平臺反壟斷破局

周蔚

調(diào)查4個月后，阿里巴巴集團(tuán)“二選一”案有了結(jié)果。4月10日，國家市場監(jiān)督管理總局公布處罰決定書，責(zé)令阿里巴巴集團(tuán)停止濫用市場支配地位行為，并處以其2019年中國境內(nèi)銷售額4557.12億元4%的罰款，計182.28億元。同時向該集團(tuán)發(fā)出行政指導(dǎo)書，要求其全面整改，并連續(xù)3年向國家市場監(jiān)督管理總局提交自查合規(guī)報告。

大動作不斷

182.28億元，是中國反壟斷法實(shí)施以來開出的最大罰單。

兩天后，上海市市場監(jiān)管局通報，依法對互聯(lián)網(wǎng)餐飲外送平臺上海食派士商貿(mào)發(fā)展有限公司實(shí)施“二選一”壟斷行為作出行政處罰。該公司被處以其2018年銷售額3%的罰款，合計人民幣116.86萬元。

4月13日，國家市場監(jiān)督管理總局會同中央網(wǎng)信辦、國家稅務(wù)總局召開互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)行政指導(dǎo)會，百度、騰訊、滴滴、京東、拼多多、美團(tuán)、字節(jié)跳動、攜程等34家互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)代表參加。會議要求，各平臺企業(yè)要在1個月內(nèi)全面自檢自查，逐項(xiàng)徹底整改，并向社會公開《依法合規(guī)經(jīng)營承諾》，接受社會監(jiān)督。市場監(jiān)管部門將組織對平臺整改情況進(jìn)行跟蹤檢查，整改期后再發(fā)現(xiàn)有平臺企業(yè)強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”等違法行為，一律依法從重從嚴(yán)處罰。

此前，2020年12月，國家市場監(jiān)督管理總局依法對阿里巴巴投資收購銀泰商業(yè)股權(quán)、閱文集團(tuán)收購新麗傳媒股權(quán)、豐巢網(wǎng)絡(luò)收購中郵智遞股權(quán)3起未依法申報違法實(shí)施經(jīng)營者集中案作出行政處罰決定，分別處以50萬元罰款。

社區(qū)團(tuán)購也沒有逃過。3月3日上午，國家市場監(jiān)督管理總局公布，因?qū)嵤┎徽?dāng)價格行為，橙心優(yōu)選、多多買菜、美團(tuán)優(yōu)選、十薈團(tuán)、食享會5家社區(qū)團(tuán)購企業(yè)被處罰。其中食享會被處以50萬元罰款，其余4家分別被罰150萬元。

近日，浙江省市場監(jiān)督管理局上線“浙江公平在線”系統(tǒng)，聚焦平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷及不正當(dāng)行為。首期監(jiān)測范圍覆蓋重點(diǎn)平臺20余家，平臺內(nèi)經(jīng)營者1萬余家，重點(diǎn)品牌500余個，商品10萬余個。

早有征兆

強(qiáng)迫實(shí)施“二選一”、濫用市場支配地位、實(shí)施“掐尖并購”、燒錢搶占“社區(qū)團(tuán)購”市場、實(shí)施“大數(shù)據(jù)殺熟”、漠視假冒偽劣、信息泄露以及實(shí)施涉稅違法行為，這些平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中出現(xiàn)的問題，早已引起不少人大代表、政協(xié)委員、專家學(xué)者的關(guān)注。

全國人大代表、廣東國鼎律師事務(wù)所主任朱列玉觀察到，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通常采用價格補(bǔ)貼的方式搶占市場。他認(rèn)為這種競爭模式會給市場帶來種種不利影響。首先，價格補(bǔ)貼競爭的結(jié)果往往是“勝者”獲得高度的市場壟斷地位。其次，價格補(bǔ)貼戰(zhàn)會擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序，嚴(yán)重侵害該類市場中的中小型經(jīng)營者利益。而且，有些互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在價格戰(zhàn)后如果缺乏良好的經(jīng)營能力或者出現(xiàn)資金鏈斷裂的情形而導(dǎo)致崩盤，其不利后果往往會由社會大眾來承擔(dān)。

全國人大代表、中國電視劇編劇工作委員會副會長趙冬苓連續(xù)3年在全國兩會上提交關(guān)于反壟斷的建議。她認(rèn)為，一旦某企業(yè)形成壟斷地位，只會依靠壟斷地位去追求高額利潤，而忽視自身的創(chuàng)新，不利于其在國際上競爭，最終消費(fèi)者權(quán)益也會受損。

