退休人員再就業用工關系的性質

摘? ?要：我國勞動市場結構正在悄然改變，退休再就業已成為日益普遍的用工現象。然，立法態度的不確定性導致了法院在司法實踐中的適用困境。進而無法實現勞動權的平等和人權保護。經典案例饒某訴廣西新原公司勞務合同案既是如此?；谕诵菰倬蜆I人員勞動者主體資格的確認，并結合我國相關社保政策綜合考量，通過對退休再就業人員勞動者主體資格的確認，可以認為將退休再就業用工關系定性為特殊勞動關系較為適宜。此舉不僅利于維系各方勞動權益的平衡不僅，而且助于實現勞動權利平等和人權保護。應將退休再就業者納入到勞動法主體的調整范圍，堅持推進柔性化的勞動立法工作，以適應勞動用工形式的多樣性。全國各司法機關應對此問題達成共識，以實現司法統一化與規范化。

關鍵詞：退休再就業;勞動關系;勞務關系;勞動者

中圖分類號：D922.5? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?文獻標識碼：A? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?DOI：10.12296/j.2096-3475.2021.07.333

人口老齡化正極大地影響和改變著我國勞動用工結構，其中最為典型的表現便是退休人員再就業的規?；l展。中國城鄉老年人生活狀況調查報告（2018）顯示，我國老年人口的在業率達到了26.9%，其中60～64歲的低齡、健康老人在業人口占60歲以上總在業人口的42.8%。[1]隨著退休再就業在社會經濟生產領域中應用范圍愈來愈廣，世界各國都力圖對其進行法律規制。遺憾的是，我國針對該問題的勞動立法和理論研究尚存在明顯缺位，亟待完善。

在處理退休再就業人員與用人單位的爭議糾紛時，首要問題是判斷退休再就業人員是否屬于勞動法調整對象，亦須明確退休再就業所形成的用工關系（以下稱“退休再就業用工關系”）性質。對此，我國理論和實務界一直存有爭議。具有代表性的學說有二：其一是勞動關系說。該說認為退休人員由于其仍具有勞動能力故可與用工單位訂立合法勞動關系;其二是勞務關系說，主張退休再就業用工關系系勞務關系;2010年我國最高人民法院出臺的《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋 （三） 》對此問題的法律適用進行了初步規定，然仍無助于平息爭論。事實上，我國現行勞動立法調整范圍上的模糊不清和機械單一的用工關系判定標準對非標準勞動者權益保護與法律完善構成了巨大的阻礙[2]。

一、經典案例的案情、爭議焦點以及法院觀點

1.基本案情

1999年9月，從七〇一礦（以下簡稱“礦廠”，系廣西新原公司的前身）退休后的饒某返聘回礦廠工作，除了每月從社保領取養老金外，另根據勞動狀況和用工合同從礦廠處領取報酬。2001年，饒某與礦廠簽訂“用工合同書”，合同約定期限一年。同年8月，饒某因工受傷。2002年8月，新原公司注冊成立。2004年3月，廣西某中級人民法院作出民事裁定，終結礦廠破產還債程序。礦廠破產后，饒某為新原公司工作，除按月領取養老金外，亦另根據勞動狀況及用工合同的約定向新原公司領取報酬。2004年5日，饒某與新原公司某分公司簽訂“聘用退休人員用工協議書”，饒某與新原公司建立勞動關系。2005年4月，饒某向新原公司遞交辭呈，并要求新原公司補發工資，支付護理人員工資和食宿補貼、傷殘補助金等。

2. 爭議焦點及所涉法律問題

本案的爭議焦點是饒某與礦廠、新原公司間用工關系的定性問題。案件事實認定方面，如果認定退休返聘系勞動關系，則用人單位按照規定向勞動者支付勞動報酬。認定的前提便是退休再就業人員是否可以納入到勞動法的調整范圍內，以及如何界定礦廠和新原公司的關系。若認定這種用工關系為勞動關系，那么爭議糾紛的解決將適用勞動法相關規定，饒某的勞動者地位自然得到認可;若認定為勞務關系，那么依據《勞動合同法》第四十四條規定雙方爭議將適用民法相關規定，顯然這在一定程度上否認了饒某的勞動權。

認定雙方形成的用工關系是勞動關系亦或是勞務關系的依據究竟是什么？是否符合現代勞動法關于弱勢群體保護的價值取向？而本案中饒某“已按月領取養老金的退休人員”的身份又是否會影響用工關系的界定？之后的論證部分將對此進行回應。

