論傳統醫藥知識保護的基礎和機制

馬旭霞

浙江財經大學法學院，浙江杭州，310018

經濟全球化飛速發展以及城市化、市場化的快速推進使傳統知識逐漸被年輕人忽視與冷落。但傳統知識中的醫藥知識卻被發達國家跨國醫藥企業視為創新和牟利的重要資源，因此，獲取此種資源便成為這些跨國企業的重要經營戰略之一，這也導致“生物剽竊”(指公司、研究機構以及其他有關生物產業的機構未經資源擁有國及土著與地方社區的許可，商業性利用這些地區的遺傳資源和相關傳統知識進行研發并申報相關專利，最終獨自獲利的行為)在發展中國家頻繁發生。由于各國政策、資源和生態環境的不同，在傳統知識保護議題上立場也不盡一致。因此，許多國際組織試圖通過締結公約或者條約從而在全球范圍內建立統一保護機制。但目前涉及保護傳統知識的國際公約和條約規定較抽象和寬泛，并未形成具體、集中的保護機制。

世界知識產權組織(World Intellectual Property Organization，以下簡稱WIPO)為建立傳統知識國際保護機制，于2000年專門成立了知識產權與遺傳資源、傳統知識和民間文學藝術政府間委員會(Intergovernmental Committee on Intellectual Property and Genetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore，以下簡稱IGC)負責傳統知識國際保護問題的協商與談判。但截止目前，WIPO框架下未能形成一部針對傳統知識保護的國際統一的法律文件，各國對傳統知識的保護普遍通過各自建立相關機制(包括立法)來實現。我國目前沒有專門立法，相關保護規定散見于《專利法》《商標法》《反不正當競爭法》和《非物質文化遺產法》等。國內許多學者從知識產權、遺傳資源以及生物多樣性保護等視角，借助田野調查，探討傳統知識保護的制度構建。而本文則從文化自信和發展權保護出發，進一步聚焦于傳統醫藥知識的保護，探討了傳統醫藥知識特別權利機制的設計，并認為應通過知識產權和非知識產權手段來構建傳統醫藥知識的多元保護機制。

1 文化帝國主義與傳統知識的存續

1.1 傳統知識與傳統醫藥知識

經濟全球化是全球化進程的主體部分，它同時也帶動了政治、文化和法律領域的全球化進程。文化全球化在一國所產生的同化和異化效應也導致國內傳統文化與外來文化的碰撞與矛盾。傳統文化所植根的環境因外來文化的不斷影響而發生改變，這也使傳統文化在存續和傳承上面臨挑戰。傳統文化與一國長久的歷史和國內土著居民(長期固定居住在某一區域，具有共同的文化及傳統資源的社會群體)的生活習慣緊密相關，代表一國的歷史積淀與精神傳承，是一國文化的根基。雖然全球化進程擴寬了各國的貿易領域，促進了各國間貿易的良性競爭，使各國的文化知識體系得以交融，但也在一定程度上阻礙了各國土著居民傳統生活和文化的正常發展與延續。此外，城市化的擴張、企業和移民的遷入使得越來越多的土著居民融入到西方文化中，慢慢脫離原有的傳統習慣，同化成為現代住民。例如南非最大土著民族桑人的新一代年輕人由于普遍受到西方文化教育的影響，基本不再遵循桑人原始的生活習俗，不說土著語言，徹底融入現代化城市中并自稱“新南非人”[1]。近年來，隨著法律全球化的發展，很多國家通過建立復雜的法律機制以輔助環保項目得以落實和推進。以聯合國為首的國際組織通過締結一系列全球范圍的環保公約、統一協調成員國國內的法律機制，以確保公約目標的普遍落實[2]。然而事實上，這些項目的推進在某些層面忽視了土著居民原有的生產與生活習慣，打亂了他們長久以來所遵循的步調和節奏，也淡化了土著居民對前人傳統文化的傳承意識[3]。

