論自上而下型移風易俗措施的法律限度

游志能

(湖南人文科技學院 法學院，湖南 婁底 417000)

任何一個社會，都有豐富多彩的風俗習慣。馬克斯·韋伯認為：“如果并且只要在一定范圍的人群內，社會行為的意向有規律地實際出現的機會，僅僅發生在實際的實踐中，那么，這種機會便可稱之為習慣。如果實際的實踐建立在長期習慣的基礎上，習慣就可稱之為風俗?！盵1]由此可知，實踐和長期習慣是風俗的兩個構成要素。民俗學理論認為，民俗具有娛樂功能、教育功能和心理功能，失去生存價值和意義的民俗事項是不可能流傳下來的[2]。一項風俗習慣在其產生之初往往有其內在邏輯，但隨著社會結構的變遷，新的時代對舊的觀念、風俗總會有一個判斷、消化、吸收的過程。自19世紀末開始，“中國社會的統治階層和有社會責任感的知識分子一直集中關注的是‘變法’的問題”。移風易俗是變法中的重要組成部分，因為“要使小農經濟下的每個人都被整合進這個巨大的現代化工程，成為現代化工程的有機組成部分?！盵3]國內近年來的種種移風易俗舉措仍然應當放到這一歷史背景下進行理解。

“十九大報告”在“鄉村振興戰略”部分提出“鄉風文明”。2018年1月出臺的《關于實施鄉村振興戰略的意見》提出要“開展移風易俗行動”。2018年9月出臺的《鄉村振興戰略規劃(2018-2022)》也將移風易俗作為重要內容列入其中。實際上，2016年11月召開的推動移風易俗樹立文明鄉風電視電話會議就強調要加強移風易俗宣傳和輿論監督，發揮文藝作品敦風化俗的作用，推動鄉風民風美起來①。近些年，全國各地開展了多種形式的移風易俗活動。一些地方的移風易俗措施實施效果較好，但也有一些地方的移風易俗措施引發較大的社會爭議。這些引發爭議的移風易俗措施，主要是由地方黨政主導的自上而下型的改革。其中一些引發較大社會爭議的措施不僅有違情理，而且有違現代法治精神。在全面依法治國的背景下，深入分析這些過激措施可能引發的法律責任，對厘清移風易俗措施的法律界限、推進依法開展移風易俗行動具有重要意義。目前學界對鄉村自發推進的自下而上型的移風易俗關注相對較多，對地方黨政主導的自上而下型的移風易俗關注相對較少。因此，對該問題的研究顯得更加重要。

一、移風易俗措施的憲法約束

根據我國《憲法》第4條之規定，各民族都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。從《憲法》體例來看，該條位于總綱部分，規定的是調整民族關系的基本政策，即民族平等原則。從立法史來看，該表述來源于1954年《憲法》第3條第3款的規定②。再往前追溯，該款在1954年《憲法草案(初稿)》中是第64條第2款③，位于第二章(國家組織系統)第五節(民族自治機關)。1954年《憲法草案》就將其調整到了總綱部分，作為第3條第3款。根據憲法學理論共識，總綱“規定的是國家根本制度、基本原則、重要方針和基本國策?！盵4]從體系解釋的角度來看，該修改說明這種自由在《憲法》體系中的地位更高了。1982年《憲法》中，將其內容調整為第4條。有學者認為，“‘民族’雖然是一個整體，但民族并不是抽象的概念。民族由各該民族的公民組成。”[5]411由此可知，保持或者改革風俗習慣的自由不僅是各民族的集體權利，也是公民的個人權利。

根據一個特定時代的標準去衡量此前的風俗習慣，自然會有不同的評價。第一屆全國人大第一次會議上，全國人大代表“關于憲法草案的一般性的補充和修改意見”中就指出，“風俗習慣有好的，也有壞的，壞的就必須改革。”[5]365從目的解釋的角度來看，對壞的風俗習慣進行改革是完全符合憲法精神的。值得注意的是，“好”和“壞”是典型的評價性概念。換言之，究竟哪些是好的風俗習慣，哪些是壞的風俗習慣？又該由何種主體來認定？壞的風俗習慣又該依照何種標準進行改革？ 這些問題均須進一步研究、明確。

