解讀《建設項目工程總承包合同（示范文本）》

近年來，國家大力推進的工程總承包模式在實踐中發(fā)揮出明顯優(yōu)勢，但也暴露出若干問題。規(guī)范發(fā)展工程總承包，是促進建筑業(yè)轉型升級、實現(xiàn)高質量發(fā)展的必然要求，也成為呼聲日高的當務之急。

法治是社會主義市場經(jīng)濟的基本特征，全面依法治國是黨領導人民治理國家的基本方略。工程總承包要想規(guī)范發(fā)展，必須立法先行。2019年12月，《房屋建筑和市政基礎設施項目工程總承包管理辦法》（建市規(guī)〔2019〕12號，下稱“《管理辦法》”）出臺，標志著房屋建筑和市政基礎設施領域的工程總承包正式納入了法治化軌道。

《管理辦法》雖是規(guī)范性文件，但有利于解決工程總承包地方性規(guī)定相互矛盾的問題，也有利于培育全國統(tǒng)一大市場，對規(guī)范工程總承包具有及時雨和定海針的作用。《孟子》有云：“不以六律，不能正五音；不以規(guī)矩，不能成方圓。”工程總承包的專業(yè)化、法治化之路，一定要以系統(tǒng)性制度建設鋪就。《管理辦法》的出臺開了工程總承包法治化之路的先河，但系統(tǒng)性制度建設仍然任重道遠。

因此，2020年12月，住房和城鄉(xiāng)建設部（下稱“住建部”）、國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布《關于印發(fā)建設項目工程總承包合同（示范文本）的通知》（建市〔2020〕96號），標志著《建設項目工程總承包合同（示范文本）》（GF-2020-0216，下稱“《2020版合同》”）正式面世。《2020版合同》自2021年1月1日起施行，原《建設項目工程總承包合同示范文本（試行）》（GF-2011-0216，下稱“《2011版合同》”）同時廢止。

可以說，《2020版合同》的出臺，既是對國家戰(zhàn)略部署的貫徹落實，也是在總結《2011版合同》經(jīng)驗基礎上，結合國際最新動態(tài)，對國內實踐的現(xiàn)實需求做出的有力回應。通過研讀《2020版合同》條文，我們可以精準把握行業(yè)最新發(fā)展動態(tài)。

一諾千金：合同價格形式相關條款解讀

對于合同的價格形式，《2020版合同》與《2011版合同》保持一致，依然以總價合同為基本原則，但是在價格清單的設計上精細很多，將設計、采購、建筑安裝等不同環(huán)節(jié)進行了拆分。同時，結合工程實踐的實際需要，《2020版合同》也列明了暫估價、暫列金額，并列有其他費用，為合同當事人進行合同價格構成個性化約定提供接口。

同時，《2020版合同》在建筑業(yè)全面營改增的背景下，結合工程總承包項目覆蓋多個應稅行為、適用不同稅率的現(xiàn)實需求，分別區(qū)分設計費、設備購置費、建筑安裝工程費，引導市場主體區(qū)分列明不同費用組成、適用稅率、稅金等內容，以免因適用營改增稅收法律及政策，導致從高適用稅率的風險，也避免合同發(fā)承包雙方之間因為稅費計算口徑的差異及稅收政策調整引發(fā)合同價格的爭議。

此外，《2020版合同》明晰了“簽約合同價”和“合同價格”的概念和使用場景，避免合同雙方產(chǎn)生誤解。眾所周知，建設工程的自身特點使得合同價格有較大調整的可能性，即合同的簽約價（初始價）和結算價（最終價）之間存在差異，甚至有時存在極大的差異。因此，有必要結合工程實踐的實際需要和語言使用習慣，對這一對概念進行清晰、簡潔的定義并在合同文本中準確地使用，從而消除語義誤解和使用不規(guī)范現(xiàn)象。

《2011版合同》將簽約價稱為“合同價格”，并將調整后的合同結算價格稱為“合同總價”，該方法雖在一定程度上建立了概念體系，但容易讓人誤解。工程總承包合同本身就是總價合同，簽約價也可以理解為合同總價，與作為結算價概念的合同總價較易混淆。《2020版合同》重新梳理了相關概念，將簽約價直接稱為“簽約合同價”，將結算價稱為“合同價格”，概念的使用更為規(guī)范、簡便，也符合一般的語言使用習慣。在此基礎上，《2020版合同》在具體條文中準確體現(xiàn)了上述新概念的使用場景和差異性。

