標準必要專利FRAND許可費計算

喬岳　郭晶晶

作者簡介：喬岳（1977-），男，山西長治人，教授，博士，博士生導師，主要從事法律經濟學和產業經濟學研究。E-mail：qiaoyue@sdu.edu.cn

郭晶晶（1993-），女，河南鄭州人，博士研究生，主要從事產業組織理論和反壟斷經濟學研究。E-mail：gjingjing93@126.com

摘要：標準的建立推廣可以提升經濟效率，但當一項標準中使用了專利技術時，由于專利權的私有屬性，專利持有者索取過高的許可費會成為標準施行的障礙。因此，在專利被納入標準后，標準制定組織要求專利持有者按照公平、合理、無歧視（FRAND）原則進行許可，但FRAND概念的模糊性導致了專利許可雙方的爭議，尤其是許可費計算方法。本文從經濟學原理出發，通過分析側重于合理原則和側重于公平、無歧視原則的兩類許可費計算方法，結合案例實踐中所使用的方法，試圖為司法實踐提供具有可操作性的FRAND許可費計算方法。本文還發展了Shapley值法的簡易算法，并推導了司法實踐中便于使用的一些許可費計算方法。

關鍵詞：標準必要專利;FRAND許可費;專利池;Shapley值

中圖分類號：F038.2文獻標識碼：A

文章編號：1000-176X（2021）04-0047-09

一、問題的提出

在知識經濟背景下，科技創新表現出顯著地提升經濟效率的功能，因而國家間的競爭形式越來越趨向于創新的競爭。標準化過程可以促進創新成果轉化為市場認可的生產力，標準的存在提高了不同品牌產品間的互通性和兼容性，促進了下游產品的競爭，降低了產品成本和價格，提高了消費者福利和經濟效率，能夠更大程度地激發經濟潛力。但是，當標準的實施需要使用受一項或多項專利保護的技術時，標準與專利之間會出現沖突。其原因在于，標準是開放性的，其主要目的是標準被廣泛應用，從而促進技術外溢，而作為知識產權的專利則是向發明人授予壟斷權力，賦予專利私有屬性，當私有的專利成為開放標準中的一部分時，矛盾就會出現。

國際標準化組織（ISO）將標準定義為：“標準是在一定范圍內的最佳秩序，是經協商一致并由公認機構批準，可供共同、重復使用的一種規范性文件”。標準對于在市場中廣泛采用新技術至關重要。技術標準分為兩種：一種是事實標準，一種是法定標準。事實標準是在市場競爭中自發形成的，有可能是開放的，也有可能是私有的，通常是由處于技術領先地位的企業制定、由市場實際接納的技術標準。法定標準是由政府組織或由政府授權的組織按照法定程序公布和管理的標準，如歐洲電信標準化協會（ETSI）和電氣與電子工程師協會（IEEE）屬于法定標準制定組織。根據國家工商行政管理總局頒布的《關于禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》和國務院反壟斷委員會《關于知識產權領域的反壟斷指南》，中國所采用的標準特指標準制定組織制定的標準，即法定標準。

標準必要專利（SEP）的出現進一步復雜化了標準與專利間的關系。標準必要專利是指被納入標準的專利，即根據行業標準要求而必須使用的專利?！秶覙藴噬婕皩＠墓芾硪幎ǎ〞盒校返谒臈l規定：“國家標準中涉及的專利應當是必要專利，即實施該項標準必不可少的專利”。標準必要專利產生過程中標準制定組織與專利持有者的關系可以通過圖1體現：在標準制定組織中，專利持有者的專利技術在成為標準必要專利前，要先經過標準制定組織成員的投票，參與投票的成員可能包括專利持有者和下游生產商;標準制定組織并不直接進行專利許可，但要求專利持有者作出許可承諾，承諾免費許可或在FRAND原則上進行許可，下游生產商要生產標準化產品需通過單獨許可或專利池許可方式與專利持有者談判獲得許可。

標準制定組織的目標是建立可以廣泛使用的標準化技術，如果專利持有者可以通過拒絕許可或要求不合理的高許可費妨礙標準的實施，就違背了建立標準的初衷。為了盡量減少這些風險并確保標準化技術的廣泛傳播，大多數標準制定組織制定了專利政策。例如，要求參與標準制定過程的各方披露有關專利信息，以便將相關信息納入標準制定過程。如果存在任何相關專利或專利申請，則要求專利持有者就特定許可條件達成一致。例如，專利許可承諾，即專利持有者在專利許可過程中要依據合理、無歧視（RAND）或公平、合理、無歧視（FRAND）原則確定專利許可費率。2014年中國制定的《國家標準涉及專利的管理規定（暫行）》明確指出，標準必要專利的許可要遵循FRAND原則。