現有的移風易俗措施可謂令出多門，既有地方黨委、也有地方政府、村委會。移風易俗措施多種多樣，雖然可以說是因地制宜、分層分類結合，但部分沒有充分調研論證、公開征求公眾意見且簡單粗暴的移風易俗措施有嚴重的違憲嫌疑。江西省吉安縣人民政府的殯葬改革措施涉嫌侵犯公民保持或者改革風俗習慣的自由④。2018年《憲法修正案》將《憲法》第71條中的“法律委員會”改為“憲法與法律委員會”，凸顯了該委員會的合憲性審查職能。根據我國現有憲法實施體制，進行合憲性審查屬于依職權開展的行為，公民不能在民事訴訟或者行政訴訟中對各種規范性文件提出合憲性審查的訴訟請求。這就使得地方的各種過激移風易俗措施被及時糾正的難度加大。

推進依法治國，落實依憲治國，體現在移風易俗這一具體問題上，首先就是要讓地方黨委、政府懂得，“保持或者改革自己的風俗習慣”是各民族的基本權利、是公民的個人權利，地方黨委、政府必須對這項基本權利必須給予充分尊重。對于引發強烈社會爭議的移風易俗措施，憲法與法律委員會應當積極進行合憲性調查，促進憲法在社會基層的落實。

二、移風易俗措施的行政法約束

部分移風易俗措施有違依法行政基本原則。依法行政的基本含義是指政府的一切行政行為應依法而為，受法之拘束。依法行政的“法”，包括憲法、法律、法規、規章[6]118。前引《吉安縣人民政府關于在全縣推進綠色殯葬改革的通知》中要求的“一律火化”、“違反規定的，將拆除墳墓，強行火化”、以及“制造、銷售封建迷信喪葬用品的，由民政部門會同市場和質量監督管理部門予以沒收”⑤等內容就顯然有違依法行政原則。雖然該通知強調相關工作是“根據國務院《殯葬管理條例》、《江西省殯葬管理辦法》、《吉安市殯葬管理實施辦法》的有關規定，按照吉安市委、市政府的統一部署”開展的，但查閱上述三個文件，沒有任何文件中講到了“拆除墳墓、強行火化”?！稓浽峁芾項l例》中刪除“拒不改正的，可以強制執行”已足為前例；換言之，《吉安市殯葬管理實施辦法》作為規范性文件，根本無權設置此類行政處罰措施。因此，此類措施是嚴重違背依法行政原則的。類似舉措在此前的河南周口平墳、安徽六安殯葬改革中也曾經出現過⑥。但這些顯然違背上位法的行政行為并未受到合理處罰。

部分移風易俗措施有違比例原則。比例原則的基本含義是行政機關實施行政行為應兼顧行政目標的實現和適當性手段的選擇，保障公共利益和行政相對人權益的均衡，如為實現行政目標可能對行政相對人權益造成某種不利影響時，應將這種不利影響限制在盡可能小的范圍和限度內，保持二者處于適度的比例[6]124。湖南省邵陽市新邵縣政府為了達到春節期間禁止燃放煙花爆竹的目的，采取的行政處罰措施——“三十放炮帶走學法，初一放炮上門罰款”就顯然違背該原則。在田野調查中，雖然沒有收集到帶走學法、上門罰款的案例，但有一個案例能一定程度上說明問題：甲家來的客人乙燃放了1掛鞭炮，城管隊員在甲家的門上貼上“此戶專門放炮”的紙條⑦。不管是三十帶走學法，還是初一上門罰款，抑或是貼上觸霉頭的紙條，在傳統風俗習慣中都是嚴重犯忌諱的。依據《煙花爆竹安全管理條例》第22條之規定，縣級以上地方人民政府可以根據本行政區域的實際情況，確定限制或者禁止燃放煙花爆竹的時間、地點和種類。但該縣政府所采取的處罰措施嚴重違背比例原則的基本要求，因為嚴重犯忌諱的處罰措施比具體的罰款幾百元有過之而無不及。換個角度來看，這種處罰措施也是違背處罰公正、公開原則的?！缎姓幜P法》第4條就規定了該原則，要求“行政處罰必須合乎理性，不能違背常理、常規，不能違背社會共同的道德準則?！盵6]124這種嚴重犯忌諱的處罰措施即使能在一定程度上起到改善環境的效果，仍然會引發群眾內心的反感。實際上，很多村民(尤其是中老年人)是支持減少燃放煙花爆竹的，因為這既減少了污染，又節約了開支；但部分年輕人覺得，一點煙花爆竹都不放，完全沒有兒時記憶中的年味兒了。年輕人往往擁有更好的經濟地位和更多的話語權，這就使得政策的評價變得更加復雜。