上述這些因素的多重影響不僅使土著居民所處的生態圈越來越脆弱，也逐步威脅到傳統文化重要組成部分—傳統知識的存續。WIPO指出傳統知識(Traditional Knowledge)包含多個方面：知識、專有技術、技能以及實踐。它產生于某個社區或團體，構成該社區或團體的傳統文化認同體系的一部分并在其內部被代代傳承。尤其需要指出的是，基于本土動植物而產生的傳統醫藥知識被稱為“綠色黃金”(Green Gold)。在全球化進程中西方發達國家的跨國醫藥公司可以輕易地從許多發展中國家土著與地方社區[4](指土著居民組成的一個相對獨立于其他群體的社會生活共同體)獲得一手傳統醫藥知識，并借助傳統社區賴以生存環境中特有的動植物品種研發新藥。然而較之其為這些企業節約的巨大研發成本和賺取的高額回報，土著與地方社區所獲得的補償卻微乎其微，甚至根本沒有。此外，跨國公司的相關行為不僅往往造成相關動植物資源的過度開采，而且還可能導致外來文化對于土著居民傳統習俗的沖擊[5]。

近十年來，WIPO一直在協商構建傳統知識、傳統文化表達以及遺傳資源(具有實際或潛在價值的遺傳材料)的國際保護機制,然而直至現在仍未能協調一致，形成具體的國際公約[6]。傳統知識的一個重要部分傳統環境知識(Traditional Environmental Knowledge)是民族植物學[7]和民族醫學關注的焦點。這類知識的形成與積累大部分依靠經驗，而這些經驗來自于土著居民對其生活環境的觀察，對周邊環境資源的管理與運用。傳統環境知識與西方現代科學有一些共同點，但由于知識的來源與形成的差異，二者之間不同點多于相同點[5]。前文中提到的傳統醫藥知識是在傳統環境知識的基礎上，由土著與地方社區內的傳統治療師依據所傳承的本土動植物資源的醫藥用途積累而成的知識體系[8]。世界衛生組織將傳統醫藥知識定義為傳統社區基于理論、信仰、經驗所形成的知識、技能與實踐的集合，用于社區內居民身體或精神疾病的預防、診斷或者治療。目前全球醫藥產業的發展主要依靠兩種方式：一是企業依靠自己的研發團隊就藥劑化學成分進行分析、研發與臨床試驗，獲取新成分與配方以應對疾病；二是根據某類動植物已知的醫藥用途，對其關鍵因子進行提取并研發，或直接利用某些動植物進行藥物生產[9]。第二種方式實質上就是借助傳統醫藥知識直接進行新藥制造，因此可大量節約人力、物力和財力。早在1988年，Norman R. Farnsworth就指出，現代藥物所使用的119類植物衍生成分中，74%的成分都與植物的傳統藥用價值一致。二十世紀末期，植物衍生類藥品在美國市場所占的份額就超過了150億美元，而這些衍生類藥物所依賴的植物本身大多來自于多民族且傳統醫藥知識豐富的南美和非洲國家[10]。英國醫藥企業也在印度、南非以及東南亞大量派駐科研團隊，搜集當地動植物的傳統醫藥知識用于后續新藥研發。因此，傳統知識對現代科學的發展有著不可小覷的作用，而傳統醫藥知識也為現代臨床醫藥的創新和實踐提供了豐富的靈感和啟發[10]。

1.2 文化帝國主義對傳統醫藥的影響

經濟全球化直接促進了世界貿易對象、種類和形式的多樣化，在各國頻繁的貿易往來中，不經意間也進行了精神文化的交流。經濟全球化所帶動的文化全球化，意味著部分國家利用優勢經濟主體地位，通過引導全球經濟走向，聯動地將自己本土的文化價值與理念輸入至貿易往來國。這種聯動體系在潛移默化中使西方發達國家的文化影響力迅速擴張，也使文化帝國主義成為二戰后西方發達國家的新型殖民范式[11]。