監(jiān)管層也一直在釋放加強(qiáng)反壟斷的信號。2020年12月11日，習(xí)近平總書記主持召開中共中央政治局會議。會議要求，要強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張。之后召開的中央經(jīng)濟(jì)工作會議，將強(qiáng)化反壟斷和防止資本無序擴(kuò)張作為2021年經(jīng)濟(jì)工作中的八項(xiàng)重點(diǎn)任務(wù)之一。今年1月31日，中共中央辦公廳、國務(wù)院辦公廳印發(fā)的《建設(shè)高標(biāo)準(zhǔn)市場體系行動方案》同樣強(qiáng)調(diào)，加強(qiáng)平臺經(jīng)濟(jì)、共享經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)領(lǐng)域反壟斷和反不正當(dāng)競爭規(guī)制。2021年2月7日，國務(wù)院反壟斷委員會印發(fā)《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南》，旨在預(yù)防和制止平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域壟斷行為，促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)規(guī)范有序創(chuàng)新健康發(fā)展。

在全國政協(xié)委員、山西省工商聯(lián)副主席昝寶石看來，中央接連出臺反壟斷政策及多次進(jìn)行強(qiáng)化反壟斷表態(tài)，顯示反壟斷“強(qiáng)監(jiān)管”時代已經(jīng)到來。

平臺反壟斷難在哪

反壟斷法被喻為“經(jīng)濟(jì)憲法”，但此前一直被質(zhì)疑在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域“長不出牙齒”，執(zhí)法能力跟不上平臺經(jīng)濟(jì)發(fā)展速度。

判定一個企業(yè)是否構(gòu)成壟斷，首先要界定“相關(guān)市場”，才能確定經(jīng)營者是否具有市場支配地位、是否有濫用行為。“但在互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)濟(jì)中，相關(guān)市場界定并不簡單。由于規(guī)模經(jīng)濟(jì)是平臺經(jīng)濟(jì)的重要特征，不同行業(yè)的最優(yōu)市場結(jié)構(gòu)不同，同行業(yè)在不同發(fā)展階段的最優(yōu)市場結(jié)構(gòu)也不同。”全國人大代表、重慶璞雨為科技創(chuàng)新中心執(zhí)行董事高鈺指出，互聯(lián)網(wǎng)壟斷和數(shù)據(jù)壟斷共生，針對數(shù)據(jù)治理是互聯(lián)網(wǎng)反壟斷的重要方向。互聯(lián)網(wǎng)巨頭掌握的海量數(shù)據(jù)導(dǎo)致其容易“濫用市場支配地位”，但是數(shù)據(jù)的權(quán)益、數(shù)據(jù)的管理、數(shù)據(jù)的保護(hù)等議題尚未得到根本解決。

此外，全國人大代表、云南建廣律師事務(wù)所主任張慧提到，相關(guān)反壟斷規(guī)則具有一定的局限性和滯后性。

對此，全國人大代表、上海社會科學(xué)院研究員張兆安建議在市場監(jiān)督管理部門增加執(zhí)法人員的數(shù)量，有條件的可以建立專業(yè)執(zhí)法隊伍。

“還可以通過公開招投標(biāo)的方式借助外部經(jīng)濟(jì)學(xué)分析公司、市場調(diào)查機(jī)構(gòu)開展工作。”趙冬苓補(bǔ)充道。

司法領(lǐng)域，有關(guān)反壟斷的民事訴訟案件訴期長、舉證難、勝訴少。2017年，繼向原國家工商總局舉報未果后，京東一紙訴狀將阿里告上法庭，認(rèn)為阿里脅迫商家“二選一”的做法涉嫌濫用市場支配地位。這起電商巨頭“世紀(jì)爭霸”案，僅管轄權(quán)之爭就在北京和杭州之間拉鋸數(shù)年，一路打到最高法，最終判由北京高院審理。2020年11月24日至26日，該案在北京高院進(jìn)行不公開質(zhì)證，終于進(jìn)入實(shí)質(zhì)性審判階段。

個案引領(lǐng)

關(guān)于阿里案，國務(wù)院反壟斷專家委員會成員、中國政法大學(xué)副校長時建中撰文稱，由于平臺經(jīng)濟(jì)及其競爭行為的特殊性，對于相關(guān)市場的科學(xué)界定、市場支配地位的綜合認(rèn)定、違法行為的依法取證、競爭效果的充分分析、行政處罰寬嚴(yán)相濟(jì)的權(quán)衡，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)需根據(jù)平臺經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?fàn)顩r、發(fā)展規(guī)律和自身特點(diǎn)，結(jié)合案件具體情況，強(qiáng)化競爭分析和法律論證，增強(qiáng)反壟斷執(zhí)法的針對性和科學(xué)性。