部分移風易俗措施有違行政公平原則。行政公平原則的基本要求就是平等對待相對人，不歧視。行政主體應平等地對待任何相對人，不能厚此薄彼，不能憑某種關系或自己的好惡賦予某些人以特別的權利，加予某些人以特別的義務[6]346。根據新聞報導，四川省古藺縣從2012年開始對大操大辦酒席風進行整治。對于違規舉辦酒席且不聽勸阻的，“畜牧部門則會檢查屠宰的生豬是否符合相關防疫檢疫政策。廚師是否持有健康證等。如果不符合相關要求，就將其灶具搬走，以免食品安全事故發生。我們就是通過聯合執法的方式，整治酒席?！盵7]這種執法方式顯然有看人下菜的意味。換言之，這是選擇性執法，是有違行政公正原則的。

類似的現象還有很多，這些措施在沒有遇到個人激烈對抗的時候也就這么推行下去了。因為相對于地方政府而言，個人通常是出于弱勢地位的。但地方政策實施的社會評價會長期存在于個人心理層面，難以扭轉。

三、移風易俗措施的刑法約束

2018年，江西省吉安縣的棺材收繳行動引發較大的社會關注。根據新聞報導，“江西多地出現‘搶棺砸棺’的場景：執法隊進村入戶，強行將村民的棺材抬走”[8]。相關新聞報導提及部分村民主動上繳棺材獲得補償的細節，但也有不少新聞報導中提及搶棺材的細節[9]。對于入戶強制收繳棺材行為的法律責任，需要進行深入分析。

入戶強制收繳棺材的行為，可能涉嫌構成非法侵入住宅罪。刑法學理論一般認為，非法侵入住宅罪是指非法強行闖入他人住宅，或者經要求退出仍拒絕退出，影響他人正常生活和居住安寧的行為。從犯罪構成上來看，“侵入行為必須具有‘非法’性。法令行為、緊急避難行為，阻卻違法性。”[10]907在刑法理論中，法令行為屬于基于法益衡量阻卻違法的事由。如前所述，棺材收繳行動是“按照吉安市委、市政府的統一部署”。接下來的問題是，按照統一部署的行動是否屬于刑法學理論中的法令行為呢？“法令行為，是指基于成文法律、法令、法規的規定，作為行使權利或者承擔義務所實施的行為。”職權(職務)行為是法令行為中的一種，指“公務人員根據法律行使職務或者履行職責的行為。既包括基于法律的直接規定實施的行為，也包括基于上級的職務命令實施的行為。”但是，“上級命令也必須以法律為根據”[10]232。那么，在上級命令缺乏法律依據的前提下，公務人員的職權行為還構成違法阻卻事由嗎？刑法理論認為，“如果行為人所實施的行為沒有法律、法令、法規的根據，或者雖有一定根據但在實體上或程序上違反了法律、法令或法規的規定，則不屬于法令行為，相反可能構成犯罪。”[10]232如前所述，吉安縣采取的部分措施缺乏上位法依據，違背依法行政原則。因此，該地公務人員入戶強制收繳棺材的行為可能涉嫌構成非法侵入住宅罪。

當然，涉嫌構成該罪并不代表定罪量刑，因為根據我國的司法實踐，只有在行為嚴重妨害了住宅成員的平穩與安寧的時候才會被以該罪定罪處罰。但其法律風險仍然是存在的，需要在政策制定及執行過程中予以充分注意。

四、移風易俗措施的民法約束

移風易俗過程中，一些地方政府的移風易俗措施侵犯了公民的財產權。前述吉安縣棺材收繳行動中的入戶強制收繳棺材的行為不僅涉嫌構成非法侵入住宅罪，而且是對公民財產權的嚴重侵犯。很多人是因為考慮到之后可能無法使用(嚴禁土葬)棺材，才被迫上繳的。這種上繳行為是不符合民事法律關系平等自愿基本原則的。根據新聞報導，當地政府給了一些補償，但補償金額也不符合等價有償的基本原則。