3. 法院的裁判觀點及理由

一審和二審法院均認可了饒某與礦廠間的勞動關系，否定了其與新原公司間的勞動關系。再審法院則認為一二審的裁判結果欠妥，即饒某與礦廠、新原公司之間（自1999年9月之后）形成的系勞務關系而非勞動關系。其依據《勞動合同法》第四十四條第（二）項規定，饒某從原用人單位（礦廠）退休后，其與礦廠的勞動關系終止，之后返聘并未滿足其與新原公司形成的亦為勞務關系而非勞動關系。故以勞動爭議訴訟主張權利并不合適。

二、 退休再就業用工關系法律屬性之觀點評析

1. 國家層面針對退休再就業關系的立法尚且缺位

我國《勞動法》僅對勞動者年齡作出了最低限制性規定，此舉有利于對未成年人身心健康進行保護，然而對用人單位雇傭勞動者的年齡卻未作出最高限制。我國勞動領域的兩大基本法——《勞動法》與《勞動合同法》卻未對退休年齡作出具體的規定，2008年頒布并實施的《勞動合同法實施條例》（以下簡稱《實施條例》）是最早直接建立退休年齡與勞動關系認定的聯系的規定，該條例明確了勞動者達到法定退休年齡后其與用人單位的勞動關系即終止。《司法解釋三》則首次確立了已經享有養老保險待遇或者領取退休金的受雇人與用人單位產生勞動爭議的，法院應當按照勞務關系進行裁判。學界將該條文確立的規則稱為“社會保險標準說”，然這僅僅只是緩解再就業規?；l展背景下沒有法律規制現象的權益之舉，并未起到填補法律漏洞的作用。2019 年，人力資源和社會保障部發布的《對十三屆全國人大二次會議第 6979 號建議的答復》進一步提出“達到法定退休年齡的勞動者，不再具備勞動法律法規規定的主體資格，即不具備建立勞動關系的條件，勞動合同自然終止?！薄俺^法定退休年齡的勞動者愿意繼續工作的，可以按照勞務關系處理用人單位與勞動者之間的關系，雙方的權利和義務可以按照民事法律關系調整?！笨梢钥吹?，我國調整退休再就業關系的規范效力與效果水平有限，尚且處于缺位狀態[3]。

2. 退休再就業關系法律屬性的相關觀點評析

盡管《司法解釋三》將退休在就業關系定性為勞務關系，但仍舊具有可商榷思考的空間。隨著社會生產力的變遷，我國勞動市場結構也在悄然改變，退休再就業現象的規模化發展使得人們對于勞動關系之實質認識不斷演化和深入。[4]通過整理歸納，可以看到目前我國各界對退休再就業關系的法律屬性問題形成了各不相同的認識，本文對其梳理并簡要評析如下：

（1）絕對性學說及評析

該學說下分勞務關系說與勞動關系說，其中勞動關系說又可劃分為標準勞動關系說（姜穎，2006）[5]、非法用工說（林娟、王勝芳，2010）[6]以及特殊勞動關系說（李凌云，2010）。以下對其中主要學說進行評析。

（一）勞務關系說割裂了“關系認定”的實質聯系

該說認為將退休再就業認定為勞務關系更為適宜。然而該說實際上對勞動權利的本質與勞動關系的認定之間的聯系認識不到位，勞動權作為一項基本人權，不應與年齡以及是否退休直接掛鉤，認定退休再就業用工關系應當對勞動者資格進行進一步探討，不應流于形式。

（ 二）標準勞動關系說忽視勞動關系表現形式的多樣性

該說認為退休再就業是標準的勞動關系。其主要理由是我國并沒有明確勞動者退休后不能再就業的規定，且適用《勞動法》能夠更好地保護再就業的退休人員的勞動權利。但該說卻卻忽視了勞動關系表現形式的多樣性，無法為由于年齡，社會保險等因素而導致的退休再就業法律關系提供有效指導[7]。

（三）特殊勞動關系說揭示出退休再就業的本質特征

該理論主張退休再就業所形成的用工關系是除標準勞動關系和勞務關系之外的一種特殊勞動關系，其“既考慮到退休再就業行為的人身性、隸屬性加以傾斜保護，又兼顧到社會的承受度和利益的平衡性”[8]。

（2）相對性學說及評析

該學說以是否享有養老保險或退休金待遇為分類標準，不同類型的退休再就業人員形成的用工關系屬性認定也也不相同，可細化為社會保險標準說（馮彥君， 李娜2012）以及標準勞動關系與非標準勞動關系說（金榮標，2008）：

（一）社會保險標準說僅為權益之舉

該說將勞動者達到退休年齡后是否享有養老保險待遇作為用工關系認定的依據。用人單位招用已達法定退休年齡但未享受養老保險待遇或退休金的人員，用工關系可按勞動關系處理，反之則應按勞務關系處理。[9]然而，其本質上是將勞動者的勞動權與享受社會保險待遇置于“有你沒我”的對立面，但是勞動權利是憲法規定的基本權利之一，勞動者生存權的實現并不應直接導致勞動關系不被認可的結果。