文化帝國主義最典型的滲透方式是以美國為首的國家通過在全球范圍內建立跨國公司提升經濟影響力，從而掌握全球經濟話語權。跨國公司在培訓當地員工時潛在輸出自己的文化意識形態，這種主導式的輸出隨著時間的積累改變了當地青年人文化思維模式，沖淡了國內傳統文化意識形態的比重，造成一部分傳統社區嚴重萎縮；許多傳統知識，尤其是傳統醫藥知識因無人傳承而瀕臨消失。另一種文化帝國主義的輸出方式則主要借助國際化教育范式實現[12]。早期的文化輸出受限于經濟條件，發展中國家能夠出國留學的人數少之又少，但隨著經濟全球化的擴張，越來越多的人思維日益開放，愿意走出國門見見外面的世界。這也使西方教育理念和學術理論迅速蔓延,沖擊了國內的傳統知識。在國際化教育范式的影響下，越來越多年輕的土著居民注重西方理論在國內的移植與實踐，忽略了國內原有的、長期積累的傳統知識的發展與創新，使得這些知識因為無法跟上時代的步伐而慢慢淡出民眾的視野，再加上傳承者的逐漸流失，致使部分發展中國家傳統知識的保存和發展均遭到抑制。這些國家也由于未足夠重視傳統知識的社會和經濟價值，亦未能充分利用其帶動土著與地方社區的經濟，一定程度上導致大部分土著與地方社區至今仍未脫離貧困。

1.3 文化自信的實現和傳統知識權的保護

文化帝國主義實質動搖的是民族的文化認同，削弱發展中國家的文化主權。因此保護、發展傳統文化和保持民族文化多樣性是提升文化認同，增強文化自信的必要前提。我國自十八大以來一直強調維護文化安全，保護中華民族的傳統文化，并高度重視文化自信在治國理政中的價值意蘊。而保護傳統文化并不意味著固守傳統，只有不斷發展創新才能真正捍衛傳統文化的地位，這種不斷被鞏固增強的文化認同，最終升華為整個中華民族的文化自信，推動整個民族走向世界。

文化自信的主體是民族國家，文化自信的主要資源之一是傳統文化。傳統知識作為傳統文化的重要組成部分，不管在對抗文化帝國主義，還是在提升文化認同方面都起著重要作用，因此保護傳統知識迫在眉睫。國內對傳統知識的保護并沒有單獨的立法，只是零星分散于一些法律文件中，如《中華人民共和國專利法》《中華人民共和國著作權法》《中華人民共和國非物質文化遺產法》(以下簡稱《非物質文化遺產法》)《世界文化遺產保護管理辦法》。對于傳統醫藥知識的保護也只是散見于《中華人民共和國中醫藥法》、《中華人民共和國藥品管理法》以及《中華人民共和國野生植物保護條例》。除了知識產權保護方式，相關法律文件的內容主要是原則性規定。雖然這種以知識產權為主的保護方式在一定程度上符合國際知識產權組織對傳統知識保護的初衷，但是分散的保護手段并不利于政府部門以及傳統知識權利人及時有效地采取保護措施，因此建立傳統知識的特別權利(Sui Generis Right)機制，輔之以知識產權保護手段，形成多元保護體系是保護傳統知識的有效路徑。特別權利機制的核心在于設立傳統知識權，一方面保護我國土著與地方社區就傳統知識享有的相關利益，通過此權利實現傳統知識知識產權化后的惠益分享；另一方面促進傳統知識的使用者與擁有傳統知識的土著與地方社區之間的溝通，合法地創新、發展傳統知識，提高其國內國際認知度，提升民族文化認同感，增強民族文化自信[13]。

2 傳統知識權保護的基礎和實現

2.1 傳統知識權存在的根基為發展權

發展權是人權體系中的新興權利類型，指個人、民族和國家積極、自由和有意義地參與政治、經濟、社會和文化的發展并公平享有發展所帶來利益的權利。由于內涵豐富，因此發展權又衍生出協調發展權、綠色發展權、共享發展權、平等發展權等子概念。發展權強調個體和集體的共同發展，主張全世界各民族都有發展其本民族文化的權利，這也是保護傳統文化不被盜取、不被其他文化沖擊以致消亡的根基所在[14]。

根據聯合國《發展權利宣言》，發展權旨在最大化實現全世界人民、民族的最高生存水平，包括獲取適當醫療保健的權利以及在社會發展過程中平等獲益的權利。而各國人民、民族的自我維持(Self-Sustainability)是發展權得以實現的首要前提。就本文所討論的問題而言，所謂自我維持是指各國人民、民族有權利以發展為目的通過支配國內動植物資源以自力更生，并從中獲取報酬的權利。對于發展中國家的土著與地方社區而言，為了社區的存續，通過一代代實踐傳承下的傳統知識是土著居民生存的必要條件，如果不對其進行保護，在一定程度上相當于剝奪其生存的權利。以傳統醫藥知識為例，土著居民有權利用其長期賴以生存環境中的動植物資源從事醫藥活動，此類資源及其藥用價值和提取、使用方法等方面的知識不應被其他國家的組織或者個人隨意侵占。具體而言，任何組織或個人不得在未征得土著與地方社區同意的情況下營利使用；土著與地方社區也有權利通過許可他人使用傳統醫藥知識獲取報酬。國家則有義務保障土著與地方社區的相關權利。

