論破產撤銷權構成要件中主觀要件的缺失

田麗君

摘要：我國《企業破產法》被認為是建立了類似于英美法系破產法上的破產撤銷制度，將可撤銷行為分為欺詐性轉移和偏頗性清償。但是由于主觀要件的缺失，使兩種行為的列舉不合理，法律適用僵化，造成司法適用混亂。應當適當引入主觀要件的考量，使破產撤銷權在實踐中合理適用。

關鍵詞：撤銷權 欺詐性轉移 偏頗清償 主觀要件

一、問題的提出

《企業破產法》31條、32條被認為是建立了我國的破產撤銷權制度，并認為“第31條規定的是詐欺性轉移，32條規定的是偏頗性清償。”學說認為在我國破產撤銷權制度的設計中并不關心當事人的主觀狀態如何，即不論交易雙方是否為惡意，只要滿足撤銷權的構成要件，均應給予撤銷。這樣規定的好處在于，避免了對當事人主觀方面的舉證困難，并體現了破產程序的效率原則。但是此種僵硬的規制使破產法31條內容難以自洽，也給司法實踐帶來問題。

（一）為已到期債務提供擔保是否為31條規制？

31條第3項并未區分為到期債務提供擔保與未到期債務提供擔保，那么為已到期債務提供擔保是否為欺詐性轉移？浙江省溫州市法院在解決這一問題時，引入了撤銷權主觀要件的考量。法院認為：“考量《企業破產法》上述法條的立法本意，撤銷追加擔保是為了制裁惡意的偏頗性清償……因此，除非管理人能舉證證明債務人和債權人惡意欺詐……其抵押擔保也不應予以撤銷。”該份判決書不僅在撤銷權的構成要件中增加了主觀要件，還將此種情形下的主觀要件的證明責任歸于原告，雖然突破了《企業破產法》的規定，邏輯也不夠嚴謹，但是這體現了法官為個案公平正義所做的利益衡量。

我國破產法將清償到期債務規定為偏頗性清償，將清償未到期債務規定為詐欺行為。但是當一項債務到期之后，債權人可以選擇要求債務人直接清償，此時對債權人的利益方為最有力保護，要求債務人提供財產擔保，無論如何其保護力度都是小于債務人直接清償債務的，債務人清償到期債務被規定為偏頗清償，為債務提供財產擔保卻被規定為欺詐性轉移，這顯然不符合舉重以明輕的當然解釋。

（二）登記生效的財產擔保，債權意思形成于破產臨界期外，物權意思形成于破產臨界期內是否能夠撤銷？

江蘇省高級人民法院認為財產擔保的設立分為擔保合意達成及擔保物權取得兩個階段，在破產申請受理前一年內為沒有財產擔保的債務提供財產擔保，應理解為擔保物權取得發生于破產申請受理前一年內。但是（2018）蘇06民終4772號案件中，債權意思形成與物權意思形成只相差兩天，債權意思形成于破產臨界期前一天，物權意思形成于破產臨界期內后一天，法院依據客觀標準判決予以撤銷。有學者從延遲登記原因出發，將延遲登記的原因分為交易自身的屬性、債權人怠于行使權利、債權人主觀、客觀不能、登記機關的原因四種，并分別賦予不同可撤銷或不可撤銷的法律后果。但是該案的案情并不在其歸納的原因之內。這是設立客觀標準的不足之處：現實中案件中的情況無法通過客觀標準盡數囊括其中。美國破產法將這種情況規定為偏頗清償的例外：“抵押權產生的時間是抵押權得到完善之時，除非該抵押權的完善發生于該權利在雙方當事之間生效后10天內，如果抵押權在這10天的寬限期內得到完善，則抵押財產轉讓時間視為抵押權的實際生效時間。”但是該10日的標準在州法院被擴張為20日。這是客觀標準的另一缺點，即無法確認公正的可以適用一切案件的臨界值。

二、欺詐性轉移與偏頗性清償

（一）學理概念

可撤銷行為可分為欺詐性轉移和偏頗性清償。日本石川明教授認為財產的隱匿、廉賣等損害總債權者的利益行為是欺詐性轉移；對一部分的債權者進行清償等違反債權平等原則的行為是偏頗行為。許德風教授認為偏頗性清償并未使債務人財產被轉移給第三人，只是導致了債權人內部的分配不均，其所撤銷的清償行為，在破產法之外本是正當合法的行為，若非債務人破產并不會被撤銷，故偏頗性清償的撤銷是“破產法上特有的撤銷”。