其他地方的移風易俗措施也有侵犯公民財產權的情況。2014年7月，湖北省襄陽市保康縣馬橋鎮堯治河村下發了《堯治河村婚喪喜慶事宜管理辦法》，提倡勤儉節約，杜絕鋪張浪費⑧。文件出臺后，有村民辦酒席使用的香煙超出了文件規定的標準，被罰款2000元。后來在采訪中，村委會主任表示實際上只罰款了500元⑨。但此事還是引發了很多爭議，有學者認為這是“對公民私權的粗暴踐踏”[11]；也有地方人大的工作人員表示，“反對浪費的村規出發點固然是好的，但卻模糊了道德和法律的界限，侵害了公民個體的合法物權”[12]。2016年1月，貴州省畢節市織金縣在治理大肆操辦酒席中發生兩起沖突⑩。湖南省某地在2018年開始提倡“厚養薄葬”，對喪禮的酒席標準做了一些限制性要求。在2019年1月10日田野調查中，湖南省邵陽市新邵縣花橋鄉，村民提出反對意見，認為“我用的是自己的錢，政府也管得太寬了吧。”

移風易俗措施應該立足于對公民財產權的尊重與保護基礎之上。處分權能是所有權的基本權能之一，公民對其個人財產擁有完全的處分權。從民法角度來看，上述移風易俗措施確實對公民的財產權進行了一些不適當的限制。從法理角度來看，對公民自由進行限制的首要標準是傷害原則。大肆操辦酒席雖然是一種值得關注的社會問題，但這種不適當的財產限制措施卻是缺乏必要的法律依據和理論依據的。

五、結語

在傳統風俗習慣發生異化的背景下，地方黨政機關介入引導是可以理解的，這是傳統家長主義思想的表現；從一定程度上講，也有其必要性。上級黨政機關大力介入移風易俗的好處在于，外力的介入打破了原集體組織內的“面子”偏好。有句俗話叫“就坡下驢”，村民們有了過得去的“借口”(理由)去打破原來的一些傳統風俗習慣。但這個時候，是不是所有的“驢”都得就著坡下去呢？這個恐怕也未必，事實上也不能要求所有的“驢”都一起下坡。對于不下坡的“驢”，能不能套上轡頭，拉著走呢？恐怕也不行，還有句俗話叫“強扭的瓜不甜”。

在全面依法治國背景下，任何移風易俗行動都要依法開展。移風易俗措施的法律限度，需要從憲法、行政法、刑法、民法等多個角度進行規范分析。只有充分尊重公民權利，因勢利導，移風易俗措施才能取得更好的社會效果，而不是適得其反的激化社會矛盾。

注釋：

①鳳凰網：《推動移風易俗樹立文明鄉風電視電話會議召開》，網址：http://news.ifeng.com/a/20161130/50339659_0.shtml，訪問日期：2018-07-15。

②1954年《憲法》第3條第3款規定：各民族都有使用和發展自己的語言文字的自由，都有保持或者改革自己的風俗習慣的自由。參見韓大元：《1954年憲法制定過程》，法律出版社2014年，第507頁。

③1954年《憲法》第64條第2款規定：各民族都有發展自己的語言文字、保持或者改革自己的風俗習慣和宗教信仰的自由。參見韓大元：《1954年憲法制定過程》，法律出版社2014年，第501頁。

④如2018年江西省《吉安縣人民政府關于在全縣推進綠色殯葬改革的通知》就要求，“全面推行火葬。全縣遺體一律實行火化，實現火化率100%。火化后的骨灰一律安葬在本轄區公益性墓地(骨灰堂)內，公益性墓地(骨灰堂)建成前，骨灰先免費寄存在縣殯儀館。嚴禁遺體裝棺入土，嚴禁骨灰入棺土葬。違反規定的，將拆除墳墓，強行火化?！彼押侣劊骸禓吉安縣青年，這里有一份推進綠色殯葬改革的通告及致你們的一封信，請查收！》，網址：http://www.sohu.com/a/242570060_722266，訪問日期：2018-07-31。

⑤2018年江西省《吉安縣人民政府關于在全縣推進綠色殯葬改革的通知》就要求，“禁用土葬用品。禁止制造、銷售、使用封建迷信喪葬用品和棺木及其他土葬用品。制造、銷售封建迷信喪葬用品的，由民政部門會同市場和質量監督管理部門予以沒收，并處制造、銷售金額1倍以上3倍以下的罰款。村(居)民在規定時間內配合回收家中成品棺木的，給予1500-2000元/口的補償?！彼押侣劊骸禓吉安縣青年，這里有一份推進綠色殯葬改革的通告及致你們的一封信，請查收！》，網址：http://www.sohu.com/a/242570060_722266，訪問日期：2018-07-31。