FRAND原則可以解讀如下：公平是指標準必要專利許可合同中不可以附加限制性條件，如搭售、強迫被許可人購買非必要專利;合理是指相關專利許可費應當合理，專利許可費用不能過高，但也需要反映出專利的價值;無歧視是指在專利授權和許可費率確定時，不存在歧視性條款和歧視性收費，無歧視承諾是為了保證下游市場中標準實施者之間可以進行公平競爭，同時也保證潛在競爭者能夠以同等許可條件進入市場。綜上所述，從應然的角度而言，FRAND許可費主要包括四方面內容：（1）FRAND許可費的設定應該符合標準制定組織的目標，即促進標準的廣泛應用;（2）FRAND許可費要降低專利劫持和專利費疊加的風險;（3）FRAND許可費必須給予專利持有者以合理的回報，使其能夠繼續創新并參與標準的建立和發展;（4）FRAND許可費應限制在專利技術自身的經濟價值，而不應該包括因其是標準的一部分所帶來的價值。

一般而言，標準制定組織既不涉及與專利有關的安排（如許可協議），也不涉及有關專利有效性和范圍的爭議。在實際專利許可過程中，專利許可雙方對FRAND原則有不同理解和解釋，因而會出現糾紛，難以達成一致意見，主要爭論點就是什么才是符合FRAND原則的許可費率。許可費率應該既能使專利持有者獲得合理的經濟補償，也要能夠推動下游施行標準，促進標準的推廣。由于FRAND原則的抽象性和模糊性，眾多不確定性都交由市場和事后的司法程序來解決[1]。

伴隨司法實踐的深入，學術界關于標準必要專利FRAND許可費的研究持續增多。Swanson和Baumol[2]、Salant[3]與Sidak[4-5]對RAND或FRAND的經濟學含義進行了介紹，并介紹了部分許可費計算方法;Layne-Farrar等[6]在FRAND原則下發展出新的許可費計算方法;Contreras[7]、Carlton和Shampine[8]對FRAND許可費的經濟學原理進行了較為全面的梳理和評述;林平[9-10]、秦天雄[11]、楊東勤[12]與陳永偉[13]從理論視角介紹了FRAND許可費的一般性原理和計算方法?？梢哉f，經濟學關于FRAND許可費的理論分析和研究為許可費計算開辟了一條通向應然的道路。然而，在中國司法實踐中，法院很難采信經濟學專家證人根據理論模型推算出的許可費標準。相反，法院在實然的道路上遠走越遠，法官的判斷依據往往是判決的先例和那些符合直覺的推理。

與前期文獻不同，本文關注的焦點在于FRAND許可費的計算方法及其在司法實踐中的應用。本文從經濟學原理出發，通過分析側重于合理原則和側重于公平、無歧視原則的兩類許可費計算方法，同時結合案例實踐中所使用的方法，為司法實踐提供具有可操作性的FRAND許可費計算方法。本文第二部分解釋了在實踐中司法機構如何利用不同方法確定專利許可費以使其符合合理原則，同時還發展了Shapley值法的簡易算法;第三部分描述了側重于公平和無歧視原則的許可費計算方法和應用;第四部分介紹并推導了文獻中較少提及但司法實踐中便于計算的方法，如成本回報法、市場收益法和仲裁機制法，并對上述不同的許可費計算方法進行了比較;第五部分為研究結論與政策建議。

二、側重于合理原則的許可費計算方法

FRAND原則中的合理是指相關專利許可費應當合理，一方面，專利許可費不能過高，在專利被納入技術標準之后，技術標準會增強其壟斷性，進而使專利持有者獲得超越其專利權之外的利益，但這部分利益是由標準帶來的，而不是由專利持有者的貢獻產生的，因而專利持有者只能僅就專利權獲取收益，不應因標準而獲得額外收益;另一方面，專利許可費要反映出專利的價值，能夠實現專利權具有的研發激勵作用。在司法實踐中，美國法庭在1970年Georgia-Pacific公司訴美國膠合板集團一案判決中確定的Georgia-Pacific因素，也常在被調整后應用于當前標準必要專利許可費率的分析。從合理的角度出發，在確定被許可人應向專利持有者支付的許可費率時，應考慮以下因素：（1）專利持有者就被許可技術在其他類似于FRAND許可的可比情形下收取的許可費，或者假設被許可人與專利持有者考慮到FRAND承諾及其目的，并以合理、自愿方式試圖達成許可協議時，雙方達成的許可費;（2）被許可人使用其他與被許可技術類似的可比技術而支付的許可費;（3）被許可技術對標準的貢獻以及對終端產品銷售的貢獻;（4）適格專家的意見證詞;（5）終端產品基于被許可技術的獲利能力;（6）終端產品的商業成功情況及其受歡迎程度;（7）僅考慮專利技術本身的價值而不考慮其被相關標準采納而產生的價值?；谶@些考慮因素，一批有針對性的計算方法在司法實踐中被應用。