2.2 傳統知識權設立的依據：知識產權

對傳統知識的保護方式一直以來在國際層面存在爭議，各國際組織也有各自的立場。最早探討傳統知識保護的是聯合國《生物多樣性公約》，但是這種探討也只是蜻蜓點水，僅從目標和宗旨談到了傳統知識保護，并未涉及保護原則以及具體規則。《生物多樣性公約》對傳統知識保護的提出引起了WIPO的重視，并將該議題正式擺在國際談判桌上。IGC近十年來則在全球范圍內不斷開展傳統知識的調研與研討會，旨在對傳統知識保護獲得更全面的認識，并盡可能協調發達國家與發展中國家的保護立場、制定有關傳統知識國際保護法律文件。雖然目前與該文件有關的國際談判尚未取得實質性進展，但WIPO所提出的保護草案和調研報告卻給傳統知識的保護指明了方向。

WIPO一開始試圖在既有的知識產權法律框架內解決傳統知識保護問題，但很快發現傳統知識和知識產權所保護的一般客體存在區別。第一，傳統知識可以看作是一種智慧財產，和知識產權的一般客體雖有相同之處，但前者的智慧并不是個體通過自身努力獲得的，而是由土著與地方社區世代經驗的積累而產生的。可以說傳統知識是一種傳承積累的集體智慧，土著與地方社區內的個體并非是創造者。如果按照傳統知識產權理論，權利人不應是當下的土著與地方社區。而這種傳統理論恰恰有悖于發展權的目標和宗旨，它意味著在已有的知識產權框架下，任何土著與地方社區內非創造者的個體都難以被確定為傳統知識的權利人；第二，知識產權屬性雖然比較復雜，但總體而言仍屬于私權，并具有較強的排他性。比如某項發明一旦被授予專利權，在市場上就具有極高的壟斷性。雖然傳統知識本身也具有一定的私權屬性，但其在傳統社區內部是共享的，并不被某個個體獨占，屬于一種集體性權利，這也意味著基于傳統知識所得收益的分配方式與一般知識產權不應相同；第三，知識產權保護的代表性國際條約為WTO框架下的《與貿易有關的知識產權協定》(Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，以下簡稱TRIPs)，但該協定在一定程度上卻為發達國家對傳統知識的不當使用提供了一條便捷通道。以傳統醫藥知識為例，土著與地方社區在內部對其進行使用、分享和傳承，并不意味著每一位使用者、分享者都是知識的創造者，而且這種知識在社區內部長久流傳，早已喪失了新穎性，并不符合TRIPs第27條規定的可專利化條件，因而無法受到專利保護。然而發達國家跨國公司獲取了土著社區與傳統醫藥知識有關的動植物資源，利用其傳統醫藥知識和高科技手段制成了某種藥品，卻是符合TRIPs第27條中可專利化條件的。如果這些藥品最終獲取專利權，對土著與地方社區和當地動植物遺傳資源都會造成重創，并有可能導致土著居民自身無法支配長久以來賴以生存的資源與環境，這也直接阻礙了發展權的實現。因此，WIPO改變思維模式，嘗試在現有的知識產權框架內創建平行保護機制，即特別權利機制。該機制對傳統知識進行單獨保護，有學者將此權利稱為傳統知識權[15]，此權利具有不同于一般知識產權的主體、客體、內容和范疇。但由于談判未達成統一結論，WIPO也未對該機制的構建產生更具體的文件。需要指出的是，WIPO對傳統知識的保護立場并不意味著摒棄已有的專利權、商標權和著作權，而是通過構建特別權利機制彌補并完善已有知識產權框架對傳統知識保護的缺失與不足。