（二）標準勞動關系與非標準勞動關系說未突出勞動關系的特征

該理論認為當勞動者已經享受了社會保險待遇并建立了用工關系，這仍然具有勞動關系的本質特征，但勞動權利有限并且不同于標準的勞動關系。雖然同樣以社會保險的享有與否作為分類定性的標準，但該說實際上是對勞動關系說的進一步分類。[10]

三、退休再就業用工關系的法律屬性的確認

就退休再就業用工關系的法律屬性認定問題，法律的一致性與實踐的可操作性不可成為唯一的認定標準。對于退休再就業的法律性質的探究理應兼顧實證與價值雙重分析兩個維度。結合目前的勞動力市場結構與我國立法層面就退休再就業關系所秉持的態度來看，現行的規范是立法者在離退休人員再就業涉及領域廣且社會經濟影響大的背景下權衡各方利益制定的。然，我們應當拋卻“權宜之計”的立法理念，正視這一問題。

1.經典案例判決引發的思考——基于不同情形的考慮

現實生活中，退休再就業主要包括兩大表現形式。第一類是退休人員繼續在原用人單位工作，又可分為辦理退休手續和未辦理手續兩種具體情形;第二類是達到法定退休年齡的勞動者到新的用人單位工作。同理，這種情形也包含著類似在原用人單位繼續工作的兩種“可能性”。

（1）未依法辦理退休手續的勞動者其勞動關系不一定終止

辦理退休手續需要用人單位向社會保障機構提交材料，勞動者不能獨自完成退休程序。因此這種情況往往是雙方默認事實勞動關系持續存在，可以認為用人單位不表示解除勞動關系的意思表示，默許勞動者繼續勞動的系默許了雙方勞動關系繼續存在。[11]因此，在案例裁判中，不可僅因勞動者已經達到法定退休年齡而將雙方之間的關系視為勞務關系。以勞動者已達到法定退休年齡為由終止勞動關系的，用人單位應當事先以明示方式告知勞動者其欲終止勞動合同的意思。此外，在法律適用方面存在之適用《勞動合同法實施條例》第21條與《司法解釋三》第7條的爭議，筆者認為優先適用《司法解釋三》是較為妥當的。這是由二者的法律效力層級所決定的。首先，《實施條例》的立法目的決定了其應當被置于《勞動合同法》的框架之中，且不能與其沖突。那么相應的也就不能與司法解釋相矛盾;其次《司法解釋三》的頒布在《實施條例》后兩年，通常司法解釋是司法機關為了使法律更加適應環境就法律問題適用作出的解釋。由此看來，二者之中優先適用《司法解釋三》是適宜的。

（2）在新用人單位再就業的勞動者其勞動關系應當成立

當勞動者在達到退休年齡之前未與單位建立勞動關系或早已解除導致其無法享受養老保險或退休金待遇，此時到新用人單位工作。在這種情況下，用人單位應當知曉勞動者已經達到退休年齡的事實。而根據我國現行的社會保險政策，社會保障機構通常不接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養老保險費，但是我們不應當以社保政策來否認當事雙方間勞動關系。勞動者與用人單位選擇簽訂勞動合同系其意思達成一致的結果，在不存在無效事由的前提下該合同即為有效。

具體到本案，盡管法院最終依據《勞動合同法》與《司法解釋三》認定饒某與礦廠以及新原公司存在的是勞務關系，且認定依據和思路均無明顯漏洞，但是基于對勞動者的切身保護以及對勞動關系實質的認定，可以認為將退休再就業關系認定為勞動關系才是最適宜的，后文也將對此問題展開討論。

2.退休再就業用工關系的法律屬性之進一步確認

在對退休再就業關系進行定性之前，首先應當對勞動關系和勞務關進行實質層面的界分。兩者的主要區別體現在以下幾個方面：第一，二者對主體的從屬性要求不同。勞動關系的“從屬性”特征體現在勞動者對用人單位發放報酬的依賴性以及對用人單位工作安排的服從性。相比之下，在勞務關系中并不要求提供勞務一方對接受勞務一方存有這種依附性;第二，二者受公權力干預程度不同。公權力的干預使勞動合同本身不僅是雙方意思達成合意的結果，而且還形成了一種區別于私法合同的新型合同，緊密地結合了當事方的自主權和國家公權力干預。[12]相較于勞務關系，勞動關系對社會影響更大，故其受國家公權力干預程度也更為突出;第三，二者適用法律不同。勞動關系受到勞動立法的調整，而勞務關系更多保有了傳統雇傭關系的特征，當事雙方以勞動行為和勞務報酬互為對價，故其在理論和實踐中適用民法有關規定;第四，二者對主體資格的要求不同。一般認為，認定勞動關系的構成前提是當事人具有勞動法意義上的勞動者資格與用人單位條件。而勞務關系相比之下更為靈活。在前述分析的基礎上，可認為退休再就業關系基本符合了勞動關系的特征，具體理由如下：