（二）欺詐性轉移與偏頗性清償之區別

以上學說認為欺詐性轉移與偏頗性清償區別有二，其一為在破產法之外是否為正當合法行為，其二為損害的是全部債權人的利益還是部分債權人的利益，但均非本質區別。欺詐性轉移與偏頗性清償的本質區別并在于其可撤銷的正當性基礎不同。“臺灣學者曾世雄教授在論及民法規范的行為本位和資源本位的劃分時曾指出，當事人依私法上的得失變更而取得的利益變更而取得的利益，系合法利益，基于其依從制度而取得的觀點，可稱為制度內之利益；當取得利益或取得生活自愿的方法合法，但取得的結果卻發生資源分配不公的現象時，即產生了應否受法律保護的問題。如果尊重取得方法的合法，則利益應歸取得利益的當事人；反之，如尊重資源分配的合理性，則應將利益設法調回而歸還他方當事人。” 在欺詐性轉移中，當事人取得利益的行為即為非法，則即使沒有破產法的規定，當事人亦得依合同法相關規定請求撤銷。在偏頗性清償中，當時依私法取得利益，其取得利益的方式為合法，因引起破產財產分配不公的現象，為尊重資源分配的合理性，破產法特殊規定偏頗性清償可撤銷。“這或許就是破產法上對不同的可撤銷行為，有的以相對人的惡意為要件，而有些則以不同相對人的惡意為要件的緣由所在。”這也是偏頗性清償的臨界期短于詐欺行為以及偏頗性清償設有例外規定而詐欺行為不設例外規定的緣由所在。

（三）我國《企業破產法》31條分析

我國破產法第31條的欺詐性轉移并非不考慮當事人的主觀惡意，而是將欺詐性轉移定型化，強制行為人為惡意。其中第31條第1、2、5項與合同法可撤銷行為一致，第3、4項為破產法所之獨創，將在私法上本為合法的為沒有財產擔保的債務提供擔保的行為與提前清償未到期債務的行為規定為欺詐性轉移，使該兩種行為的臨界期過長，沒有例外情況保護善意債權人的利益。過度擴大了破產撤銷權的范圍，不利于保護交易穩定和債權人的利益。有學者提出《企業破產法》第31條第1、2、5項規定的是無償轉讓財產行為的撤銷，而31條第3、4項和第32項規定的是對偏頗性清償的撤銷。但是欺詐性轉移與偏頗清償屬于不同類型的可撤銷行為，臨界和例外情況適用不同，這種學說與我國現行法律規定相差甚大，解釋過于牽強。應當在破產撤銷權中適當引入主觀要件的考量，合理運用破產撤銷權制度。

三、破產撤銷權的主觀要件的加入

（一）域外法經驗

《日本倒產法》將可撤銷行為的類型分為故意否認、危機否認和無償否認，不同類型加入不同程度的主觀要件考量，適用不同的臨界期。故意否認以受害者惡意為要件，對在破產者知道侵害了破產債權的情況下行使的行為的否認，不問其行為的時間。類似于民法的欺詐性轉移取消權的制度。危機否認以破產者在有支付停止或破產申請后或在此之前30日以內行使一定的行為對對象的否認。因此作為對象的行為被定型化，緩和了主觀主義的色彩。無償否認是對倒產的危機發生后或其之前6個月以內行使的無償行為或等同于此的有償行為的否認。不需要任何主觀要件，純粹立足于客觀主義之上。

德國試圖擴大撤銷權的范圍是通過增加可撤銷行為的類型來實現的。《德國支付不能法》中規定了八種可撤銷行為，每種行為依據臨界期的不同，規定不同的主觀要件要求。如《德國支付不能法》131條規定，同等擔保行為是在申請開始支付不能程序之前的最后一個月、或是在此項申請之后實施的，則不要求行為人具有主觀惡意；行為是在程序開始申請之前的第二或第三個月內實施的，要求債務人在行為時已經陷入支付不能或債權人在行為時明知行為使支付不能債權人受到不利益。

（二）法解釋學建議

中國破產法已經將為沒有財產擔保的債務提供擔保的行為規定在31條欺詐性轉移中，但是對于其構成要件并沒有明確規定。在保留破產法原有的法律體系的情況下，適當將大陸法系立法經驗與英美法系立法經驗結合，打破31條列舉的各項欺詐性轉移的當時主觀惡意的強制推定。具體包括：

1.《企業破產法》第31條第1、2、5項無償轉讓財產的行為強制推定為債權人有主觀惡意。

2.《企業破產法》第31條第3項為沒有財產擔保的債務提供擔保的行為應解釋為為未到期的沒有財產擔保的債務提供擔保的行為。為已到期的沒有財產擔保的債務提供擔保的行為屬于偏頗性清償。

3.31條第3項和第4項的行為不適用債權人惡意的強制推定。為欺詐性轉移還是偏頗性清償應當以債權人行為時是否明知債務人已經臨界破產的主觀標準，若債權人惡意則為欺詐性轉移適用1年臨界期，若債權人善意則為偏頗性清償適用6個月臨界期。

參考文獻：

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