2.3 特別權利機制的宗旨與核心

以傳統醫藥知識為例，特別權利保護機制的宗旨是在深入了解傳統知識所蘊含的傳統習慣和民族文化、治療手法、傳承方式以及所依賴的本土動植物資源之后，特定組織(包括研究機構、大學和藥品、化妝品、農業、園藝和生物技術的私人公司等)或個人與傳統醫藥知識的持有者展開協商，使其知曉他方獲取、使用傳統醫藥知識的方式與目的，最后再征詢其是否同意與之合作共同致力于藥品的研發與生產。如果這些征得同意后研發、生產的藥物能在市場流通并獲得利益，則應通過惠益分享機制有效帶動土著與地方社區的經濟發展。特別權利機制對傳統知識保護的實現主要體現在確保土著與地方社區的事先知情權和惠益分享權。特定組織或個人與土著和地方社區對下列事項進行協商：研發成果、通過所提供的動植物遺傳資源所產生的商業利益和其他利益的分配，獲取并轉讓用于該遺傳資源的科學技術，參與以遺傳資源為基礎的各類科研、生物技術，優先獲取基于遺傳資源的生物技術所帶來的成果及惠益的分配，以期最終提升土著與地方社區的經濟水平，同時也對傳統醫藥知識進行創新。

3 傳統醫藥知識多元保護機制初探

3.1 特別權利機制的保護路徑

特別權利機制通過設立專門的傳統知識權賦予與傳統知識有關的權利者對抗他人非正當使用傳統知識獲益的行為。對于傳統知識權的主體，全球目前分為三種：以國家和政府為權利主體；以土著與地方社區為權利主體；以特定金融機構比如信托公司為權利主體。目前遺傳資源保護經驗較豐富的國家多采用第二種[16]。就客體而言，第一，必須明確知識是長久地在社區內部傳承的。一般而言，土著與地方社區內部會有相關的歷史記載，當地政府為了保護非物質文化遺產也會設立特定的檔案館記載社區歷史。如果沒有相關記載，只能借助人類學家確定知識在社區內部的長久性和傳統性；第二，知識本身應當與土著與地方社區生活的特定環境和自然資源有關，這種本土性要求直接與權利主體的確定相關聯。如果知識本身并不依賴于特定環境和地區的特定動植物資源，意味著該種知識并不僅僅來源于某個社區，而是更廣泛的地理范圍。如果是已經流入公共領域的知識，則不屬于傳統知識權的客體；第三，該種傳統知識應當能夠產生相應的實際效果，比如傳統醫藥知識對某項疾病有顯著的療效。

特別權利機制的關鍵任務在于保障傳統社區的事前知情權和惠益分享權，這兩項內容也是傳統知識權的重要內容。此外，土著與地方社區也有權阻止使用者破壞傳統醫藥知識的完整性，比如沒有正常標注藥物所用動植物資源的來源，沒有在專利申請中披露傳統醫藥知識的來源，并且宣傳手段中惡意詆毀社區習俗等。對于傳統知識權保護期限可以參考專利權和商標權的保護期限。與知識產權一樣，傳統知識權也需要進行合理限制，如土著與地方社區內部的傳承以及政府為鼓勵當地傳統醫藥知識的研發和創新所進行的非營利性的科研項目等都屬于合理使用傳統醫藥知識的行為。