國家市場監(jiān)督管理總局公布的行政處罰決定書中詳細(xì)論證了“相關(guān)市場”和“濫用市場支配地位”的依據(jù)。國家市場監(jiān)督管理總局在該案中將相關(guān)市場界定為中國境內(nèi)網(wǎng)絡(luò)零售平臺服務(wù)市場，并認(rèn)為阿里在相關(guān)市場中具備支配地位。

國家市場監(jiān)督管理總局認(rèn)為，無論以平臺服務(wù)收入還是平臺商品交易額計算，阿里的市場份額均超過60%，相關(guān)市場高度集中；強(qiáng)調(diào)阿里通過制定平臺規(guī)則、設(shè)定算法等方式，決定平臺內(nèi)經(jīng)營者和商品的搜索排名及其平臺展示位置，對其經(jīng)營具有決定性影響；此外，還認(rèn)定阿里在關(guān)聯(lián)市場有顯著優(yōu)勢，包括物流、支付、云計算等領(lǐng)域也進(jìn)行了相關(guān)布局。

阿里提出支付和社會化物流等快速發(fā)展，大大降低了行業(yè)新競爭者準(zhǔn)入門檻等抗辯理由，但未被采納。

隨后，國家市場監(jiān)督管理總局指導(dǎo)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)合規(guī)的做法也符合不少人大代表的期待。

此前曾有不少代表建議通過樹立互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域典型案例來打擊、抑制惡性競爭和壟斷行為。

高鈺認(rèn)為，典型案例對社會有重大啟示作用，監(jiān)管方可以依法履行職能；平臺方能認(rèn)識到發(fā)展中存在的問題，明確下一步整改方向；消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)獲得相應(yīng)的權(quán)益保障。同時執(zhí)法要注意尺度和邊界問題，以鼓勵創(chuàng)新和保護(hù)平臺各方參與者的權(quán)益為政策目標(biāo)，避免從不監(jiān)管、松監(jiān)管的極端，走向過度監(jiān)管、過嚴(yán)監(jiān)管的另一個極端。

反壟斷法修改

針對代表委員提出的反壟斷法滯后問題，全國人大常委會工作報告顯示，反壟斷法修改已列入今年的立法計劃。

時建中曾參與反壟斷法起草，他接受媒體采訪時建議，做一個幅度適中的修改，突出重點(diǎn)，抓住必修之處。第一，在總則部分明確競爭政策的基礎(chǔ)性地位，并將公平競爭審查制度法律化，為充分發(fā)揮市場在資源配置中的決定性作用和更好發(fā)揮政府的作用夯實(shí)法律基礎(chǔ)。第二，因應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的特點(diǎn)，增設(shè)壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、不當(dāng)經(jīng)營者集中的典型樣態(tài)和必要考量因素。第三，梳理我國反壟斷執(zhí)法經(jīng)驗(yàn)和迫切要求，使之法律化。第四，堅持反壟斷執(zhí)法的中央事權(quán)，設(shè)立派出機(jī)構(gòu)，完善執(zhí)法體制。第五，以加大違法成本為導(dǎo)向，完善反壟斷法的法律責(zé)任制度。

張兆安建議增加更多數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的法律條款內(nèi)容，增加超級平臺的新型基礎(chǔ)設(shè)施地位條款，賦予其公平合理無歧視的平臺義務(wù)。他提到，2020年12月，歐盟推出《數(shù)字市場法（草案）》，以引入賦予提供核心平臺服務(wù)的平臺中間人角色，并明確規(guī)定其公平合理無歧視的平臺義務(wù)，建議我國在具體制度上可以借鑒這一條款，更好促進(jìn)平臺經(jīng)濟(jì)健康創(chuàng)新發(fā)展。高鈺也持同樣的觀點(diǎn)。

高鈺表示，如果一個大平臺已經(jīng)涉及人們生活的方方面面，那么它就已經(jīng)不再只是一個簡單的企業(yè)平臺，而是說明它已經(jīng)具備了社會屬性。因此，這樣的大平臺應(yīng)該更開放，技術(shù)應(yīng)該更加中立。并且，所有類別信息對所有人都應(yīng)該公平地開放，而不是區(qū)別對待。