⑥“江西此次殯葬改革帶來的客觀效果，可與曾引激烈爭議的周口平墳、安徽六安殯葬改革相提并論?！薄皻浽岣母?，可以對喪葬文化中不合理，也不為群眾所認可的部分采取措施、給予規制，但不能連同喪葬文化的內核及其優秀部分一并否定。哪怕是一種舊俗，也需要遵從移風易俗的規律，不能簡單地用行政強制替代群眾工作?！薄凹俳铓浽岣母飦韺崿F別的政策目標(如換取土地指標、甚至是殯葬壟斷)，或用節約土地、生態建設等別的政策目標來合理化粗暴的殯葬改革，都是不可取的。這種做法，既違背政策科學，亦是為將來的基層治理埋下禍患?！彼押皞b客島”微博：《江西“搶棺材”惹眾怒，地方政府為何如此激進？》，網址：https://weibo.com/ttarticle/p/show?id=2309404267943499281717， 訪問日期：2018-07-31。

⑦湖南省新邵縣釀溪鎮，2019年2月3日，田野調查資料。

⑧搜狐網：《兩村民辦酒席抽18元煙被重罰》，網址：http://roll.sohu.com/20141016/n405157037.shtml，訪問日期：2018-09-30。文件規定：領導家庭(村“兩委”班子成員)吸煙不得超過10元/盒，酒不得超過60元/瓶；干部家庭(企業中層副職以上干部)和中等以上收入家庭吸煙不得超過5元/盒，酒不得超過50元/瓶；普通職工家庭和普通村民家庭吸煙不得超過2元/盒，酒不得超過20元/瓶。該辦法還對“超標”行為的處理做了規定：取消當事人家庭一切福利待遇，并對領導家庭處以1萬元罰款，干部家庭處以6000元罰款，普通職工和村民家庭2000元罰款。

⑨2014年8月18日至19日，村民嚴小平因丈夫去世辦理喪事，9月27日，村民周定福為48歲生日辦理酒席，使用了批發價為220元/件(6瓶裝)的稻花香酒，及18元/盒的黃鶴樓香煙，違反了村規。經調查，10月10日，堯治河村下發了督辦處罰通報，在全村對嚴小平、周定福通報批評，并分別給予2000元的罰款。村書記孫開林稱，希望村民引以為戒，繼續發揚勤儉持家的優良傳統和艱苦奮斗的精神，做全國文明村的合格村民。搜狐網：《兩村民辦酒席抽18元煙被重罰》，http://roll.sohu.com/20141016/n405157037.shtml，訪問日期：2018-09-30。新浪網.湖北最牛村規：村民因設宴抽18元的煙被村委罰款[EB/OL].http://sh.sina.com.cn/news/g/2014-10-16/0737115812.html，訪問日期：2018-09-30。

⑩2016年1月25日，織金縣板橋鄉紀委辦接到群眾舉報稱，永興村陳家借小孩剃毛頭之機，“大張旗鼓亂辦酒席”，遂立即組織整治工作組50余名干部職工勸導并宣傳政策，但遭到阻撓：農戶及親屬當場辱罵工作人員并唆使群眾鬧事，出手傷人。2016年1月31日，織金縣貓場鎮大寨村村支書接到群眾舉報，當地有村民辦搬家酒。村支書在趕去的路上被村民攔截，被責問“為何大過年的要管這些”，此后發生沖突，村支書被打，村民臉上也掛了彩。綜合其他新聞的消息，1月25日辦酒席的農戶收的禮金被勸導退還，3名鬧事者被派出所批評教育；1月31日辦酒席的農戶鎮里相關領導也阻止了辦搬家酒，并對現場村民進行宣傳教育，村民表示接受。鳳凰網：《畢節整治民眾濫辦酒席：整治不力者一律先免職》，http://news.ifeng.com/a/20160203/47348409_0.shtml，訪問日期：2018-07-31。沐陽網：《貴州畢節織金村支書阻止“搬家酒”被打傷 宣傳禁止濫辦酒席政策起沖突》，http://www.shuyang.tv/news/shehui/2016-02-03/186555.html，訪問日期：2018-07-31。