3.2 專利法和商標法的保護路徑

美國、澳大利亞、印度、秘魯、南非等國都在自己的專利法中加入了專利申請者的信息披露義務，這種信息披露義務主要針對專利申請中如果涉及非自我創造的信息，且與申請中發明應用直接相關，必須在申請文件中披露信息的來源。這種規定毫無疑問是保護傳統醫藥知識的來源，并排除不具備新穎性和創造性的專利申請。我國專利法雖然沒有強調信息來源披露義務，但是明確了遺傳資源來源的披露義務。《專利法》第二十六條第五款規定，“如果發明創造依賴某項遺傳資源完成，申請人應當在專利申請文件中說明資源的直接來源和原始來源；如果無法說明原始來源的，應陳述理由。”無論是我國還是美國、澳大利亞、南非等國設定披露義務的最終目的都是保護傳統醫藥知識和減少低水平的專利發明，但兩種披露義務都存在一定缺陷。信息來源披露義務并沒有明確專利申請者需要提供的是傳統醫藥知識的來源，還是發明所涉及資料或資源的來源。這兩種來源明顯不同，前者直接指向土著與地方社區，而后者則不確定，其有可能是某些機構的研究數據庫、數據銀行甚至是基因銀行，因此該種披露義務不一定能保障傳統社區的事前知情權和惠益分享權。資源來源披露義務只要求披露與發明有關遺傳資源的直接或原始來源，而該種來源并不是指明土著與地方社區和傳統醫藥知識的最佳路徑，因為有些傳統知識所用的遺傳資源或者動植物資源并不是只分布于土著與地方社區所在地，真正有可能利用該資源并傳承傳統醫藥知識的權利主體可能指向其他社區，因此也不能保證事前知情權和惠益分享權的落實。再者，即使要求披露信息或者資源的原始來源，根據當前全球與傳統知識有關數據庫的建設實踐，語言隔閡和使用資格也會使專利審查員難以判斷申請是否真正具有可專利性。印度的傳統知識數據圖書館是傳統知識數據集成的成功典范，雖然該數據庫提供五種語言的瀏覽界面，但是數據庫的使用資格卻嚴格受到限制，非印度本國的專利審查員無法進入該數據庫獲取信息。數據資源查詢的阻礙直接導致專利審查員與專利申請者信息獲取便利性的不對等。即使設定了披露義務，在專利審查階段也無法真正核實信息來源及內容與申請本身是否具有關聯性。因此，國家間進行合作、建立共享數據庫，是使專利信息披露義務最大化服務于傳統醫藥知識保護的有利途徑。這雖然需要各國付出諸多努力，但如果構建成功，相信會使傳統知識的國內和國際保護都向前邁進一大步。

商標法對于傳統醫藥知識的保護主要集中體現在地理標志保護。地理標志商標商品來源的真實性在保護與傳統手工藝有關的食品方面確實有不可小覷的作用，比如法國葡萄酒，意大利特定地區的奶酪等。但在傳統醫藥層面，地理標志保護仍然有一定的局限性。第一，以我國《地理標志產品保護規定》為例，第二條規定了地理標志產品的范圍。但是傳統醫藥知識不被涵蓋其中。同時傳統醫藥知識衍生出的藥品與一般地理標志產品不能完全等同，如果要通過地理標志保護傳統醫藥知識首先需要擴大地理標志產品的范圍。第二，對于審核一般地理標志產品，如手工藝品、食品，相關專家的數量比較多，但是對于審核傳統醫藥的專家而言，數量遠遠少于前者，并且需具備較高的中醫資質才能正確地判斷藥品所用資源的原產地。因此有必要在國內組建專門針對傳統醫藥審核的中醫師團隊，確保地理標志保護方式有效發揮作用。

3.3 其他保護路徑

除了特別權利機制和專利與商標保護路徑外，政府的支持也非常關鍵。對傳統醫藥知識保護有關的法律文件進行細化是支持前述兩種路徑的必要措施。另外，非物質文化遺產保護也是有力的非知識產權保護手段。我國《非物質文化遺產保護法》第二條明確了傳統醫藥知識的非遺屬性，第五條確保了傳統醫藥知識的完整性，第十六條側面保障了土著與地方社區的事先知情權。但該法并未明確如何確定非物質文化遺產的權利主體，這是非物質文化遺產保護方式的一大缺陷，也不利于保護措施的開展，因此，進一步完善我國《非物質文化遺產法》也是構建傳統醫藥知識多元保護機制不可或缺的步驟。

4 結語

中華民族具有源遠流長、博大精深的傳統文化，弘揚和發展傳統文化是我們的使命。作為我國傳統文化的重要組成部分，傳統醫藥知識在經濟全球化的影響下，面對文化帝國主義的沖擊和跨國醫藥公司的不當盜取，其傳承與發展受到威脅，因此保護傳統醫藥知識迫在眉睫。構建多元保護機制是保護傳統醫藥知識的有效路徑，我們應建立特別權利保護機制補充已有知識產權保護機制的不足，輔以非知識產權保護手段實現知識產權和非知識產權的雙軌保護，從而帶動傳統社區經濟發展，提升民族文化認同，捍衛民族文化，自信地將包括傳統醫藥知識在內的我國優秀傳統文化展示給世界。