（一）專利劫持與事前增量價值法

所謂“專利劫持”（又稱“事后專利套牢”），是指當一個或一組技術成為行業標準后，行業中所有企業必須遵循已建立的技術標準，此時市場中沒有替代性的技術，標準專利是行業中的唯一技術，標準專利實施者只能向專利持有者購買授權，否則無法進行生產。而標準專利持有者由于具有了該行業必要專利的壟斷權，可能以拒絕許可的方式脅迫收取不公平、不合理的專利許可費，從而獲取壟斷利潤。這一概念最初用來描述下游生產商在事后（即投資已成為沉沒成本）許可談判中議價能力的轉移[14]，后經擴展，專利劫持同樣用來描述通過標準授予專利持有者的市場支配力[15-16]。

FRAND原則中的合理原則是解決專利劫持問題的針對性原則，是指相關專利許可費應當合理，一方面，專利許可費不能過高，在專利被納入技術標準之后，技術標準會增強其壟斷性，進而使專利持有者獲得超越其專利權之外的利益，但這部分利益是由標準帶來的，而不是由專利持有者的貢獻產生的，因而專利持有者只能僅就專利權獲取收益，而不應因標準而獲得額外收益[17-18];另一方面，專利許可費要反映出專利的價值，能夠實現專利權的研發激勵作用。

基于合理原則的事前分析可以降低專利劫持風險。在2012年蘋果與摩托羅拉案中，計算FRAND許可費基于在專利技術成為標準技術之前被許可人為獲得專利許可而花費的成本，因而這一價值不包括專利劫持價值。在2013年微軟與摩托羅拉案中，計算FRAND許可費遵循以下原則：首先，FRAND許可費的設定應該符合標準制定組織的目標，即促進標準的廣泛應用。其次，對專利許可費是否符合FRAND原則存在爭議時，應該看該許可費是否降低了專利劫持風險以及是否可以解決專利費疊加問題。最后，從經濟學的角度，FRAND許可費應該解釋為將專利持有者獲得許可費限制在專利技術自身的經濟價值，而不包括因其是標準的一部分所帶來的價值。

計算標準必要專利在進入標準前相對于次優替代技術（已獲取專利或非專利技術）的增量價值，經常采用Swanson和Baumol[2]提出的事前競標模型。事前競標模型認為，標準必要專利FRAND許可費應該是標準形成前類似技術相互競爭時確定的專利許可費水平。簡化的模型如下：假設一個標準只包含一項技術，用來生產一種最終產品，在標準形成之前存在技術A和技術B，專利持有者的研發投資已成為沉沒成本，并且預計許可過程成本為0。同時假設技術對下游產品的質量沒有影響，但會影響下游廠商的生產成本，由下游廠商投票選擇技術標準，按照技術A和技術B事前設定的費率支付許可費。使用技術A會導致下游單位生產成本為cA，使用技術B將導致下游單位生產成本為cB，cA

在2013年微軟與摩托羅拉案件中，微軟的專家證人提出用事前分析方法來確定FRAND許可費，認為專利自身的價值應該通過計算在標準建立和實施以前該專利相對于替代技術的增量價值得到，但涉案的802.11標準和H.264標準建立在多年以前，還原當時的市場信息較為困難，法院并沒有采用這一方法，而且實踐中很難通過計算一個專利對標準的增量貢獻來得到其價值。計算包含多個專利的標準的增量價值是很復雜的，因為當標準中取出一個專利、放進另外一個專利時，標準的市場價值也會改變，標準中其他專利的價值也將會改變。

事前增量價值法適用于事前的替代方案易于確認、在標準形成之前的市場信息易于獲得的情形。事前增量價值法為確定合理的許可費提供了經濟學基礎，但也存在一些缺陷。例如，該方法僅考慮了替代性專利，現實中一個標準中包含多個甚至成千上萬個專利，且標準必要專利之間是互補關系，專利持有者之間存在交叉許可，該模型并不適用確定這種情形下的合理許可費;而且這一模型并沒有考慮動態效率，當某關鍵技術的競爭比較激烈時，那么專利的增量價值接近為零，專利持有者得不到合理的回報，這樣不利于持續的創新投入和推進標準的建立與發展。

（二）專利許可費疊加與自上而下法

一個標準中往往包括多個專利，下游生產商必須尋求所有標準必要專利的授權才可以生產標準化產品，當多個專利持有者同時利用因成為標準而增加的市場勢力來制定許可費時，就會對下游標準實施者造成過高的許可費負擔，這一問題被稱作專利許可費疊加問題，由于專利許可費疊加，導致實施標準的產品的成本過高，而這些成本最終會轉嫁于消費者身上，損害消費者福利。

