淺析建設工程內部承包與掛靠的區分問題

宋崇迪 陳燕萍

【摘要】內部承包和掛靠在外觀上存在相似點，不易區分，但實踐中可以從隸屬關系、生產資料關系、合法性、責任承擔等方面對二者進行辨別。內部承包是合法有效的，而掛靠是國家法律明確禁止的。有效分辨內部承包和掛靠對建筑企業存在重大意義，如果建筑企業能夠準確區分二者，避免將二者混為一談，則可以有效防范掛靠帶來的法律風險。

【關鍵詞】建設工程;內部承包;掛靠

改革開放以來，內部承包成為了建筑企業普遍采用的組織施工的方式，是國家認可的管理模式。但隨著中國的建筑行業飛速發展，逐漸出現一些沒有資質或者資質不夠的人或企業借用他人資質承攬工程的現象，此種現象即為掛靠。內部承包和掛靠在外觀上存在相似點，實踐中不易區分，但實際上二者存在諸多區別，內部承包是符合法律規定的，而掛靠是國家法律明確禁止的。實踐中，存在建筑企業與實際施工人簽訂名為內部承包，實為掛靠協議的情形，以期達到混淆概念，規避法律風險的目的，但這種操作往往是無法破除二者之間壁壘的，仍然會被認定為掛靠協議。故有效辨別內部承包和掛靠對建筑企業具有現實意義，以避免建筑企業“弄巧成拙”，承擔掛靠帶來的責任風險。

1、內部承包與掛靠的概念

內部承包，是指建筑企業承攬工程后，以內部承包協議的形式將承接工程承包給下屬的不具有獨立法人資格的分支機構、職能部門或者職工進行施工任務的形式[1]。國家在改革開放初期，提出了內部承包的相關政策。原國家計劃委員會、財政部、中國人民銀行頒布的《關于改革國營建筑企業經營機制的若干規定》第二條規定，建筑企業可根據工程承包的不同情況，實行多層次、多形式的內部承包經營責任制，以調動基層施工單位的積極性。可組織混合工種的小分隊或專業承包隊，按單位工程進行承包，實行內部獨立核算。1988年，國務院頒布的《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第四十一條規定，承包經營企業應當按照責權利相結合的原則，建立和健全企業內部經濟責任制，搞好企業內部承包。根據相關法規、政策的規定，內部承包是國家為了建筑行業發展，提倡的一種合法的生產組織形式。

掛靠，是指沒有施工資質或者資質等級低的單位或個人借用其他施工單位的資質進行施工的行為。《建筑工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》第十條規定列舉了幾種掛靠的情形，包括沒有資質借用資質的、相互借用資質的、施工單位派駐的項目負責人等管理人中一人以上與施工單位沒有訂立勞動合同或沒有建立勞動工資或社會養老保險關系等。《建筑法》第二十六條規定，禁止建筑施工企業以任何形式用其他建筑施工企業的名義承包工程。可見，國家對于借用資質承攬工程的行為是嚴厲打擊的，明令禁止掛靠行為。

2、內部承包與掛靠的區分

2.1是否存在隸屬關系、生產資料聯系、管理關系不同

內部承包關系中，建筑企業與施工人之間是存在隸屬性的，施工人屬于總包單位的下屬分支機構或職工。雙方為了達到一定的經濟目的，建筑企業將自身的生產資料交由下屬機構或職工施工，雙方之間存在產權聯系。建筑企業與實際組織施工的企業內部機構或個人還存在隸屬或勞動關系，建筑企業對于承包人可以進行人事管理及人員的任免，對承包人的施工質量和安全等方面均可進行監督管理。而在掛靠關系中，掛靠人和作為被掛靠人的建筑企業是不存在隸屬關系的，二者之間僅存在掛靠人借用建筑企業的資質進行施工，建筑企業收取一定管理費的合作模式，但對于掛靠人的施工情況不作干預。實踐中，建筑企業可能也會對掛靠人進行一些管理，但這種管理程度遠達不到內部承包協議中人事管理的緊密程度。

實踐中，存在掛靠人借用建筑企業資質承攬工程，但卻與建筑企業簽訂名為內部承包的協議或者本與建筑企業不存在隸屬關系的個人，為了長期借用建筑企業的資質承接工程，以內部承包的形式承包經營建筑公司分公司，并與建筑企業簽訂勞動合同，雙方再簽訂內部承包協議以規避法律的情形。這種情況應當認定為內部承包還是掛靠，主要看二者之間是否存在真實的內部用工關系或者建筑企業是否向該分公司提供了生產資料，如果證據尚不足以證明雙方之間存在勞動人事關系或者分公司僅僅是為了借用資質成立的空殼公司，建筑企業并不對分公司進行管理，那么實際上是一種以合法形式掩蓋非法目的的手段，仍應當認定為掛靠。[2]

2.2是否合法不同

根據《關于改革國營建筑企業經營機制的若干規定》第二條以及《全民所有制工業企業承包經營責任制暫行條例》第四十一條的規定，內部承包的效力是經相關法律規定確認的，是一種合法的承包形式，建筑企業與下屬分支機構或者職工簽訂的內部承包協議，如果滿足合同生效條件，且不違反《合同法》第五十二條規定的，合同是有效的。而掛靠是《建筑法》明確禁止的行為，是違反法律規定的，因掛靠簽訂的協議是無效的。

2.3責任承擔不同

實踐中，大多數內部承包合同采取的是項目經理承包責任制，由公司成立項目部或者分公司來負責工程施工事項，這種情況下，項目部以自己名義對外簽訂合同引發的民事糾紛該如何歸責呢？《建筑施工企業項目經理資質管理辦法》第二條規定，項目經理是企業法定代表人委托對工程項目施工過程全面負責的項目管理者，是建筑施工企業法定代表人在工程項目上的代表人。根據此規定，項目經理實際上是代表公司對外履行職務，因此產生的民事責任應當由建筑企業承擔，項目經理無需擔責。但對于項目經理簽訂的與工程施工無關的合同，建筑企業認為這屬于項目經理的個人行為，應由其個人承擔責任。這種情況需要看項目經理的行為是否構成表見代理，如果合同相對人盡到了相應的注意義務，仍有理由相信項目經理是代表施工企業簽訂合同，那么應認定項目經理的行為構成表見代理，建筑企業仍然應當承擔責任。

掛靠關系中，借用資質和出借資質的一方均違反了法律規定，被掛靠的建筑企業雖然沒有進行實際施工，但一般都會與掛靠人約定收取一定的管理費，故被掛靠人也應當承擔風險。對于被掛靠人的責任，實務中目前普遍的做法是建筑企業和掛靠人對外承擔連帶責任。《江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件的意見》第二十五條規定，掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任。江蘇省淮安市中級人民法院在（2019）蘇08民終647號掛靠工程糾紛中采納了此觀點，做出被掛靠人與掛靠人對實際施工人承擔連帶責任的判決。

雖然在內部承包和掛靠情形中，建筑企業都需要承擔責任，但是擔責的原因是不同的。內部承包合同中，建筑企業是對項目經理代表公司實施的合法經營行為承擔責任。而在掛靠關系中，被掛靠的建筑企業借用資質給無資質的他人施工，其行為違反了法律規定，因而需要對掛靠人的民事行為承擔連帶責任。

參考文獻：

[1]何俊鵬.《建設工程內部承包、內部分包、內部轉包、內部掛靠法律分析及管理建議》.青年法苑

[2]李玉生，俞灌南，等《江蘇省高院關于建設工程施工合同案件審理指南》