各司其職：合同風險分擔相關條款解讀

首先，《2020版合同》引導發(fā)承包雙方合理分擔風險，明確發(fā)包人承擔《發(fā)包人要求》或提供的基礎資料中錯誤的風險；明確承包人因應對不可預見的困難而采取合理措施所增加的費用和（或）延誤的工期由發(fā)包人承擔。結合《政府投資條例》（國務院令712號）、《管理辦法》對于工程總承包項目合同發(fā)承包雙方風險分配的規(guī)定，《2020版合同》第1.12款“《發(fā)包人要求》和基礎資料中的錯誤”約定，承包人負有“認真閱讀、復核《發(fā)包人要求》及其提供的基礎資料”并通知發(fā)包人補正的義務，如發(fā)包人做出相應修改的，或者《發(fā)包人要求》或其提供的基礎資料中的錯誤導致承包人增加費用和（或）工期延誤的，“發(fā)包人應承擔由此增加的費用和（或）工期延誤，并向承包人支付合理利潤”。與《2011版合同》中要求承包人限期15日內對發(fā)包人提供的基礎資料進行復核，否則由承包人承擔基礎資料、現(xiàn)場障礙資料短缺、遺漏、錯誤的風險相比，《2020版合同》對承包人更為有利。

其次，《2020版合同》明確了承包人基于工程總承包合同的賠償最高限額，將工程總承包人的風險限定在可預見的合理范圍之內。結合國際咨詢工程師聯(lián)合會（Fédération lnternationale Des lngénieurs Conseils，F(xiàn)IDIC）黃皮書和國內工程實踐，《2020版合同》第1.13款“責任限制”約定：“承包人對發(fā)包人的賠償責任不應超過專用合同條件約定的賠償最高限額。若專用合同條件未約定，則承包人對發(fā)包人的賠償責任不應超過簽約合同價。”該條款與《2011版合同》相比，極大地改善了承包人難以與發(fā)包人談判爭取賠償最高限額的困境，增強了承包人開展項目的安全感。

再次，《2020版合同》增加了履約過程中出現(xiàn)約定情況時發(fā)包人提供資金來源證明的義務，合理平衡各方風險，促進合同的順利履行。在以往的工程實踐中，發(fā)包人往往是在工程建設實施之前通過承諾備案、支付預付款、預存一定比例資金等方式，來證明資金來源已經(jīng)落實并啟動項目。但在工程建設實施期間，如發(fā)生工程建設內容、建設標準、建設規(guī)模的較大變更，導致變更增加價款超出簽約合同金額一定比例的，則該部分變更增加的款項缺乏對應的支付保障。對此，《2020版合同》借鑒FIDIC黃皮書，在第2.5款“支付合同價款”中的第2.5.2項約定，出現(xiàn)相應情況時發(fā)包人有提供資金來源證明的義務，使工程價款支付更有保障。

最后，《2020版合同》強化了發(fā)包人應當提供支付擔保的義務，以及發(fā)包人未按約提供支付擔保情形下承包人的合同解除權。《2011版合同》中雖約定發(fā)包人應當提供支付保函，但實踐中執(zhí)行情況并不理想。《政府投資條例》和《保障農(nóng)民工工資支付條例》（國務院令724號）均從行政法規(guī)的立法層面明確了發(fā)包人提供支付擔保、承包人不得墊資建設等要求。對此，《2020版合同》進一步強化了發(fā)包人提供工程款支付擔保的義務，在第2.5款“支付合同價款”第2.5.3項明確了發(fā)包人提供支付擔保的義務，同時約定發(fā)包人未遵守約定提供支付擔保的，構成第16.2.1項“因發(fā)包人違約解除合同”的情形，以保障工程價款支付安全性。

井井有條：合同管理相關條款解讀

首先，《2020版合同》新增條款第三條“發(fā)包人的管理”，明確發(fā)包人的管理義務。從合同整體架構上看，《2020版合同》通用合同條件共20條，比《2011版合同》增加了1條“發(fā)包人管理”。《2020版合同》將“發(fā)包人管理”從《2011版合同》第二條“發(fā)包人”中單獨列出，充分考慮當下全過程工程咨詢蓬勃發(fā)展、發(fā)包人越來越多委托咨詢機構參與建設等新情況。從條文結構上看，“發(fā)包人管理”1條共7款，分別是第3.1款“發(fā)包人代表”、第3.2款“發(fā)包人人員”、第3.3款“工程師”、第3.4款“任命和授權”、第3.5款“指示”、第3.6款“商定或確定”和第3.7款“會議”。