張慧從數(shù)字經(jīng)濟(jì)規(guī)制、調(diào)查程序、寬大制度、安全港規(guī)則、縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定等方面提出修改建議。第一，回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)等新業(yè)態(tài)新模式的監(jiān)管問題，進(jìn)一步規(guī)范平臺競爭，改進(jìn)反壟斷執(zhí)法、加大執(zhí)法力度、提高違法成本。第二，完善調(diào)查程序，規(guī)范行政機(jī)關(guān)的調(diào)查行為，確保最終調(diào)查結(jié)果的準(zhǔn)確性和行政處罰決定的有效性。第三，明確寬大制度適用行為對象，排除縱向壟斷協(xié)議的適用。減少執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量空間，減少執(zhí)法機(jī)構(gòu)自由裁量權(quán)，提高反壟斷執(zhí)法效率，降低反壟斷執(zhí)法成本。第四，通過設(shè)置安全港規(guī)則，減少政府對企業(yè)并購的行政干預(yù)，推進(jìn)國民經(jīng)濟(jì)的戰(zhàn)略性調(diào)整和擴(kuò)大對外開放。第五，修改縱向壟斷協(xié)議認(rèn)定原則，從法律層面根本解決行政執(zhí)法和司法審判差異的問題。第六，反壟斷法的修改，還應(yīng)當(dāng)充分考慮與其他基本法律以及相關(guān)法規(guī)的銜接，構(gòu)建全面協(xié)調(diào)的反壟斷法律體系。

誰來保護(hù)消費(fèi)者

反壟斷法已生效近13年，消費(fèi)者在反壟斷糾紛中維權(quán)索賠仍極為困難。趙冬苓建議，通過修法為遇到取證困難的原告消費(fèi)者提供幫助，同時為消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)組織開展公益訴訟創(chuàng)造條件；在處罰決定中加入向交易相對人，尤其是消費(fèi)者作出賠償?shù)氖马?xiàng)，同時對參與決策或?qū)嵤┫拗聘偁幮袨榈母吖堋⒖毓晒蓶|建立問責(zé)機(jī)制。

張兆安、高鈺、朱列玉等代表建議由檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟。朱列玉提出，當(dāng)前我國反壟斷體系以行政執(zhí)法為主，在訴訟制度方面對抗市場壟斷行為只能作為私益訴訟提起，消費(fèi)者和小商戶無論在證據(jù)收集還是訴訟負(fù)擔(dān)上都無法與壟斷企業(yè)抗衡，公共利益難以得到維護(hù)。檢察機(jī)關(guān)作為社會公共利益的代表，可以通過提起公益訴訟方式保護(hù)公共利益。

檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)在這方面有所嘗試。2020年初，貴州省黔西縣某甲網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺代理商要求黔西縣多家網(wǎng)絡(luò)餐飲經(jīng)營者只能接受其一家提供的平臺服務(wù)。如果餐飲經(jīng)營者堅持在某乙或其他網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺經(jīng)營，某甲網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺將對其作下線處理，或提高服務(wù)費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)、下調(diào)星級指數(shù)、通過技術(shù)手段限制交易，強(qiáng)制商家在某甲和某乙之間進(jìn)行“二選一”，以此方式排擠競爭對手。

2020年4月，黔西縣檢察院經(jīng)群眾舉報獲悉該案線索后，依法立案進(jìn)行調(diào)查核實(shí)。檢察機(jī)關(guān)經(jīng)審查認(rèn)為，本案中的“二選一”行為既破壞了公平競爭的市場秩序，也損害了網(wǎng)絡(luò)餐飲經(jīng)營者和消費(fèi)者的合法權(quán)益，侵害了社會公共利益。2020年5月28日，黔西縣檢察院向縣市場監(jiān)督管理局發(fā)出行政公益訴訟訴前檢察建議，督促該局對縣某甲網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺代理商涉嫌實(shí)施不正當(dāng)競爭行為查證后依法處理，對轄區(qū)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺存在的不正當(dāng)競爭違法行為開展全面排查整治。

黔西縣市場監(jiān)督管理局收到檢察建議后，隨即召開專題會議研究部署，成立專項(xiàng)執(zhí)法調(diào)查組展開調(diào)查。2020年6月12日，對某甲網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺代理商開展行政約談，送達(dá)行政告誡書，要求其對照《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》《中華人民共和國電子商務(wù)法》等相關(guān)法律法規(guī)盡快自行整改，并督促某甲、某乙等網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺代理商共同簽訂了《關(guān)于促進(jìn)黔西縣網(wǎng)絡(luò)餐飲服務(wù)經(jīng)營健康有序發(fā)展的聯(lián)合聲明》。

2020年6月底，黔西縣檢察院開展跟進(jìn)監(jiān)督，對涉案平臺企業(yè)及部分商戶和消費(fèi)者進(jìn)行回訪，并調(diào)查了解平臺商戶上線情況，確認(rèn)某甲網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺代理商已經(jīng)取消“二選一”相關(guān)不合理限制。為鞏固治理成效，黔西縣檢察院聯(lián)合縣市場監(jiān)督管理局對轄區(qū)內(nèi)網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺企業(yè)開展守法合規(guī)培訓(xùn)。

（摘自4月19日《檢察日報》。作者為該報記者）