一項標準的價值在于其中的標準必要專利聯合提供的價值，標準必要專利應該以其對聯合價值的貢獻得到相應的補償。在2014年Ericsson案件中，法院強調：“許可費必須以專利特征的價值為基礎，而非以標準采用該專利技術而帶來的價值增量為基礎”。從根本上看，根據產品的價值和其中標準必要專利貢獻的價值來判斷許可費率能夠避免專利劫持和專利許可費疊加問題[19]。Sidak[4]據此提出剩余價值分配法，即FRAND許可條款可以通過最大化由標準產生的生產者剩余來決定，這樣既可以滿足事前效率，即促進標準制定過程的參與度，又可以滿足事后效率，即激勵下游生產商實施標準。關于計算標準必要專利許可費的公式為：FRAND許可費=最終產品價格×（標準貢獻/產品價值）×（標準必要專利貢獻/標準價值）。其中，最終產品價格由生產成本和消費者需求來決定，標準貢獻/產品價值是標準對最終產品價值的貢獻，標準必要專利貢獻/標準價值是標準價值中標準必要專利的份額。后兩項無法從市場交易或內部轉移價格中直接觀察到，包括標準必要專利對標準的貢獻和標準對下游最終產品價值的貢獻，因而只能被估算得到。

在司法實踐中，這一方法被稱為自上而下法，該方法要求先確定標準必要專利組合總的許可費，然后根據涉案專利的貢獻分配其價值。在2017年TCL與愛立信的專利侵權訴訟案件中，法院采用該方法來計算FRAND許可費，按照T×S公式計算愛立信所持有的標準必要專利組合的FRAND許可費。其中，T是某款產品使用某一標準的標準必要專利許可費總額，S是許可費總額中歸屬于專利持有者專利組合的份額。2018年華為與康文森的專利侵權糾紛案件也采用了自上而下法，由于該法先確定了全部標準必要專利能從終端產品中獲得的最高收益，限定了分配范圍，不同專利持有者的許可費總額不會超過一個合理的上限，能夠反映專利持有者對于自己的技術貢獻至產品的許可價值的預計，且可以預防在相關標準被采納后增加不公平費率的專利劫持行為。

自上而下法適用于標準的特征在產品中易于區別，價值易于計算，專利對標準的相對貢獻比較清晰的情形。該方法的難點在于以哪個階段的產品來確認總許可費，即采用依據終端產品價格的整體市場價值法還是基于產品元件的最小收費單元作為許可費基礎，以及如何選取合適的價值分配方法。

（三）Shapley值法

Shapley值是合作博弈論中最重要的均衡概念，其宗旨是為了確定合作收益在各合作者之間的合理分配，由Shapley在1953年提出。技術標準的建立是一個典型的合作博弈例子。各專利持有者為了自身利潤最大化而參與標準制定組織的技術標準制定過程，該過程的一個關鍵特點是構成標準的各項不同的專利技術之間存在互補性。這意味著各專利持有者必須通過相互合作才能建立技術標準，而每個專利持有者參與制定標準的激勵，則取決于其在標準建立后的整體收益中所能夠分享到的回報。因此，確定標準必要專利FRAND許可費是合作博弈的一個特例。Layne-Farrar等[6]在合作博弈的分析框架下利用Shapley值來確定標準必要專利FRAND許可費。

Shapley值法的計算原理如下：假設一項標準由N項專利組成，S表示集合N的一個子集，v（S）表示子集S中的專利可以組成的最佳標準的經濟價值（減去許可成本）。如果子集S中的專利不能組成有價值的標準，則v（S）=0。假設由全部專利組成的標準可以達到最佳標準，并被標準制定組織所采用，該標準的經濟總價值為v（N）。Pi（v）表示N中專利i持有者所得到的價值。根據Shapley值法，N中所有專利持有者分享標準價值的FRAND方法必須滿足效率性、對稱性、零貢獻性和可加性這四個條件。唯一滿足以上條件的分配方法為：Pi（v）=∑S∈N{S！N-S-1！[vS∪i-vS]/N！}。限于數據可獲得性，實踐中常常將Shapley值法簡化為：fi=F×（S/N）×δ。其中，fi表示某一特定專利技術組合的許可費，F表示該產品中許可費總額，S表示這個特定專利技術組合中標準專利的數量，N表示該技術標準中所有標準專利的數量，δ表示調整系數（0<δ≤1），即根據地區和產品重要性等因素對許可費進行調整。在采用簡化后的Shapley值法時，為了更能反映專利組合的貢獻價值，有必要進一步根據不同專利的重要性，即價值占比￡對計算結果進行調整。同是必要專利，不同種類專利各自面臨的備選專利集合的大小不盡相同，他們的稀缺性或經濟價值也就不同，因而專利權人應當獲得收益也不同，可采用以下公式進行計算：fi=F×（S/N）×δ×￡。

Shapley值法的計算方法體現出FRAND原則，在計算時需要關于單個專利以及專利組合的價值信息，而在現實情形中，這些數據量大且通常難以獲得，因而實際應用中也具有較大的局限性。