其次，《2020版合同》參照FIDIC合同條件引入了“工程師”角色，并完善工程師參與項目實施過程中商定或確定程序。《2020版合同》第三條“發(fā)包人的管理”參照了FIDIC黃皮書第三條“雇主的管理”。在FIDIC黃皮書中，雇主的管理體現(xiàn)為雇主任命的工程師的管理，而不同于FIDIC銀皮書通過雇主代表來實現(xiàn)，且雇主不過多地介入日常工作管理。考慮到國內工程管理中發(fā)包人對工程質量的首要責任、項目負責人的終身責任制，以及法律規(guī)定的監(jiān)理制度，《2020版合同》在《2011版合同》第二條“發(fā)包人”中“監(jiān)理人”條款基礎上，借鑒了FIDIC銀皮書和黃皮書中第三條“雇主的管理”思路，并在當下建筑業(yè)改革推進全過程工程咨詢的背景下，形成了目前的條款。在具體的管理方式上，發(fā)包人的管理體現(xiàn)為發(fā)包人代表、發(fā)包人人員和工程師的管理。

值得一提的是，《2020版合同》并未沿用《2011版合同》“監(jiān)理人”角色，而是通過第3.3款“工程師”中“根據(jù)國家相關法律法規(guī)規(guī)定，如本合同工程屬于強制監(jiān)理項目的，由工程師履行法定的監(jiān)理相關職責”的約定，將工程師與監(jiān)理制度相銜接。這是國家推行咨詢行業(yè)整合升級、發(fā)展全過程工程咨詢理念的重要體現(xiàn)，也是與住建部《建設工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）、國家發(fā)展和改革委員會等九部委《標準設計施工總承包招標文件》中合同文本相比的重大突破。但在實施層面，因目前強制監(jiān)理制度繼續(xù)存在，在發(fā)包人同時委托了監(jiān)理人的情況下，發(fā)包人代表、工程師、監(jiān)理人之間的職責權限如何劃分將會比較復雜，當前的工程師的本土化進程需要各方的共同努力和市場的進一步驗證。

再次，《2020版合同》完善工程總承包項目管理架構，明確關鍵管理人員的定義。《2011版合同》中僅涉及項目經(jīng)理崗位，但從國家規(guī)范和項目需求看，科學的項目管理架構除了由項目經(jīng)理負責總體管控之外，還應設置設計負責人、采購負責人、施工負責人等各專業(yè)內容負責人，共同組成工程總承包項目管理架構不可或缺的部分。因此，《2020版合同》在第一條“一般約定”中增加了設計負責人、采購負責人、施工負責人的定義，并在附件5“承包人主要管理人員表”中區(qū)分“總部人員”和“現(xiàn)場人員”，列舉了工程總承包項目管理架構的關鍵內容，以供合同當事人參考。

最后，《2020版合同》增加《發(fā)包人要求》《項目清單》《價格清單》等文件作為工程總承包合同的組成部分，減少合同履行過程中對計價、變更、索賠等的爭議。當前工程總承包項目所面臨的風險根源往往在于項目發(fā)包時，基于前期咨詢文件深度限制，發(fā)包人難以提出合理、準確的招標要求，使得承包人的報價、實施方案缺乏針對性，一旦工程進入履約階段，隨著發(fā)包人要求不斷明確及設計深度的推進，雙方極易引發(fā)工程價款爭議。

《2020版合同》明確提出《發(fā)包人要求》作為合同附件，并將其解釋順序列為與合同專用條件同順位，同時在第一條“一般約定”的定義中，明確發(fā)包人應當提供《項目清單》載明工程內容的各項費用和相應數(shù)量等項目明細，承包人應當按照發(fā)包人提供的《項目清單》制作《價格清單》《承包人建議書》等來響應發(fā)包人的要求。通過該系列文件，《2020版合同》提高了工程總承包項目合同內容的精確度，減少了工程履約期間的爭議。

