以公司名義越權訂立擔保合同的效力問題

覃剛

1 問題的提出

公司為他人提供擔保，實質是以公司資產或者信用為他人的債務提供擔保，由公司與債權人訂立擔保合同的行為?，F實生活中，法定代表人未經股東（大）會、董事會決議，為他人提供擔保的情形非常普遍。

依據《民法總則》第61 條，法定代表人是依照法律或者法人組織章程規定，代表法人從事民事活動的負責人。本條第2 款進一步明確法定代表人以法人名義從事的民事活動，其法律后果由法人承擔。此條為法定代表人的概括授權提供了法律依據。那么是否意味著法定代表人的一切民事活動都由法人承擔后果？ 以法定代表人越權訂立擔保合同為例，未經公司機構決議所訂立的擔保合同是否有效？ 我們以一則案例進行解讀。

2 基本案情

2012年12月18日， 湖 北FW 高新技術股份有限公司 （以下稱FW 公司）與武漢HD 房地產開發有限公司（以下稱HD 公司）簽訂了《借款協議》，約定FW 公司向HD 公司借款4300萬元，借款期限不超過2個月。武漢市QF 集團有限責任公司 （以下稱QF 公司）作為無限連帶責任保證人向HD 公司出具了《保函》，QF 公司的總經理HL（其同時系HD 公司的實際控制人）作為無限連帶責任保證人向HD 公司出具了《擔保書》。HD 公司依約履行了出借義務，借款期滿后FW 公司未能如約還本付息。經HD 公司催要，FW公司和HL 向HD 公司償還了部分借款本息。HD 公司起訴至武漢市中級人民法院，請求判令FW 公司償還剩余借款本息； 請求判令QF 公司、HL 對FW 公司的還款義務承擔連帶清償責任； 訴訟費由FW 公司、QF 公司、HL 承擔。

3 法院判決

武漢市中級人民法院于2017年11月22日作出一審判決，判令FW 公司于判決生效之日起10日內向原告HD 公司償還借款本息；HL 對前述債務承擔連帶保證責任；HL 承擔連帶清償責任后有權向FW 公司追償。

一審判決作出后，HD 公司提起上訴，請求判決QF 公司對FW 公司債務承擔連帶責任。二審法院認為債權人HD 公司對作為連帶共同保證人的QF 公司和HL 享有選擇權，有權要求任一保證人承擔全部的保證責任。HD 公司向HL 主張權利的行為，其效力同樣及于作為連帶共同保證人的QF 公司。據此，二審法院判令QF 公司與HL 對FW 公司的債務承擔連帶清償責任。

二審判決作出后，QF 公司以武漢市硚口區人民檢察院對FW 公司實際控制人LSJ 和HL作的《詢問筆錄》及《訊問筆錄》作為新證據，向最高人民法院申請再審， 證明借款人FW 公司、出借人HD 公司和擔保人HL 在簽訂擔保合同時明知HL 無QF公司授權，QF 公司董事會也沒有相關決議，HL 沒有代理權。擔保合同也未經QF 公司追認，對其不發生效力。最高人民法院經審查認為HD 公司未盡到合理審查義務， 在其沒有自證善意的情況下，原審法院判決認定QF 公司對借款承擔連帶擔保責任缺乏事實和法律依據。最高院裁定指令湖北省高級人民法院再審。

經湖北省高級人民法院再審，最終維持原判。

4 最高法觀點分歧

《公司法》修訂以來，最高法對于越權擔保合同效力的觀點存在分歧，審判實務中存在合同有效和無效2 種截然不同的觀點。

4.1 法定代表人越權擔保有效

這種裁判思路從 《公司法》第16 條的規范性質角度考察擔保合同的效力。首先，論證《公司法》 第16 條屬于管理型強制性規定。其次，依據《合同法》第52條第5 項“違法法律、行政法規的強制性規定”，并結合《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（二）》第14 條“《合同法》第52條第5 項規定的‘強制性規定’，是指效力性強制性規定。”得出越權擔保簽署的擔保合同并不因違反《公司法》第16 條而歸于無效的結論。此種裁判思路實際上是以《合同法》 第52 條為依據，對《公司法》第16 條規定到底是屬于效力性強制性規定還是管理型強制性規定進行二分。

4.2 法定代表人越權擔保無效

這種裁判思路是把法定代表人對外訂立擔保合同的行為從擔保合同的效力問題中剝離出來，從《合同法》第50 條“表見代表”的角度來討論越權行為的效力問題，進一步結合相對人是否為善意來判斷合同的效力。這里的善意指的是相對人不知行為人超越權限。相對人是否為善意，主要考察其是否盡到對公司的董事會或者股東（大）會的形式審查的義務。在個案中需要結合具體情況具體判斷。

關于對外擔保，《公司法》第16 條明確了4 點，首先，公司對他人提供擔保需經董事會或者股東會、股東大會決議。其次，投資不得超過章程規定的限額。再次，公司為股東或者實際控制人提供關聯擔保還需要經股東會或者股東大會決議。最后，被擔保的股東或者實際控制人不得參與投票表決。據此，相對人的形式審查的內容包括①有無相關決議？②決議有無通過章程規定或者法律規定的表決比例？③被擔保的關聯人員有沒有回避表決？④參與表決的人員是否為章程所記載的人員？只要相對人盡到了對前述4個方面的審查義務，就推定其為善意，擔保合同即對公司發生效力。