（四）核仁分配法

Shapley值法和核仁分配法都可以用來解決合作博弈中的利益分配問題，但有不同的分配結果[3]?！昂巳省钡母拍钍窃谘芯縩人合作博弈的解時提出的，核心是找到一個分配方法使參與者的不滿意程度最小。不滿意程度表示為子集實現的價值與子集中參與者分配到的價值和之差，即分配方法不能實現子集價值的完全分配，可以表示為eS，x=vS-x（S）。其中，子集S的價值為v（S），分配向量x的價值之和為x（S），e（S，x）表示沒有被分配到的價值。當集合為N時，集合中參與人完全分配集合價值，即eN，x=0。超出值e（S，x）表示子集價值的一種損失，這一數值越大，則子集S中的參與者總損失越大，每個參與者承擔的損失就越大，參與者對分配向量x就越不滿意。

設向量x和y為（N，V）中不同兩個聯盟的分配向量，分別計算兩個聯盟的超出值e（S，x）和e（S，y），其中更小的為更優分配。將聯盟所有的超出值進行排列，按照從小到大的順序記為θ（x）。則合作博弈的核仁解為NV={x∈E（V）|θx≤θy，y∈EV}。其中，E（V）為表示所有可能的分配向量構成的集合。

核仁分配法也為FRAND許可費的計算提供了參考，按照該方法分配標準的總價值，其中每個標準必要專利持有者的不滿意程度最低，符合其公平性。但是，在實踐中，同Shapley值法一樣，也需要單個專利的邊際價值來得出最優分配方案，需要大量難以獲取的數據，目前為止未得到實踐應用。

三、側重于公平和無歧視原則的許可費計算方法

理論上，針對FRAND原則中無歧視原則的分析，Swanson和Baumol[2]提出有效成分定價規則，要求專利權人收取的許可費等于自己使用該專利作為最終產品投入品時的價格，專利許可給競爭者的許可費為Pi=Pf，i-ICr，i。其中，Pi是專利持有者收取的許可費，Pf，i為專利持有者自己生產最終產品的價格，ICr，i是除專利外其他投入品的增量成本。這一原則側重于滿足FRAND原則中的無歧視原則，同時也滿足了公平原則，競爭者也能從專利持有者獲得合理的許可費水平。

（一）可比較協議法

在司法實踐中，可比較協議法被用來確定FRAND許可費，其原理主要是基于FRAND原則中的公平、無歧視原則，即專利持有者對交易條件相當的標準實施者提供相同的許可協議條款?？杀容^協議法的原理是先選取類似情況的許可雙方，基于他們之間的許可協議調整確定涉案專利的許可費。根據選取的類似企業（一般是使用相同技術和在價值鏈同一水平的企業）的許可費，通過對比不同被許可方的許可協議條款，消除專利持有者的歧視性許可，由此確定的許可費是符合無歧視原則的。

可比較協議法屬于最為簡單直接的許可費計算方法，只需要知道在相同條件下專利持有者對其他企業所收取的專利許可費數額，就可以推算出合理的專利許可費。假設A公司已經向B、C兩家公司進行了相同的技術授權，并收取單位許可費fB和fC，且fB>fC。根據技術可比性計算法，A公司再向其他公司進行相同技術授權時，所收取的合理許可費約為之前許可費的平均值，即（fB+fC）/2，且不應高于之前許可費的最高值fB。

根據可比較協議法確定符合FRAND許可費時，需要考慮三個因素：首先，用于參照的可比性許可費必須本身符合FRAND原則。其次，技術可比性計算法的核心思想是技術擁有者提供給處境相似實施者許可協議的基本條件一致。最后，如果發現該專利成為標準必要專利之前的許可費證據，能夠更好地反映專利技術本身的經濟價值，而非標準必要專利給該技術帶來的壟斷價值。由于技術不斷進步，技術的價值隨時間呈下降趨勢，應用可比較協議法計算的許可費應為現實中許可費的上限。

由于可比較協議法原理簡單、數據采集相對便利，因而在司法實踐中采用比較多，尤其是案件存在明顯可比較的類似許可雙方且有明確的許可協議可參考的情況下。2018年廣東省高級人民法院出臺的《關于審理標準必要專利糾紛案件的工作指引》指出，確定標準必要專利許可使用費可參照具有可比性的許可協議、參照具有可比性專利池中的許可信息、分析涉案標準必要專利的市場價值等方法。2017年英國審理無線星球與華為一案時，選取2014年愛立信與三星的許可協議作為計算FRAND許可費的基礎。在選取可比較的許可協議時，要考慮許可協議產生的時間、許可雙方的相似程度、許可條件和專利的相關程度等因素，來確定其是否能作為計算涉案專利的FRAND許可費基礎。

（二）專利池法

當不存在可比較的許可協議或比較協議的指示性較弱時，也可以考慮采用專利池中的許可信息作為參考。專利池是指兩個或更多專利持有者將一個或多個專利許可給一方或第三方的協議。專利池的出現可以解決標準必要專利可能出現的問題。雖然專利池可能不同，但通常情況下專利池可以匯集不同標準必要專利持有者的專利，為下游標準實施者提供“一站式許可”，而無須與每個專利持有者逐一談判獲得許可，節省了交易成本，專利持有者按照協議約定好的分配方案，分得專利池所收取的許可費。因此，專利池協議通過集合專利技術，消除專利挾持和專利許可費疊加問題來提供競爭優勢。同時也可能存在某些類型的專利池協議，其中包括相互替代的專利，可能會引起反競爭效應。