首先是退休再就業人員隸屬勞動法調整的勞動者范疇。我國《憲法》第 42 條規定了公民的勞動權，且未對勞動者的年齡設限。然而《勞動法》第15條規定卻對用人單位招用勞動者設置了最低限制。根據《勞動和社會保障部關于確立勞動關系有關事項的通知》第1條規定可知，對于勞動關系成立與否應當判斷當事人提供勞動的同時對用人單位是否具有人身和經濟從屬性。人身屬性與標準的勞動關系無異。而從經濟從屬性的角度講，周國良等（2014）認為，養老金在社會法中具有替代工資的功能。當退休再就業者領取養老金時，他們對用人單位不再具有經濟依賴性，也不再具有建立勞動關系的資格。[13]但值得注意的是，就我國目前的養老金水平而言，大多情況覆蓋面低且數額遠低于工資，不足以認為現有的養老金水平可以確保退休再就業人員“老有所養”。同時，應當認為勞動者資格的認定與其經濟狀況并沒有直接關系，即使是結合當地經濟水平認為某退休再就業人員所領取的養老金可以滿足其生活需要，也不能就此否認其勞動者資格。應將退休再就業勞動者納入勞動法的適用范圍之中，并肯定其勞動權利以及義務。

其次是利于實現勞動權的平等和人權保護。勞動權是憲法規定的基本權利之一， 也是當代人權體系中備受關注的權利類型，雖其產生時間較短，但發展迅速。退休年齡與勞動關系主體資格之間并無必然聯系，不能作為限定參與社會工作的條件[14]。

最后是順應了我國養老保險制度政策的趨勢。我國于2000年起加入到人口老齡化國家行列中，目前老齡人口數量和增長速度均屬世界前列。人口老齡化進程不斷加快的過程中，我國養老保險制度也在不斷改革?！皬淖晕曳忾]的單位保障制走向開放式的社會保險制、從少數人的專利發展成為全體老年人的共同福祉、從單一責任主體走向多方責任共擔、從單一層次走向多層次化”[15]，我國的養老保險制度已成為惠及全體老年人的社會保障制度。但與此同時，我國在養老方面的財政支出也在不斷加大，這也使得基于繳費的國家養老保險制度的可持續成為發展現代市場經濟的必然要求。通過考察西方部分國家在此方面的經驗做法，發現各國為恢復與實現日益昂貴的公共養老金計劃的財政可持續性問題煞費苦心，例如法國政府于2003年公布的養老金改革法案引入了一系列措施鼓勵老年人留在勞動力隊伍中以分擔支付養老金的財政負擔。[6]故我國也可以借鑒各國經驗，從勞動法的意義上承認再就業的離退休人員為勞動者，并在平等的基礎上保護其就業權利。

四、結語

退休再就業人員基于生活需要自愿選擇參與社會工作的勞動權利不應因其已達退休年齡被剝奪，不應認為退休即等于勞動能力的終止，我國的經濟發展與社會進步的成果由不同年齡層的勞動者平等地共享，自然也應當鼓勵更多的退休再就業人員共同分擔創造更多社會財富的責任。為此，應當努力消除退休再就業人員身份關系，保障其合法權益。當然對不同勞動者的差別待遇應基于合理和公平的基礎之上，在給予再就業的退休人員同等勞動權利的前提下，應當考慮到其與適齡勞動者的年齡差距和其（可能）已享有社會保障的現實，推進柔性化的勞動立法，適應勞動用工形式的多樣性。

21 世紀是人口老齡化的時代，老齡化現象已成為我國一個關系全局的重大社會問題。在這種環境下，對于認定退休再就業關系的法律性質這一關鍵問題，應符合當代社會發展所需要的勞動關系的多樣化和靈活性的價值追求。將退休再就業關系定性為特殊勞動關系，主要是基于再就業的退休人員勞動者身份的確認并結合我國養老政策進行綜合考量的結果。應將退休再就業勞動者納入勞動法的適用范圍之中，并肯定其勞動權利以實現勞動權的平等和人權保護。為此，我國立法機關應當在國家立法層面確認再就業退休人員的勞動者地位，有效消除其身份關系以保障其及權利。同時，也應統一司法實務界的認識，進而提高司法公信力，并根本上避免退休人員再就業所帶來的法律訴訟風險和成本。

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作者簡介：劉鑫（1997.11—），女，山西省太原人，北京市海淀區中央財經大學法律法學專業? 碩士研究生

（中央財經大學? 北京? 100081）