可的法權表達[J].重慶社會科學，2016（4）：45-51.

[31] 羅爾夫·克里佩爾.法律與歷史[M].朱巖，譯.北京：法律出版社，2003.

[32] 萬 江：土地用途管制下的開發權交易——基于指標流轉實踐的分析[J].現代法學，2012（5）：8-12.

[33] 劉羿，強甜甜.比較法視野下土地指標交易改革研究[J].北方民族大學學報（哲學社會科學版），2016（2）：5-10.

[34] 周飛舟，王紹琛.農民上樓與資本下鄉：城鎮化的社會學研究[J].中國社會科學，2015（1）：4-30.

責任編輯：張昌輝