專利池與標準制定組織的目標相一致，都是為了推廣標準的使用。專利池要吸引專利持有者和被許可方，要平衡雙方的利益。因此，專利池確定的許可費既要給予專利持有者合理的回報，也能使下游生產商接受這一許可，實施相應的標準，符合FRAND原則，在確定相關專利許可費的時候，可以參考專利池中許可協議的費率水平。

在2013年微軟訴摩托羅拉案中，微軟提出，關于H.264標準的MPEGLAH.264專利池中的許可信息是作為計算FRAND許可費的最佳基礎，而摩托羅拉認為，與單獨談判達成的許可協議相比，專利池中的許可費率普遍偏低。后者的理由如下：首先，大多數專利池的主要目標不是最大化許可收入，而是盡量減少許可費，并最大限度地提高被許可方的經營自由度。其次，根據數量比例分配收入的專利池忽略了被許可的個別專利的價值。再次，由于專利池許可的不可談判性，許可費必須足夠低以吸引被許可方加入。最后，專利池的許可交易成本較低，可以接受較低的許可費;對反托拉斯審查的擔憂導致許可費下降。法院在聽取雙方意見后認為，對不在專利池中的標準必要專利持有者來說，專利池費率本身不是FRAND許可費率，但可以作為計算FRAND許可費時的參考。

專利池法可以降低交易成本，提高經濟效率，使得專利持有者各自獲得相應的回報，統一確定的專利許可費也可以解決專利許可費疊加問題，與FRAND原則所要求的一致。但是，在許可費的分配方式中，僅使用簡單的數量比例分配法，難以確定每個專利技術的貢獻大小，并不能完全體現出合理原則;而且專利聯盟的形式天然具有卡特爾性質，如果專利持有者之間形成共謀聯合制定過高的許可費率，則會引起反壟斷機構的調查。因此，在實踐中，法院會審查專利池對涉案專利的指示性，指示性強的專利池的許可信息才能作為FRAND許可費的參考。

四、司法實踐中使用的許可費計算方法

除了以上專利許可費計算方法之外，司法實踐中還存在一些更為直觀的計算方法。但需要指出的是，這些方法往往不會被單獨采信，而是作為多種交互驗證許可費計算方法的一種方法。

（一）成本回報法

司法實踐中允許專利持有者從成本回報的角度計算專利組合的許可費，這種方法會考慮專利持有者的研發、市場投入、成本、回報收益和周期等。但是，該方法一般是為了計算專利持有者擬收取的許可費，體現的是專利持有者的預期收益，并不能代表市場所認可的收益或價值。對于未產生市場效益的技術投入，不可能獲得回報。在評估符合FRAND原則的許可費時，還沒有法院將專利持有者的研發和市場投入作為衡量專利合理許可費用的唯一考慮因素，雖然2013年美國西雅圖聯邦法院在微軟訴摩托羅拉案的判決中指出，RAND許可費率必須保證能夠為專利持有者的相關研發投入提供相應的合理回報。但是，這并不是法院最終采用的確定許可費的標準，實際上目前沒有法院以專利持有者的研發投入計算合理的許可費率。原因在于專利組合的實際價值由市場根據技術貢獻的水平而定，而非由專利持有者來定。

（二）市場收益法

市場收益法基于專利技術帶來的市場價值和效率計算合理的授權費用。從市場供求規律出發，在許可費計算過程中重點考慮產出導向的數據，即與消費者收益相關的數據。在完全競爭的市場環境中，消費者的支付意愿取決于商品所能夠給消費者帶來的收益。產品給消費者帶來越高的使用價值，消費者愿意為其支付的價格就越高。根據合理原則，專利價值應與技術帶來的經濟效益密切相關。

標準必要專利所帶來的消費者的價值可以用CES效用函數來表述，即U（x1，x2）=（α1xρ1+α2xρ2）1/ρ，ρ≤1。其中，xi表示消費者對某種技術的需求數量;系數αi表示該技術對消費者收益的貢獻程度，也可以理解為該技術的市場貢獻程度。根據CES效應函數計算，兩種技術的價格關系可以表示為：p1=（α1/α2）（x1/x2）（ρ-1）p2。當某種技術的市場貢獻度為0時，其價格也應當為0，即根據市場收益的原則，對于沒有市場價值的技術，其市場價格為零。但該方法考慮更多的是技術對產品的總貢獻，未考慮價值分配問題，該方法可作為其他方法的輔助方法使用。