《民法總則》《合同法》調整的是平等民事主體之間的權利義務關系，遵循的首要原則就是平等原則。訂立擔保合同的行為自然也受《民法總則》《合同法》的調整，在判斷擔保合同效力的時候也得基于平等原則。最高法在法定代表人越權擔保問題上的2 種裁判思路反映了對《合同法》平等原則的重視。

5 本文觀點： 相對人為惡意時，越權訂立的擔保合同無效

從法律體系的內部邏輯看，訂立擔保合同屬于平等的民事主體之間對民事活動的安排，因此，受《民法總則》調整?！睹穹倓t》第61 條第3 款規定法人章程或者法人權力機構對法定代表人代表權的限制， 不得對抗善意相對人。公司作為民事主體，為他人提供擔保的行為受 《民法總則》和《公司法》以及《擔保法》調整?！豆痉ā返?6 條規定法定代表人以公司名義提供擔保須經公司有權機構決議。結合前述《民法總則》第61 條第3 款可知，對法定代表人的擔保限制不得對抗善意相對人。最后，擔保合同作為合同之一種，理當受《合同法》規制?！逗贤ā返?0 條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、 負責人超越權限訂立的合同， 除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！边M一步，擔保合同所涉及的擔保行為，受《擔保法》及其司法解釋的規制。最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋（以下稱擔保法司法解釋）第11 條規定：“法人或者其他組織的法定代表人、 負責人超越權限定力的擔保合同， 除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外， 該代表行為有效?！?/p>

由此可見，關于公司對外提供擔保的情形，善意相對人制度貫穿始終。判斷擔保合同效力時始終必須考慮相對人在訂立合同時是否為善意。相對人為善意時合同有效，反之則無效。

5.1 相對人為惡意時， 擔保合同無效

擔保合同中相對人的主觀是否為惡意， 主要體現在其是否明知行為人在訂立擔保合同時取得公司授權。本案中，根據一審、二審階段HL 對擔保合同訂立時的陳述， 及QF 公司在再審階段提交的檢察院對FW 公司實際控制人LSJ 及HL 的《詢問筆錄》《訊問筆錄》的內容可以看出，在擔保合同訂立時， 出借人HD 公司與借款人FW 公司雙方的法定代表人均在場， 雙方均明知HL 作為QF 公司的總經理而非法定代表人并且沒有取得公司授權，HD公司與QF 公司仍然簽訂擔保合同， 作為擔保合同相對人的HD公司主觀上非善意， 依據《合同法》第50 條以及《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》 第11 條之規定，所訂擔保合同無效。

5.2 相對人未盡到審查義務時，擔保合同無效

雖然《公司法》第16 條被認定為管理型強制性規范，似乎是在規范公司的擔保行為，但出于平等考慮在再審查明的事實中，湖北省高院認定HD 公司未舉證證明其審查過QF 公司的章程以及同意擔保的董事會決議。結合前述關于相對人主觀上非善意的論述，依據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第11 條“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的擔保合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！笨芍?，相對人在沒有自證善意的前提下，所訂擔保合同無效。

5.3 行為人非法定代表人且未取得授權時，所訂立的擔保合同對公司不生效

《合同法》 第50 條明確規定，“法人或者其他組織的法定代表人、負責人超越權限訂立的合同，除相對人知道或者應當知道其超越權限的以外，該代表行為有效?！痹摋l對訂立合同的主體有明確的限定，即超越權限訂立合同的主體限定為法人的法定代表人或者其他組織的負責人。只有此2 種主體越權訂立合同時，如相對人為善意，則所訂合同有效。進一步，依據《最高人民法院關于適用＜中華人民共和國擔保法＞若干問題的解釋》第11 條可知， 越權訂立擔保合同的主體也僅限于法人的法定代表人或者其他組織的負責人。

本案中，行為人作為QF 公司的總經理， 并不是法定代表人，其越權訂立的擔保合同事后未經公司追認，歸于無效。

5.4 考察擔保合同效力時應先判斷是否有事實依據再判斷是否有法律依據

在考察擔保合同效力的時候，得區分相對人是否屬于專業的擔保機構。如果相對人是專業的擔保機構，則對其審查義務提出更高要求；如果相對人是非專業擔保機構，則只要其盡到一般的形式審查義務即可。做此區分的目的仍舊是出于平等考慮。

6 結論

2004年《公司法》修訂前，嚴格禁止公司對外提供擔保， 而在2005、2013年的2次修訂中，《公司法》 均取消了公司對外提供擔保的限制。在2013年的《公司法》中，其第16 條對公司對外擔保設定了限制?？梢钥闯?，立法者對公司對外擔保這一現象有一個逐步完善的認識過程， 但對公司利益保護的立法本意始終沒有變。

為防止法定代表人越權行為對法人造成損害，《公司法》第16 條從保護公司、 股東及債權人利益角度出發，進一步對公司對外投資或者提供擔保的行為進行限制。此舉實際上也是間接對法定代表人以公司名義對外訂立擔保合同的行為進行限制。法定代表人以公司名義為其關聯公司提供擔保， 在未經授權或者未通過公司決議機構決議的前提下，法定代表人很容易與他人惡意串通損害公司利益。拋開對《公司法》 第16 條規范性質的爭議，在考察擔保合同效力時， 強調相對人的形式審查義務， 可以從一定程度上減少交易風險， 保護公司以及相對人的利益。