因勢利導：變更調整相關條款解讀

一方面，《2020版合同》區(qū)分責任主體，細化市場價格波動對合同價格的影響，引入《價格指數(shù)權重表》，降低價格調整爭議。FIDIC國際慣例、《管理辦法》及《2020版合同》均建議采用總價合同形式，因此影響合同價格的因素對發(fā)承包雙方而言都關系到其切身利益。《2011版合同》中，對合同價格調整的情況約定較為寬泛，不利于發(fā)包人的成本管理，不能很好地解決合同履行中價格調整的爭議。《2020版合同》提供了價格調整公式并引導合同雙方采用《價格指數(shù)權重表》，同時區(qū)分“承包人原因工期延誤后的價格調整”“發(fā)包人引起的工期延誤后的價格調整”，針對不同責任主體所導致的市場價格波動，做出針對性妥善安排。

另一方面，《2020版合同》不再直接約定工程變更的情形和范圍，而是通過發(fā)包人行使變更權、接受承包人的合理化建議發(fā)出變更指示等程序要件，界定是否構成變更，對發(fā)承包雙方的現(xiàn)場管理能力提出更高的要求。總價形式下，變更與合同價格的調整通常構成影響合同總價的兩個重要因素，《2011版合同》第13.2款“變更范圍”中列舉了設計、采購、施工的變更范圍。在實踐中，既因范圍過大導致發(fā)包人難以控制總價，又因變更無法準確界定導致雙方發(fā)生爭議，也與工程總承包采用總價形式的初衷有偏差。

《2020版合同》第十三條“變更與調整”刪除了關于變更范圍的條款，明確變更指示應經(jīng)發(fā)包人同意并由工程師發(fā)出，未經(jīng)許可，承包人不得擅自對工程進行變更，承包人提出合理化建議的，應當經(jīng)過發(fā)包人審查批準并由工程師發(fā)出變更指示。這意味著，《2020版合同》不再列舉和強調變更的情形和范圍，更看重變更的程序要件，也提示發(fā)承包雙方在使用《2020版合同》時，更應當重視書面變更指令的發(fā)出。承包人應有針對性地加強并提升適應《2020版合同》要求的變更管理能力，在項目上配置專崗負責變更和索賠工作，結合合同約定及發(fā)包人要求、履約過程中發(fā)包人的指令等，及時確認變更程序，對于發(fā)包人不確認但構成變更的，應及時收集資料和證據(jù)，轉為索賠程序處理。

補苴罅漏：竣工驗收和缺陷責任相關條款解讀

一方面，《2020版合同》理順了竣工驗收相關條款的順序，細化了竣工試驗、竣工驗收條件、程序和退場要求。合同示范文本的條文編排邏輯通常順應工程建設的生命周期脈絡展開，在工程進入完工和竣工階段，一般按照“竣工試驗→竣工驗收→工程接收→竣工后試驗”執(zhí)行，在竣工驗收合格之日起計算缺陷責任期和工程質量保修期。

《2011版合同》中的條款順序為：第八條“竣工試驗”→第九條“工程接收”→第十條“竣工后試驗”→第十一條“質量保修責任”→第十二條“竣工驗收”，這在一定程度上打亂了工程建設驗收階段的次序，容易引起誤解。《2020版合同》理順了工程驗收階段的條文順序，并增加了第10.5款“竣工退場”的約定，要求承包人按約撤離人員、設備、剩余材料、遺留物品，進行地表還原并負擔相應費用，保障發(fā)包人接收使用工程的權利。

另一方面，《2020版合同》明確承包人有權采用質量保證擔保的形式提供質量保證金且不得同時要求提供履約擔保和質量保證金，厘清了工程保修責任和缺陷責任，細化了缺陷責任期內的缺陷調查、缺陷責任承擔、缺陷修復程序等，有利于發(fā)承包雙方解決工程質量缺陷爭議。此前，中央已多次發(fā)文清理建筑業(yè)各類保證金，推行保函等擔保手段替代現(xiàn)金。在此背景下，《2020版合同》第14.6款“質量保證金”明確在工程項目竣工前，承包人已經(jīng)提供履約擔保的，發(fā)包人不得同時要求承包人提供質量保證金，同時強調除非合同另有約定，質量保證金原則上采用工程質量擔保的方式提交。