（三）仲裁機制法

在實踐中，仲裁機制也可以解決FRAND許可費爭端。標準必要專利許可費的仲裁方法由Lemley和Shapiro提出[18]，利用機制設計的思想，采用事后仲裁機制來裁定FRAND許可費，是一種簡單的確定合理費率的方法。仲裁機制設計如下：如果一個標準必要專利持有者與需求方達不成一致的許可協議，則雙方可進入仲裁機制解決這一爭端，同時必須同意以FRAND原則設定和接受許可費。這一仲裁機制為“棒球式仲裁”，雙方對仲裁人各自提出爭論點和證據，并提交己方認定的許可費。仲裁人由具有公信力、與雙方無任何利益關系的獨立第三方擔任，從雙方提交的許可方案中選擇其中一個作為仲裁結果，但不可以提出新的許可費水平。這個機制不要求雙方具體闡述相關技術細節，也不需要像前述方法那樣還原標準制定時的市場狀況，仲裁人只需要從雙方提交的許可費率中作出選擇即可。根據“棒球式仲裁”規則或最終報價仲裁，雙方將會更傾向于提出合理的許可費水平。因為如果要價過高或出價過低，不被選擇的風險較大。因此，在這個仲裁機制下，雙方的報價將會趨于許可費的真實值，仲裁結果將會是符合FRAND原則的許可費。

仲裁機制法的優點在于，爭議雙方無須耗費大量時間和精力在訴訟過程中，只需對爭議專利許可費進行提案即可。但是，仲裁機制法中專利的市場價值在事后才能體現，專利持有者僅有部分的技術價值信息，不一定能提出合理的提案，并且在仲裁過程中存在尋租的可能性，仲裁人并不能完全公平公正地選擇許可費水平，因而該方法適用于仲裁機構完善且仲裁人有相應的專業知識的環境。在應用層面，世界知識產權組織（WIPO）目前提供調解和仲裁服務，對FRAND許可費存在爭議的雙方或有異議的一方可向其提出申請調解，調解失敗可以進入仲裁過程，是該方法的良好實踐。

綜上所述，不同的方法都體現了FRAND原則，只是有些方法更側重合理原則，有些方法更側重無歧視原則，有些方法更側重于計算的簡便性和實用性。

在現實中，爭議雙方會有各自傾向的方法，法院不會只采用單一的方法，而是綜合多種方法確定FRAND許可費。在2017年TCL愛立信案件中，法院采用自上而下法和可比較協議法綜合確定了愛立信的標準必要專利許可費。在2018年華為康文森案件中，華為提出使用自上而下法確認許可費率，根據自上而下法，2G、3G和4G標準必要專利許可費計算公式為“單族專利的費率=2G、3G和4G標準在中國的行業累積費率×單族專利的貢獻占比”;康文森則提出使用可比較協議法，認為可以參考無線星球訴華為案判決中的方法和結論，來確定許可費率;法院審理后認為，該案件不適用可比較協議法，以無線星球訴華為案判決結果作為該案許可費計算的可比依據不合理，而自上而下法更適合該案。不同的案件有不同的背景，涉及不同的領域，符合FRAND原則的許可費計算方法不存在一個統一的方法，歐盟指出，FRAND許可費不應該是通用的，標準必要專利的價值與特定的環境有關，如它包含的技術內容，它能發揮作用的標準，相關技術的標準化，標準必要專利持有者與專利需求方之間的議價策略等，因而針對FRAND許可費的爭議應該是個案分析。

五、研究結論與政策建議

標準提升了產品的互通性和兼容性，促進了生產者之間的競爭，降低了消費者的轉換成本，因而標準的推廣對經濟效率的提升十分明顯。企業之間的競爭不僅存在于技術層面，同時也在為技術成為標準而競爭，當一項技術成為標準后，這項技術就公開為所有人使用，如果這項技術被授予專利，所有實施標準的生產者都需要尋求專利持有者的許可，否則就會構成侵權。由于在實施標準中不能繞開這些專利技術，標準實施者在與專利持有者的談判中就會處于劣勢，如果專利持有者利用這一優勢設定不合理的許可費，那么就會對下游生產商造成過重的負擔，可能導致下游生產商不愿意實施標準，從而背離了建立標準的初衷。專利持有者作出FRAND承諾會減輕專利劫持和專利許可費疊加的風險，由此確定的許可費可以滿足給上游專利持有者合理的回報以促進持續的研發創新動機，也可以使得下游生產商不用承擔過重的許可費負擔，從而促進標準的推廣和應用。在衡量標準必要專利組合價值時，需要遵循以下基本原則：（1）標準必要專利組合的價值應當排除標準化帶來的價值;（2）標準必要專利組合的價值應當排除非標準必要專利的價值;（3）標準必要專利組合的價值應當排除其他技術方案帶來的價值，即應當基于實施相關專利的最小收費單元作為合理的技術費基礎。