此外，考慮實踐中較容易混淆缺陷責任期和質量保修期的概念，《2020版合同》第11.1款“工程保修的原則”中明確約定，“缺陷責任期屆滿，承包人仍應按合同約定的工程各部位保修年限承擔保修義務”，并在第11.2款“缺陷責任期”中，約定了缺陷責任原因的調查、缺陷責任期內的違約責任主體和修復費用承擔、發(fā)包人的缺陷通知義務、缺陷修復及未能修復的處理方案，為發(fā)承包雙方解決缺陷責任爭議提供有益指引和借鑒。

未雨綢繆：保險條款解讀

《2020版合同》增加了設計責任險、貨物保險等，通過保險手段增強項目抗風險能力。在工程總承包模式下，承包人承擔更大的風險，除了重視合同風險分擔、加強項目管理等降低風險外，購買保險是一項非常有效、有益的抗風險措施。《管理辦法》第十五條第三款規(guī)定：“鼓勵建設單位和工程總承包單位運用保險手段增強防范風險能力。”《2011版合同》僅提到了工程一切險和第三方責任險的投保要求，但是在工程總承包模式下，項目還面臨設計、設備運輸供應的風險。《2020版合同》第十八條“保險”增加約定了設計責任險、貨物保險，并完善了法律法規(guī)強制要求的工傷和意外傷害保險，細化了保險期間、保險憑證、未按約定投保的補救措施等，倡導發(fā)承包雙方通過保險手段增強抗風險能力。

收之桑榆：索賠條款解讀

《2020版合同》將索賠條款獨立成條，索賠程序更加注重對等性。考慮到索賠在工程實踐中的重要性，《2020版合同》將約定在《2011版合同》第16.2款的“索賠”條款獨立為第十九條，共設置4款，分別是第19.1款“索賠的提出”、第19.2款“承包人索賠的處理程序”、第19.3款“發(fā)包人索賠的處理程序”和第19.4款“提出索賠的期限”。其中，考慮到發(fā)包人和承包人提出索賠在程序上不應區(qū)別對待，故設置了相同的提出程序。而在發(fā)包人索賠和承包人索賠的處理上，由于工程師的存在，需要區(qū)分。發(fā)包人索賠直接向承包人提出，而承包人索賠則應由工程師接收并最終由發(fā)包人書面認可。

定紛止爭：爭議解決條款解讀

《2020版合同》引入了FIDIC爭議評審機制，多元化解決爭議，降低爭議解決成本。《2011版合同》在雙方不能調解的情況下，主要采取訴訟或仲裁方式解決爭議，但也增加了當事人解決爭議的時間成本和經(jīng)濟成本。《2020版合同》在傳統(tǒng)的仲裁或訴訟的爭議解決方式下，借鑒FIDIC慣例引入了爭議評審機制，在第20.3款“爭議評審”中約定了爭議評審小組的確定、爭議評審的程序、爭議評審員的報酬分擔、爭議小組的決定、爭議小組決定對合同當事人的約束力等。在此基礎上，爭議解決條款獨立成條。

但需注意的是，不同于FIDIC合同條件，《2020版合同》考慮到爭議評審機制在國內未有廣泛的實踐基礎，在進行條款編寫時充分尊重當事人自愿原則。當事人可自行選擇是否采取該機制，采用常設還是臨時性的爭議評審機構，以及就該機制的程序、規(guī)則、費用承擔、評審結果約束力等事項進行自由約定。

砥礪前行：工程總承包專業(yè)化、法治化在路上

眾所周知，工程總承包模式是國際上廣泛采用的成熟的建設工程模式，其本身具有精簡招標程序、減少管理層級、化解項目風險、統(tǒng)一權利責任、提升推進效率、降低工程造價、縮短建設工期、保證工程質量等優(yōu)點，但在我國的工程實踐中也暴露出權責界定不明、監(jiān)督管理不足等問題。隨著《管理辦法》的出臺和國際、國內實踐的不斷深化，《2020版合同》在《2011版合同》的基礎上適時推出，聚焦工程項目痛點、難點問題，為市場主體參與工程總承包項目提供了具體指導，將有力地推動我國工程總承包的專業(yè)化、法治化進程，促進建筑業(yè)持續(xù)健康發(fā)展。

曹珊，高級律師，中華全國律師協(xié)會建設工程與房地產(chǎn)專業(yè)委員會秘書長暨建設工程論壇副主任，住房和城鄉(xiāng)建設部建筑市場監(jiān)管司法律顧問。