為使得中國專利標準化進程得以順利發展，明確解決標準必要專利糾紛的方法是十分必要的。為此，筆者提出以下政策建議：

第一，在現實中，越來越多的專利侵權案例是關于標準必要專利的許可費確定問題，司法審判是主要的專利糾紛解決渠道，司法活動的判決結果和司法經驗增加專利標準化活動的可預期性和確定性。在司法實踐中，要根據實際情況，靈活運用不同的方法，選取合適的方法進行針對性分析，尤為重要的是，應采取多種計算方法交互驗證。

第二，繼續組建培育知識產權仲裁機構，推動加強知識產權仲裁調解工作，完善知識產權糾紛多元化解決機制。在行政執法、司法保護之外，知識產權調解和仲裁是能夠提供及時、有效、便捷的知識產權權益保護的有效途徑。采用仲裁機制法，可以減輕對FRAND許可費有爭議的許可費雙方的訴訟壓力，通過仲裁，雙方可以同時節約訴訟時間和訴訟成本。

第三，不斷完善專利與標準化的相關法律法規和規章制度，為鼓勵創新、技術進步和標準推廣這一目標打下制度基礎。當前的專利侵權糾紛可從合同法體系、侵權法體系和競爭法體系三條路徑來提出訴訟主張。2019年國務院反壟斷委員會編制的《關于知識產權領域的反壟斷指南》明確指出，反壟斷與保護知識產權有共同的目標，即保護競爭和激勵創新，其中第27條是關于標準必要專利涉及的反壟斷問題，對標準必要專利糾紛有了更明確的指導。

參考文獻：

[1]張吉豫.標準必要專利“合理無歧視”許可費計算的原則與方法——美國“MicrosoftCorp.v.MotorolaInc.”案的啟示[J].知識產權，2013，（8）：25-33.

[2]Swanson，D.G.，Baumol，W.J.ReasonableandNon-Discriminatory（RAND）Royalties，StandardsSelection，andControlofMarketPower[J].AntitrustLawJournal，2005，73（1）：1-58.

[3]Salant，D.J.FormulasforFair，ReasonableandNon-DiscriminatoryRoyaltyDetermination[J].InternationalJournalofITStandardsandStandardizationResearch，2011，7（1）：66-75.

[4]Sidak，J.G.TheMeaningofFRAND，PartI：Royalties[J].JournalofCompetitionLawandEconomics，2013，9（4）：931-1055.

[5]Sidak，J.G.TheProperRoyaltyBaseforPatentDamages[J].JournalofCompetitionLaw&Economics，2014，10（4）：989-1037.

[6]Layne-Farrar，A.，Padilla，A.J.，Schmalensee，R.PricingPatentsforLicensinginStandardSettingOrganisations：MakingSenseofFRANDCommitments[J].CEPRDiscussionPapers，2007，74（3）：671-706.

[7]Contreras，J.L.FixingFRAND：APseudo-PoolApproachtoStandards-BasedPatentLicensing[J].SocialScienceElectronicPublishing，2013，79（1）：47-97.

[8]Carlton，D.W.，Shampine，A.AnEconomicInterpretationofFRAND[J].JournalofCompetitionLaw&Economics，2013，9（3）：531-552.

[9]林平.標準必要專利FRAND許可的經濟分析與反壟斷啟示[J].財經問題研究，2015，（6）：3-12.

[10]林平.標準必要專利FRAND許可原則的效率涵義：經濟學的視角[J].中國應用法學，2020，（2）：18-32.

[11]秦天雄.標準必要專利許可費率問題研究[J].電子知識產權，2015，（3）：84-89.

[12]楊東勤.確定FRAND承諾下標準必要專利許可費費率的原則和方法[J].知識產權，2016，（2）：103-109.

[13]陳永偉.FRAND原則下許可費的含義及其計算：一個經濟學角度的綜述[J].知識產權，2017，（7）：24-31.

[14]Scotchmer，S.StandingontheShouldersofGiants：CumulativeResearchandthePatentLaw[J].JournalofEconomicPerspectives，1991，5（1）：29-41.

[15]Lemley，M.A.，Shapiro，C.PatentHoldupandRoyaltyStacking[J].TexasLawReview，2007，85（7）：1991-2049.

[16]Shapiro，C.Injunctions，Hold-Up，andPatentRoyalties[J].AmericanLawandEconomicsReview，2010，12（2）：509-557.

[17]Schmalensee，R.Standard-Setting，InnovationSpecialists，andCompetitionPolicy[J].JournalofIndustrialEconomics，2009，57（3）：526-552.

[18]Lemley，M.A.，Shapiro，C.ASimpleApproachtoSettingReasonableRoyaltiesforStandard-EssentialPatents[J].BerkeleyTechnologyLawJournal，2013，28（2）：1135-1166.

[19]Layne-Farrar，A.，Wong-Ervin，K.W.，崔毅，等.計算“公平、合理、無歧視”專利許可費損失辦法[J].競爭政策研究，2015，（3）：89-100.

（責任編輯：孫艷）